Inconstitucionalidad del art. 12 , ap. 1 de la ley 24.557 para calcular el derecho a una reparación integral y justa

Partes: Perez Daniel H. c/ La Segunda ART s/ indem. por enfermedad accidente

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario

Fecha: 8-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-105873-AR | MJJ105873 | MJJ105873

Inconstitucionalidad del art. 12 , ap. 1 de la Ley 24.557 para calcular el derecho a una reparación integral y justa.

Sumario:

 

1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1 , de la Ley 24.557 en cuanto refiere al modo de efectuar el cálculo del ingreso base, pues ello atenta contra esenciales principios de raigambre constitucional como lo son el derecho a una remuneración justa, a la integridad salarial, a una reparación integral y justa, como así también el derecho de propiedad, debiendo tomarse en consideración para establecer el IBM del actor, el salario que cobraría un trabajador de igual categoría y convenio a la fecha de este Acuerdo.

2.-Tratándose de un proceso intentado contra la aseguradora de riesgos de trabajo , el que se intenta, porque la demandada no cumplió con su obligación de indemnizar, y sabido que el tránsito por esta instancia lleva muchos años, la disposición del art. 12 de la LRT no hace más que lesionar los derechos del trabajador, en tanto éste percibirá una suma totalmente depreciada y sin relación con sus ingresos al momento del efectivo pago. Es decir, tomar como base de cálculo las doce últimas remuneraciones devengados antes de la primera manifestación invalidante o de la fecha del accidente, importa situarnos frente a un salario notoriamente depreciado al tiempo de liquidarse la prestación en especie y una indemnización absolutamente desvirtuada en relación a los fines con que fue creada.

3.-Toda vez que la aseguradora aceptó tácitamente la pretensión en los términos del art. 6 del decreto 717/1996, no es posible discutir la existencia del evento dañoso, ya que el silencio guardado por la aseguradora como sujeto responsable de las prestaciones, impone, según la normativa aplicable, considerarle como aceptante de la pretensión con conocimiento de la causa que le diera origen y a su cargo las prestaciones emergentes de la ley de riesgos del trabajo para con el dependiente.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los 8 días del mes de marzo del año dos mil diecisiete, se reunieron en Acuerdo los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral, Dr. Enrique Arnaldo Girardini, Dr. Nicolás Jorge Rogelio Vitantonio y Dr. Sergio Fabián Restovich a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “PEREZ DANIEL HECTOR C/ LA SEGUNDA ART S/ INDEMN.P.ENFERMEDAD ACCIDENTE – 21-05083664-6 (45/2015)” venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nº5 de Rosario. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?

II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?

III) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Girardini, Dr. Restovich y Dr. Vitantonio.

A la primera cuestión el Dr. Girardini dijo: Contra la sentencia Nº 1.346 de fecha 1° de octubre de 2014, dictada en autos a fs. 102/106 que recepta parcialmente la demanda, ambas partes recurren el decisorio, la actora deduce a fs. 107 el recurso de apelación parcial, y la demandada interpone a fs. 110 los recursos de apelación total y nulidad, concediéndose los mismos a fs. 108, y 111 respectivamente.

Elevados los autos a la Sala, a fs. 127/130 expresa agravios la actora, los que son contestados por la demandada a fs. 133/141, quien expresa sus propios reproches, los que asimismo son contestados por la contraria a fs. 143/150, hallándose los presentes en estado de ser resueltos.

El recurso de nulidad deducido por la demandada no se ha mantenido en esta instancia, por lo que no advirtiendo vicios graves en el procedimiento y pronunciamiento que ameriten la declaración de nulidad de oficio, corresponde declarar al mismo desierto.

A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Adhiero en los fundamentos y conclusiones del Dr.Girardini, y voto en idéntico sentido.

A la misma cuestión el Dr. Vitantonio dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente coincidentes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión.

A la segunda cuestión el Dr. Girardini dijo: La accionante se agravia en que: 1) la sentencia de grado yerra con el comienzo del curso de los intereses, ya que hace referencia a las Resoluciones 104/98 y 287/01 de Superintendencia de Riesgos del Trabajo, con lo que parece no reconocer intereses del año 2009, cuando se produjo el siniestro, hasta el año 2012, cuando el perito médico legista oficial presenta su informe; solicitando que los intereses deben correr desde el transcurso de 15 días desde el alta médica (01 de Junio de 2009, fs. 4 de autos); 2) que el a quo no haya hecho lugar a la tasa de interés del artículo 275 de la LCT o interés sancionatorio similar en el máximo de dicha ley a partir del 1° de Noviembre de 2012 hasta la fecha del pago al actor; 3) Seguidamente denuncia sanción y solicita declaración de inconstitucionalidad del decreto 472/14; indicando que atento a que con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia (19.11.2012, fs. 73), entró en vigencia el decreto 472/14, denuncia en tiempo y forma como hecho nuevo su sanción, y a pedir se declare la inaplicabilidad o subsidiariamente la inconstitucionalidad del mismo.

Por su parte, los agravios de la demandada se concretan en que: 1) el fallo recurrido toma por ciertos hechos de circunstancias, modo y lugar que no han sido acreditados en estos autos, afirmando que la demanda invoca una patología que dice adquirida en su lugar de trabajo cuyas circunstancias y extensión el a quo tiene por probadas, cuando no existe en autos un solo elemento que acredite las mismas.Agrega asimismo que no existe elemento alguno que acredite el nexo causal de la patología verificada por el perito médico con las labores que se alegan haber desarrollado; 2) la sentencia recurrida haya dispuesto la aplicación de una legislación claramente inaplicable al caso de marras, refiriéndose a la ley 26.773; 3) la sentencia impugnada, al basar la interpretación de la aplicación retroactiva de la ley 26.773 en los precedentes que cita en abono a su postura, está aplicando en la práctica una indexación de deudas expresamente prohibida por nuestro actual ordenamiento legal; 4) el decisorio en crisis haya entendido que los principios protectorios y de progresividad hayan estado en peligro; 5) en su fallo, el a quo no solo indexa una deuda (inexistente), sino que además termina aplicando una suerte de doble actualización a las sumas que dice debidas.

1. Atento su prelación lógica, abordaré en primer lugar los agravios articulados por la parte demandada, ya que de prosperar se repoduciría una sustracción de materia respecto al recurso de la parte actora.

Por razones de claridad en la posterior exposición de mi discurso jurídico me permitiré agrupar los agravios de la quejosa en dos grandes rubros, a saber: a) los provenientes de la decisión del a quo de condenar a la demandada a satisfacer las prestaciones previstas en la ley 24.557, en virtud de la existencia de la enfermedad profesional padecida por el actor; y b) los derivados de la aplicación al caso de autos de lo dispuesto por la Ley 26.773.

a) Examinando el fallo venido a revisión, en confrontación con el escrito recursivo, y su conteste, y de acuerdo con las constancias habidas en la causa, encuentro que el presente agravio no ha de recibir favorable acogida.

La cuestión debatida en el caso de autos me conduce a efectuar una breve reseña acerca del contenido de la Ley 24.557.La denominada “Ley sobre Riesgos del Trabajo” -cuya entrada en vigencia data del 1° de julio de 1996- tuvo por objetivo, integrando la prevención y reparación de los infortunios derivados del trabajo, organizar un sistema cerrado y obligatorio, en el que se pretende encuentren respuestas todas las situaciones derivadas de los riesgos del trabajo. Para ello apunta en primer lugar a reducir la siniestralidad laboral, y en segundo término, ocurrido el siniestro, reparar los daños inmediatos a través de prestaciones en dinero y en especie, entre las que se incluye la rehabilitación del trabajador damnificado; y las consecuencias mediatas, promoviendo la recalificación profesional del trabajador accidentado o enfermo y su recolocación en el mal llamado mercado de trabajo, creando al efecto la figura de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo a cargo de quien pone el efectivo logro de los objetivos propuestos.

En oportunidad de responde la propia accionada manifestó “…es cierto que formuló denuncia ante mi representada, es cierto que esta le otorgó las prestaciones correspondientes, es cierto que le otorgó el alta médica. No es cierto que las prestaciones fueron incompletas…” (cfr. fs. 27 vta.); reconociendo asimismo en audiencia de trámite la autenticidad de la documental cuya copia luce a fs. 4, 5 y 6 (cfr. fs. 71).

La misma circunstancia que determinó que la entidad aseguradora de riesgos del trabajo asumiera el tratamiento inmediato de la lesión sufrida por el trabajador, indica el conocimiento del hecho causal del que derivara la lesión y colocaba a dicha entidad a asumir la conducta que prevé la normativa vigente.

Así es como reconoce la demandada haber obrado en función de lo dispuesto por el art. 4° primer párrafo del Decreto 717/96 -tomar los recaudos necesarios para que el trabajador reciba en forma inmediata prestaciones en especie-, y las mismas circunstancias que motivaron la conducta asistencial inmediata de la ART responsable, activaron la aplicación de lo normado por los arts. 5° y 6° el mismo decreto.

Esto es, la continuidad de las prestaciones en especie mientras la pretensión no resulte rechazada (art.5°) y la carga de expedirse expresamente aceptando o rechazando la pretensión con notificación fehaciente de la decisión al trabajador y al empleador (art. 6°).

En autos no se verifica prueba alguna que demuestre que la aseguradora hubiere rechazado la pretensión de cobertura, extremo que actualiza la operatividad de la aceptación ante el silencio mantenido por la aseguradora dentro de los diez (10) días de recibida la denuncia.

Tampoco se advierte acreditado en autos, la existencia de circunstancias objetivas que imposibiliten el conocimiento de la pretensión y que hubieren extendido el plazo de aceptación hasta veinte (20) días, teniendo en cuenta que en ambos supuestos la carga comunicacional se encuentra en cabeza de la demandada.

Este incumplimiento de la demandada en comunicar la aceptación o el rechazo del siniestro y de la pretensión emergente, se mantuvo hasta la oportunidad de formular el responde a la demanda incoada en los presente, extremo que también la excluye de la situación prevista por el decreto 491/97 art. 23, que incorpora el último párrafo del art. 6°.

En consecuencia, coincido con el sentenciante de grado en que “…la aseguradora aceptó tácitamente la pretensión en los términos del art. 6 del decreto 717/1996, por lo que en este aspecto no hay discusión posible respecto a la existencia del evento dañoso…” (cfr.fs. 103), ya que el silencio guardado por la aseguradora como sujeto responsable de las prestaciones, impone, según la normativa aplicable, considerarle como aceptante de la pretensión con conocimiento de la causa que le diera origen y a su cargo las prestaciones emergentes de la ley de riesgos del trabajo para con el dependiente.

Por lo expuesto, y bajo el entendimiento de que no asiste razón al quejoso cuando sostiene que “…el a quo reemplaza a la contraria en su actividad probatoria, suple su orfandad en tal sentido, y tienen por cierto hechos que no han sido acreditados en la causa…” (cfr. fs.137 vta.), encuentro que el agravio deducido por la demandada en primer lugar no puede prosperar.

b) Analizando ahora los motivos sobre los que la recurrente demandada reprocha el decisorio impugnado, en cuanto recepta la aplicación al caso de autos de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 26.773, daré tratamiento conjunto a los agravios articulados por la recurrente en segundo, tercero, cuarto y quinto lugar, atento la íntima vinculación existente entre los mismos.

Dicho ello, anticipo que el reproche ha de prosperar por las razones que expondré a continuación.

Debo comenzar señalando que en fecha 7 de junio de 2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo “Espósito, Dardo Luis c. Provincia ART SA S/ Accidente” , por el cual revocó la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) en relación a un accidente “in itinere” ocurrido el 26 de marzo de 2009, determinando que las mejoras establecidas por el decreto 1.694/09 y por la ley 26.773 no eran aplicables a los siniestros ocurridos con anterioridad a su vigencia.

Para así disponerlo sostuvo que, como a diferencia de lo que ocurrió con el decreto 1.278/00, la propia ley 26.773 en su artículo 17 inciso 5 estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias, quedaba excluida la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes, esto es, al artículo 3 del Código Civil, como lo hizo el Tribunal de Alzada. Asimismo, expresó el Superior Tribunal que “la precisa regla que emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado, como lo hizo el a quo, mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad” (considerando n° 9).

Con anterioridad al dictado de dicho fallo, como Vocal de esta Sala plasmé en numerosos acuerdos mi postura al respecto.Sostuve, en dichas oportunidades, que “haciendo referencia el inciso 6 de la ley 26.773 a la actualización de los valores establecidos por el decreto 1.694/04 y dado que se trata del reclamo de una deuda de valor (en donde a diferencia de las deudas dinerarias el objeto debido no es el dinero, sino un determinado valor, utilidad, o ventaja patrimonial que debe el deudor al acreedor) que a la fecha se encuentra aún pendiente de cancelación, corresponde su aplicación al caso de autos pese a que se trata de una contingencia cuya primera manifestación incapacitante es anterior al 26/10/12, conforme lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil. Y ello es así porque -reitero- como bien ha dicho nuestro máximo tribunal (“Camusso” Fallos 331:804; “Gómez de Vélez” Fallos 294:456 y “Castellano” Fallos 297:117) ´. no implica retroactividad la inmediata aplicación de una norma a una relación jurídica existente, si al entrar en vigor aquella, no se había satisfecho el crédito´.

Se trata, pues, de la aplicación de los efectos de la nueva ley a las consecuencias de una relación jurídica existente, ya que no hay consecuencia consumada de un daño no reparado” (Acuerdo Nro 252/14).

Entendía, asimismo, que “la normativa denominada ´Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales´ no limita su aplicación a los casos de accidentes o enfermedades profesionales ocurridos a partir de su vigencia sino que cumpliendo con su objeto finalista que formula en la denominación, alcanza también aquellos supuestos de accidentes o enfermedades profesionales ocurridos con anterioridad y pendientes de resolución.

Tal es la teleología del régimen en tratamiento.Teniendo en cuenta que la denominación al utilizar el vocablo ´Régimen´ condice con la finalidad de organizar de manera totalizadora la materia que regula, esto es, los accidentes y enfermedades profesionales, habida cuenta que fueron objeto de sucesivas modificaciones desde la original ley 24.557, pasando por el decreto de necesidad y urgencia 1.278/2000, la actualización y pisos mínimos establecidos por el decreto 1.694/09, hasta la actual ley 26.773, ésta se dirige a producir un saneamiento y ordenamiento del sistema de reparación en general, de modo de adecuar económicamente las prestaciones dinerarias en particular.

El cumplimiento del objetivo propuesto se verifica en la regulación que establece el art. 17 de la Ley 26.773 en sus incisos 5 y 6, al contemplar distintas situaciones según la fecha de ocurrencia del siniestro o su manifestación invalidante. El primero (inc. 5) en cuanto refiere a las prestaciones de dinero y especie que derive de accidentes y enfermedades profesionales cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de la fecha de publicación en el Boletín Oficial de esta ley.

En cuanto a los accidentes y enfermedades profesionales ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 26.773, resultan contemplados expresamente en el inciso 6 del art. 17 de la referida ley, con la actualización prevista por el decreto 1.694/09 y su ajuste conforme el índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estatales) con remisión al 1° de enero del año 2010” (Acuerdo Nro. 140/15).

Ahora bien, con posterioridad al dictado del fallo “Espósito”, dejando a salvo mi posición y señalando mis reparos acerca de los fundamentos del mismo, sostuve en la causa “Gallardo c. Mapfre Argentina ART SA” (Expte. N° 215/15) que, a diferencia del sistema del Common Law donde se aplica la regla del stare decisis, esto es, que los fallos de los tribunales son obligatorios como precedentes, en nuestro sistema los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales inferiores.Sin embargo, no caben dudas de la autoridad de la que están investidos y del respeto que merecen los mismos, “toda vez que ´.por disposición de la Constitución nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la República.´” (artículos 100, CN, hoy 116 y 14, Ley 48; CSJSF, Fallos: 212:51).

Así, razones de seguridad jurídica, certeza y economía procesal aconsejan el seguimiento de los fallos del máximo Tribunal. Pero esta regla tiene su excepción cuando se aporten nuevos fundamentos para apartarse de lo decidido, en caso de modificación normativa, diferente hipótesis fáctica o cuestiones no tratadas por la Corte (CSJSF, Fuente Propia 324; 256/15).

Precisamente en la última hipótesis entendía se encontraba el caso analizado, pues el juez de primera instancia había dispuesto la aplicación del índice Ripte a una contingencia ocurrida con anterioridad a la vigencia de la ley 26.773, pero no por aplicación de lo normado en el art. 3 del CC -lo que analizó nuestro Máximo Tribunal nacional en la causa “Espósito”-, sino mediante la declaración de inconstitucionalidad del inciso 5 de su art. 17.

Ergo, correspondía ingresar a analizar el agravio referido a dicha declaración de inconstitucionalidad. Y en tal contexto, esto es, ante la imposibilidad de recurrir al Código Civil a los fines de la aplicación inmediata de las mejores introducidas por la ley 26.773 a contingencias ocurridas con anterioridad pero aún no indemnizadas, cabía concluir que la mencionada normativa resultaba sobradamente irrazonable, discriminatoria y violatoria del principio de igualdad ante la ley, preceptuado en el art.16 de la CN, puesto que priva a determinada categoría de trabajadores dependientes accidentados y/o enfermos -anteriores al 26/10/12-, de derechos patrimoniales que concede a otros trabajadores también dependientes accidentados y/o enfermos -posteriores al 26/10/12-.

En palabras de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, “en materia de igualdad, el control de razonabilidad exige determinar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categoría se les reconoce iguales derechos o se les aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar los elementos de clasificación que le componen, y observar si se excluye a alguien que debería integrarla y recibir igual atención jurídica” (Fallos: 338:1455).

Sin embargo, recientemente han llegado a estudio del tribunal cimero de la Nación causas donde, a diferencia del caso “Espósito”, los fallos recurridos declararon la inconstitucionalidad del inciso 5 del artículo 17 de la ley 26.773. Y en tales supuestos, la Corte descalificó las sentencias aduciendo -tan sólo- que las mismas “se apoyan en una interpretación que no se ajusta a los criterios establecidos en el precedente dictado por esta Corte en ´Espósito´” (CSJ 3512/2015/RHl, “Gatti, Daniel Arístides c. Provincia de Santa Fe s. Accidente laboral”. CSJN 3733/2015/RH1, “Medina Bello, Félix c. Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y ot. s. Recurso de inaplicabilidad de ley”).

Ante estos nuevos pronunciamientos de la Corte nacional no puedo dejar de efectuar algunas observaciones, más allá -conforme lo expondré seguidamente- de la conveniencia de seguir la doctrina emanada de los mismos.

Así, pues, cabe destacar la nula referencia a los casos concretos que contienen los dos fallos citados, circunstancia que los califica de arbitrarios. En efecto, en el caso “Gatti” el tribunal Ad Quem, entre los fundamentos para declarar inconstitucional el artículo 17 inciso 5, observó que la Corte Suprema ha señalado que el resarcimiento tarifado propio del sistema de riesgos solo puede juzgarse constitucionalmente compatible cuando tiende a la integralidad en el resarcimiento del daño.Entendieron los jueces que dicha norma era inconstitucional en la parte que dispone que la aplicación normativa alcanza únicamente a los damnificados cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, en tanto constituye una discriminación a un sujeto doblemente tutelado a nivel constitucional. También señalaron que la indemnización del artículo 3° que presume un daño moral que sufre el damnificado integra el plexo normativo de r eparación referido en el artículo 1° de la ley 26.773, que debe tener un criterio resarcitorio de suficiencia e integralidad, de modo que el artículo 17 inciso 5 al establecer un impedimento a la aplicación de esta mejora a los hechos anteriores a la norma, es inconstitucional.

Sin embargo, absolutamente ningún análisis, ni siquiera ninguna referencia, efectuó la Corte respecto de todos esos sólidos argumentos, limitándose únicamente a remitir a “los fundamentos y conclusiones” del fallo “Espósito”, donde -reitero- no se trató la constitucionalidad del art. 17 inciso 5 de la ley 26.773, sino que se dispuso que ante la existencia de pautas legales específicas no correspondía acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes.

En la coyuntura actual donde el deber de “fundamentar razonablemente” las sentencias ha sido incorporado incluso expresamente por nuestros legisladores al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, fallos como “Gatti” y “Medina Bello” no dejan, pues, de llamarnos poderosamente la atención, máxime si -como en el caso-, fueron dictados por nuestro Máximo Tribunal nacional.

En efecto, el artículo 3° del CCyC recepta la doctrina de la arbitrariedad de sentencias y estipula que “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión ´razonablemente´fundada”, lo que importa “el deber de seguir un proceso argumentativo susceptible de control judicial” (Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al art. 3 en la obra colectiva dirigida por él, “Código Civil y Comercial de la Nación.Comentado”, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo I, pág. 39).

Señala Ghersi que “el artículo es una señal dada a los jueces que, como función esencial del Estado, deben dictar sentencias posibles y con fundamento en la razonabilidad, en lo que van a ser importantes los principios generales del derecho como cierre del sistema jurídico” (Ghersi, Carlos A., comentario al art. 3, en la obra colectiva dirigida por él conjuntamente con Celia Weingarten,”Código Civil y Comercial. Análisis jurisprudencial. Comentado, concordado y anotado”, Editorial Nova Tesis, Tomo I, 24).

Se ha dicho en postura que comparto que si conforme los Fundamentos de la Comisión (III,4) “lo valioso viene a ser sinónimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance asignado a los principios y valores en el art. 2°, se concluye que la decisión razonablemente fundada de este artículo no es otra que una decisión moral” (Rabbi, Renato y Cabanillas, Baldi, comentario al art. 3, en la obra colectiva dirigida por Julio Rivera y Graciela Medina, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Editorial La Ley, Tomo I, 69).

En definitiva, y como en reiteradas oportunidades ha dicho la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, una sentencia arbitraria no es propiamente una sentencia (Fallos: 312:1034 y sus citas, entre otros), pues infringe directa e inmediatamente la garantía constitucional de defensa en juicio al carecer de la debida fundamentación que la Ley Fundamental exige.

Sentado lo expuesto, se concluye que los fallos citados, dictados recientemente por la Corte nacional, no han sido debidamente fundados, no constituyen una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo cual resultarían inválidos.No obstante ello, se advierte en los pronunciamientos emitidos por nuestro tribunal cimero con posterioridad al fallo “Espósito”, una clara postura respecto a la aplicación dogmática y literal de los artículos 17 inciso 5 de la ley 26.773, artículo 16 del decreto N° 1.694/09 (“Albornoz c. Asociart”, del 4/10/16; “Ramón c. Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán”, del 11/10/16), y artículo 17 del decreto reglamentario 472/14 (“Ibarra c. Asociart”, del 22/11/16; “Chavez c. Galeno”, del 22/11/16), por lo que mantener una posición contraria a dicha doctrina -aún fundadamente-, redundaría en un claro perjuicio para el trabajador, a quien precisamente se busca tutelar.

En definitiva, dada la autoridad que invisten los fallos del más Alto Tribunal de la Nación, que “los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos” (CSJN, “Cerámica San Lorenzo S.A.”, Fallos 307:1094) y la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, considero prudente seguir las directrices emanadas de los fallos citados y, en consecuencia, modificar mi posición, revocando la sentencia recurrida en cuanto aplica al caso las disposiciones de los artículos 3 y 17 inc. 6 de la ley 26.773, la que se rechaza. Lo dicho torna abstracto el control de constitucionalidad del decreto 472/14 cuya inconstitucionalidad es planteada por el actor en esta Alzada.

c) Ahora bien, en el contexto actual de una economía altamente inflacionaria, el seguimiento de la doctrina emanada de los últimos fallos de la CSJN llevan a que el crédito del trabajador accidentado, que goza de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos y es, además, irrenunciable (art. 11 inc. 1 de la LRT), se vea notoriamente menguado, resultando los montos indemnizatorios absolutamente inicuos.Resulta de público y notorio conocimiento que actualmente vivimos una “macro devaluación del peso -junto con el levantamiento del cepo cambiario-, con traslado de esa devaluación a los precios internos y distorsión de los precios relativos que retroalimentan el proceso inflacionario”, lo que “aumenta y acelera la inflación existente, además de provocar una caída adicional de los salarios reales” (Giuliano, Héctor L., “Deuda, devaluación, inflación y cuestión salarial. Los ejes de la nueva administración”. RE 2016-2, 1).

La alta inflación degrada el valor adquisitivo de la moneda y por tanto hay una clara disminución de los ingresos reales del trabajador.

Ergo, siendo que conforme lo expresado por nuestro Máximo Tribunal Nacional “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ella (Fallos: 311:2478, entre muchos), cabe analizar la validez del art. 12 de la LRT en cuanto dispone el ingreso base para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad laboral, conforme lo solicitara expresamente el actor en su demanda a fs. 11 y ss.

Afirma el accionante en su escrito inicial que dicho precepto es inconstitucional pues afecta al derecho a la propiedad, a condiciones dignas y equitativas de labor y los principios de razonabilidad e igualdad.

En primer lugar cabe puntualizar que si bien con anterioridad me he pronunciado sobre la constitucionalidad de la referida disposición, el cambio de las condiciones socio económicas ha hecho que su aplicación con el paso del tiempo produzca un efecto contrario al que ella misma perseguía y al sistema de valores y principios constitucionales.En tal sentido nuestro tribunal cimero ha dicho que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de las circunstancias objetivas relacionadas con ellas. Las leyes no pueden ser interpretadas sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro y está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción (Fallos: 241:291 y 328:566).

Así, pues, dispone el art. 12 de la LRT que “A los efectos de determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias se considera ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor a UN (1) año, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado. El valor mensual del ingreso base resulta de multiplicar la cantidad obtenida según el apartado anterior por 30,4”.

Ahora bien, esta redacción de la norma fue dispuesta por Decreto N° 1.278 “con el fin de mejorar las prestaciones que se otorgan a los trabajadores damnificados”, en el año 2000, esto es, en un año en el que existía paridad cambiaria uno a uno (U$S 1 = $ 1) y por ende en un período de cierta estabilidad económica y monetaria, absolutamente distinto al actual donde se estipula que la inflación del año terminará en un 39,9% (Fte:Diario La Nación on line, 16.12.2016).

Y pese a que expresamente la LRT dispuso en su artículo 11 inciso 3 que “El Poder Ejecutivo nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas en la presente ley cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema así lo permitan”, es un hecho notorio que los valores fijados en diciembre del año 2000 permanecieron congelados durante casi diez años, cristalizando un valor nominal que paulatinamente perdió correlación con la realidad económica circundante. Recuérdese que entre la fecha en que entró en vigencia el decreto 1.278/00 y el 6 de noviembre de 2009 en que se dictó el decreto 1.694 que actualizó las prestaciones, se produjeron una serie de procesos económico-financieros en nuestro país que dejaron como secuela la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

“Como el ´ingreso base´ se obtiene promediando las remuneraciones del trabajador, del año anterior al siniestro, la inflación actual y los periódicos aumentos de los salarios vía paritarias, reduce significativamente su valor. Además, sólo se toman las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones previsionales, lo que excluye del c álculo las que superan el tope del artículo 9º de la Ley 24.241 y las sumas ´no remunerativas´, de las que abusan la inmensa mayoría de los convenios colectivos de trabajo” (Ramírez, Luis E., “Aspectos salientes de la reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo”. Sup. Esp. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo 2012, noviembre, 62).

En consecuencia, siendo que cuando se llega a esta vía judicial es precisamente porque la ART no cumplió con su obligación, y que el tránsito por esta instancia lleva muchos años, la disposición del art. 12 de la LRT no hace más que lesionar los derechos del trabajador, en tanto éste percibirá una suma totalmente depreciada y sin relación con sus ingresos al momento del efectivo pago.Es decir, tomar como base de cálculo las doce últimas remuneraciones devengados antes de la primera manifestación invalidante o de la fecha del accidente, importa situarnos frente a un salario notoriamente depreciado al tiempo de liquidarse la prestación en especie y una indemnización absolutamente desvirtuada en relación a los fines con que fue creada.

Por otra parte, no debemos olvidar que nos encontramos ante una deuda de valor que se extingue sólo cuando se la cancela. Es decir, la deuda de valor sigue siendo tal mientras el pago no la extinga, y por tanto carece de toda razonabilidad que al momento de “cuantificarla” no se lo haga a valores actuales.

Asimismo, resulta discriminatorio, irrazonable y notablemente contradictorio que el art. 208 de la LCT disponga que en el supuesto de enfermedades o accidentes “inculpables”, es decir, ajenos a la responsabilidad del empleador, el trabajador perciba durante el período de licencia la misma remuneración que recibiría de encontrarse en plena actividad, incluidos los incrementos salariales que se otorguen y, en cambio, en los casos de enfermedades y accidentes “laborales”, para el cálculo de las indemnizaciones se tome un salario depreciado.

En tal sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ascua Luis R. c/Somisa” (10.8.2010), que el legislador no puede válidamente dejar de satisfacer la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima (Cons. 8° de la mayoría y 6° del voto de la Dra. Higthon de Nolasco), lo que supone tomar en consideración el salario real del trabajador al momento de determinarse definitivamente su incapacidad.

A su vez, nuestro máximo tribunal al referirse a la descalificación constitucional de un precepto normativo, sostuvo in re “Rodríguez Pereyra” (27/11/12), que ésta se encuentra supeditada a que, en el pleito, quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto; y en los presentes ello surge notorio, pues conforme la redacción actual del art.12 de la LRT debería tomarse para el cálculo de las respectivas indemnizaciones los salarios del actor de mayo de 2008 a mayo de 2009, esto es, de hace casi diez años atrás.

En definitiva, conforme todo lo expuesto considero corresponde declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1, de la Ley 24.557 en cuanto refiere al modo de efectuar el cálculo del ingreso base, pues ello atenta contra esenciales principios de raigambre constitucional como lo son el derecho a una remuneración justa, a la integridad salarial, a una reparación integral y justa, como así también el derecho de propiedad.

En consecuencia, a los fines del cálculo de los rubros que se receptan, deberá tomarse en consideración para establecer el IBM del actor, el salario que cobraría un trabajador de igual categoría y convenio a la fecha de este Acuerdo.

2. Superado el contenido de los agravios de la demandada corresponde examinar aquellos postulados por la parte actora, los que serán analizados en el orden en que fueron planteados por la recurrente.

2.1. En primer lugar la quejosa cuestiona que la sentencia de grado yerra con el comienzo del curso de los intereses, señalando que hace referencia a las Resoluciones 104/98 y 287/01 de Superintendencia de Riesgos del Trabajo, y que con ello parece no reconocer intereses del año 2009, cuando se produjo el siniestro, hasta el año 2012, cuando el perito médico legista oficial presenta su informe; solicitando consecuentemente que los intereses deben correr desde el transcurso de 15 días desde el alta médica (01 de Junio de 2009, fs. 4 de autos).

Cabe aclarar que atento la actualización de los valores dispuesta, corresponde reducir el interés puro, sumado, establecido en la sentencia de grado. Ello así pues, siendo que conforme el sentido de mi voto propongo declarar la inconstitucionalidad del art.12, apartado 1 de la LRT, y disponer que se efectúe el cálculo del IBM conforme un salario actualizado a la fecha de este fallo, estimo prudente fijar un interés puro equivalente al 7% anual, sumado, desde la fecha de la denuncia del siniestro ante la ART (12-05-2009) y hasta 15 días de notificada la presente, de conformidad con lo establecido en la Ley 24.557 y la resolución 104/98 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. A partir de allí y hasta su efectivo pago una vez y media el promedio de la tasa activa, sumada, que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuentos de documentos a treinta días siguiendo la modalidad adoptada por esta Sala en el precedente “Bustos, Dante M. c. Centro Médico IPAM s. Cobro de Pesos Laboral” (Acuerdo Nro. 44 del 19.03.2015).

2.2. Respecto a los intereses sancionatorios por conducta procesal maliciosa, reclamados por el apelante actor, entiendo que no resultan procedentes en autos, ya que tal como lo viene sosteniendo la jurisprudencia mayoritaria, para su aplicación se exige de mucha prudencia en torno a no vulnerar el derecho constitucional de defensa en juicio reconocido constitucionalmente, y la circunstancia de que se le hubiera notificado a la demandada la pericial médica practicada en autos el 12/10/12, postulando una incapacidad laboral del actor del 6,5 % de la TO (-tal como invoca la recurrente en su memorial recursivo fs. 128 y vta.), no habilita por sí misma aplicar esta disposición si no se advierten propósitos obstruccionistas o dilatorios, lo que no han sido advertidos por el juez de grado y tampoco evidencio en el presente examen. Destaco que a despecho de lo sostenido por el apelante actor, el dictamen pericial médico no es el que determina definitivamente el carácter y grado de la incapacidad, sino que tratándose de cuestiones jurídicas y no médicas, dichas atribuciones pertenecen exclusivamente al magistrado.

Por lo expuesto, el presente agravio ha de ser desestimado.

3.Conforme todo lo manifestado, propongo: I) Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor. II) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto declara aplicables las disposiciones de los artículos 3 y 17 inc. 6 de la ley 26.773, la que se rechaza. III) Declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1, de la Ley 24.557, debiéndose tomar, a los fines de cuantificar la indemnización debida, el salario que cobraría un trabajador de igual categoría y convenio que el actor a la fecha de este Acuerdo. IV) Modificar la tasa de interés conforme la dispuesta al tratar la cuestión. V) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que fuera materia de agravios.

4. En relación a las costas de esta instancia, atento el vencimiento recíproco, propongo sean impuestas en el orden causado (artículo 102, CPL).

Voto, pues, por la afirmativa parcial.

A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Sin perjuicio de dejar a salvo mi postura expresada en autos “Temperini, Adelquis José c. Berckley International ART S.A.” (Acuerdo Nro. 281 de fecha 06 de octubre de 2016) adhiero en los fundamentos y conclusiones del Dr. Girardini y voto en idéntico sentido.

A la misma cuestión el Dr. Vitantonio dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas respecto a la primera cuestión.

A la tercera cuestión el Dr. Girardini dijo: I) Declarar desierto el recurso de nulidad intentado por la demandada. II) Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor. III) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto declara aplicables las disposiciones de los artículos 3 y 17 inc. 6 de la ley 26.773, la que se rechaza. IV) Declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art.12, apartado 1, de la Ley 24.557, debiéndose tomar, a los fines de cuantificar la indemnización debida, el salario que cobraría un trabajador de igual categoría y convenio que el actor a la fecha de este Acuerdo. V) Modificar la tasa de interés conforme la dispuesta al tratar la cuestión. VI) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que fuera materia de agravios. VII) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Visto el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Girardini.

A la misma cuestión el Dr. Vitantonio dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas en las cuestiones anteriores.

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, RESUELVE: I) Declarar desierto el recurso de nulidad intentado por la demandada. II) Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor. III) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto declara aplicables las disposiciones de los artículos 3 y 17 inc. 6 de la ley 26.773, la que se rechaza. IV) Declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1, de la Ley 24.557, debiéndose tomar, a los fines d e cuantificar la indemnización debida, el salario que cobraría un trabajador de igual categoría y convenio que el actor a la fecha de este Acuerdo. V) Modificar la tasa de interés conforme la dispuesta al tratar la cuestión. VI) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que fuera materia de agravios. VII) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Insértese, hágase saber, y oportunamente bajen.

Girardini

Restovich

Vitantonio

Orta nadal