La figura de la gestación por sustitución: otra vez en boca de todxs. Rodríguez Iturburu, Mariana – Notrica, Federico P.

Autor: Rodríguez Iturburu, Mariana – Notrica, Federico P. –

Fecha: 13-09-2017

Cita: MJ-DOC-11989-AR | MJD11989
Sumario:

I. Introducción. II. Plataforma fáctica. III. Las distintas cuestiones que se tuvieron en cuenta. IV. La decisión y sus fundamentos. V. Por qué regular la gestación por sustitución. VI. Cómo regular la gestación por sustitución. VII. Breves palabras de cierre.

Doctrina:

Por Mariana Rodríguez Iturburu (*) y Federico P. Notrica (**)

I. INTRODUCCIÓN

Sharon Stone, Sarah Jessica Parker y su marido, Matthew Broderick; Ángela Bassett y Coutney Vance, Dennis Quaid y Kimberly Buffington, Nicole Kidman (1) y Keith Urban son algunas de las parejas conocidas que optaron por la gestación por sustitución para tener a sus bebés y, así, ampliar su proyecto familiar. También Ricky Martin, Miguel Bose, Cristiano Ronaldo, la Baronesa Thyssen. A nivel nacional, Ricardo Fort, Florencia de la V, Ezequiel Garay, Marley (2) y Luciana Salazar son algunos de los famosos que acuden a este tipo de tratamiento. No son los únicos, puesto que, en la Argentina, ya hay 19 casos judicializados y muchos más que se encuentran actualmente en trámite.

II. PLATAFORMA FÁCTICA

En el presente trabajo, se analizará la sentencia del Juzgado de Familia N.° 5 de Viedma, de fecha 6/7/2017, en el cual se presentan los Sres. F. H. y A. C. a solicitar se autorice judicialmente la implantación de sus embriones en el vientre de la Sra. R. R., quien se ofreció como gestante de hasta dos embriones por cada oportunidad que serán logrados a través de técnicas de reproducción asistida -in vitro- y a partir de óvulos de una donante anónima y del esperma aportado por el Sr. F. H.

Manifiestan que ambos se encuentran unidos desde hace 14 años en unión convivencial compartiendo un proyecto de vida en común y familiar, aspirando desde hace tiempo a concretar el sueño de tener hijas o hijos propios. Que en el año 2015 conocieron a R.y comenzó una amistad con ella y con su grupo familiar y que al tiempo nació la idea de facilitarles la posibilidad de ser padres, lo que implicó comenzar a buscar distintas alternativas, hasta llegar a un centro de medicina reproductiva de Bariloche, donde fueron asesorados del procedimiento de Fertilización Asistida de Alta complejidad de gestación por sustitución -en adelante GS- con Ovodonación, requiriéndose -en tal sentido- autorización judicial para proceder a la transferencia de los embriones logrados por dicha técnica.

Ante la imposibilidad de concebir de manera natural, escogieron este método de reproducción humana asistida, por el cual R. será portadora, sin tener relación genética alguna, de hasta dos embriones producidos mediante la técnica de fecundación in vitro a partir de óvulos de una donante anónima y del material genético del Sr. F. H.

Lo cierto es que la autorización judicial requerida por el centro de salud para la transferencia embrionaria tiene como fin evitar que la futura filiación quede determinada por las reglas de la filiación por naturaleza. Y por ello, solicitan que, al momento del parto, se ordene la inscripción del o de los nacimientos a nombre de los actores, asumiendo estos el compromiso de informar a su hija/o o a sus hijas/os su origen gestacional en oportunidad de adquirir edad y madurez suficiente para entender los hechos acaecidos.

III. LAS DISTINTAS CUESTIONES QUE SE TUVIERON EN CUENTA

Presentado el informe del Equipo Técnico del Juzgado, se acredita una concepción de coparentalidad en la pareja de F. V. H. y A. C. respecto de la crianza de su hija/o o sus hijas/os, así como también una familia ampliada dispuesta a acompañarlos en dicho proceso. Ambos han planteado la importancia de comunicar a la/s niña/s o al / a los niño/s su origen y del proyecto familiar que han encauzado. Además, en relación a la Sra. R.se informa que tiene «trabajada» la cuestión de la gestación, que solo presta su útero y que no se infieren deseos de ser madre, hecho recalcado en la entrevista, ubicando este acto como libre y altruista y que incluso era un deseo que «estaba presente aún antes de conocer a la pareja», y se desprende que no hubo objeciones respecto del avance de dicho proyecto familiar.

De esta manera, han trabajado el proyecto a nivel familiar, sobre todo con los hijos de R., dos menores y uno mayor de edad, quienes conocen completamente toda la cuestión y acuerdan acompañar a su mamá y «prestarles la panza» a los amigos de ella.

El informe socioambiental en el domicilio de los actores y en el de la gestante demuestran que los primeros tienen condiciones de vida óptimas para sostener el proyecto familiar, y con la capacidad de alojar a una hija o a un hijo; su nivel socioeconómico, cultural y social se ajusta para afrontar el proceso planteado. Tales condiciones se evidencian en los saberes, conocimientos, herramientas socioculturales, accesibilidad socioeconómica y experiencias de vida que tienen los miembros de la pareja que les permite transitar el proceso judicial.

Cuentan con espacios terapéuticos que operan como sostén y acompañamiento y con el apoyo permanente de la familia ampliada y de otros lazos sociales cercanos que cumplen una función central en este proceso.

Respecto de la Sra. R. de la entrevista mantenida se evidencia que cuenta con las condiciones de vida óptimas para convivir cotidianamente junto a sus tres hijos, con los servicios necesarios y el equipamiento básico para garantizar la satisfacción de las necesidades diarias. Se observa que cuenta con un conocimiento previo sobre la temática, con herramientas socioculturales sólidas y con experiencias de vida que le permiten transitar el proceso de la gestación y las diferentes etapas judiciales. La entrevistada presenta capacidad para sortear obstáculos, adaptarse a los cambios, y tomar sugerencias de profesionales afines.Del mismo modo cuenta con el apoyo y el acompañamiento de su familia extensa, y con predisposición para iniciar y mantener lazos sociales, teniendo las condiciones materiales, sociales y culturales propicias para transitar las diferentes etapas del proceso judicial, razón por lo cual el Cuerpo Médico Forense concluye que la Sra. R. se encuentra en condiciones clínicas para llevar adelante el futuro embarazo.

Por otra parte, respecto de los formularios de consentimiento informado presentados por el centro de fertilidad interviniente, manifiestan que se adecua a lo que la ley prevé, no obstante, aconsejan que deberá constar como información médica la valoración del incremento de riesgo de embarazo que implica haber sido sometida a tres cesáreas previas.

Se celebra la audiencia con las partes y la suscripta y el Equipo Técnico del Juzgado, donde la Sra. R. M. R. manifiesta que entiende perfectamente de qué se trata el presente trámite, que ha sido entrevistada y bien informada sobre los riesgos y consecuencias de la técnica de fertilización asistida de alta complejidad a la que va a someterse. Ante la pregunta sobre qué dicen los hijos, manifiesta que sus hijos mayores han entendido perfectamente y que la apoyan absolutamente, y que el más chico ha entendido que el bebé será el hijo de A. y F., y lo llaman «primito». Los Sres. C. y H. manifiestan que esto implica cumplir un proyecto de vida, y que R. los ayudará en este «plan de vida» que ellos han decidido.

IV. LA DECISIÓN Y SUS FUNDAMENTOS

Luego del camino que se efectuó durante el proceso judicial, el juez interviniente hace lugar al pedido de autorización para la trasferencia embrionaria en el vientre sustituto, previa suscripción del consentimiento informado; ordena la inscripción de la/s niña/s o el / los niño/s dados a luz por R. M. R. como hija/s o hijo/s de F. V. H. D. N. I. y A. L.C., debiendo el Registro Civil y de Capacidad de las Personas expedir el certificado de nacimiento correspondiente, conforme lo dispone el art. 559 del Código Civil y Comercial (en adelante, CCivCom). Hace saber al Centro de Salud interviniente que, en el actual formato de los certificados de nacimiento, deberán constar la/s huella/s dactilar/es de la/s beba/s o del / de los bebé/s y las del Sr. F. V H., que resulta ser quien aporta el material genético (esperma), sin constar el de la Sra. R., que es solo gestante, sin vinculación genética. Así también se debe dejar constancia de que los Sres. F. V. H. y A. L. C., en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el / los bebé/s de dicha institución. Por otro lado, se impone a los progenitores la obligación de informarle respecto de su origen gestacional, a partir del momento en que su/s hija/s o hijo/s adquieran edad y madurez suficiente para entender.

Para así resolver, apoyó su decisión sobre los siguientes puntos: voluntad procreacional, la disociación entre maternidad y vínculo genético, el derecho a la identidad, a formar una familia, a la intimidad, a la libertad reproductiva y, finalmente, haciendo alusión al acceso a la justicia teniendo en consideración que, al momento del nacimiento del niño/a, sea debidamente incripto/a como hijo/a de los comitentes, miembros de la pareja, y no como hijo/a de la gestante.

V. ¿POR QUÉ REGULAR LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN?

Al no existir norma específica en el ordenamiento jurídico argentino que regule la figura, todo queda librado a la discrecionalidad judicial que deriva de esta omisión del legislador de pronunciarse acerca de una regulación seria y protectoria de todos los actores involucrados.

El principio de realidad, la fuerza de la misma realidad nos vive poniendo en jaque. ¿Por qué? La respuesta es sencilla.Las prácticas de GS se hacen en el país y en el mundo, y la jurisprudencia ha recogido esta realidad y ha consolidado la aceptación de la GS. Existen ya -incluido este- dieciséis fallos que han sido resueltos favorablemente y uno, en el que, si bien se rechazó la demanda, ha reconocido a la GS como una práctica permitida. Finalmente, se encuentra pendiente de tratamiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación otro caso, esto sin contabilizar los fallos de GS internacionales.

Estas sentencias tuvieron favorable acogida en forma unánime, durante la vigencia del Código Civil derogado y, más aún, con la entrada en vigor del Código Civil y Comercial. Así que se presenta un gráfico dividido en dos partes, teniendo en cuenta el momento legislativo en el que fue dictado. Esto sirve para tomar dimensión acerca de cuánto dice la jurisprudencia respecto de la necesidad de contar con una regulación.

VI. CÓMO REGULAR LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

El día 21 de septiembre de 2016, fueron presentados dos proyectos de ley que, aunque ambos versan sobre el mismo tema, presentan diferencias sustanciales que son dignas de mencionar.

Por un lado, se encuentra el proyecto presentado por una organización no gubernamental (ONG) que defiende los derechos de la diversidad sexual llamada «Federación Argentina, Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (FALGBT)» (3), en el cual se denomina «gestación solidaria», pero, a pesar de ello, en su articulado, nada dice sobre el carácter no lucrativo de la gestación.Por su parte, expresa que este procedimiento de GS se llevará a cabo a través de un acuerdo entre privados, cuyas partes serían la gestante -quien gesta para otro- y el comitente -quien tendrá vínculo filial con la persona que nazca-. A pesar de exigir el requisito de ser formalizado por el centro médico autorizado y posteriormente protocolizado ante escribano público o autoridad sanitaria, lo cierto es que los consentimientos para prestar la voluntad procreacional son actos personalísimos, por lo que no podría un acuerdo en conjunto de todas las partes suplir ese requisito que establece la ley para garantizar los derechos de todos los involucrados en las TRHA. También, se fijan una serie de obligaciones que tiene la persona gestante y se contempla la posibilidad de que los comitentes puedan exigirle a la gestante que interrumpa su embarazo durante las primeras catorce semanas cumplidas de gestación.

Por otro lado, se encuentra el proyecto de ley presentado en conjunto por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER), las ONG Concebir, Sumate a dar vida, Abrazo por dar vida y 100% Diversidad y Derechos (4). Tal como queda demostrado con la diversidad de actores intervinientes para su elaboración, se aborda la temática de manera interdisciplinaria, ya que se trata de una figura que compromete no solo al campo de la diversidad sexual, sino también a otros usuarios, y a la comunidad científica. En su articulado, se puede observar de manera clara el objetivo y finalidad de este proyecto, cual es, no solo la regulación de la técnica, sino determinar su alcance, los derechos y las relaciones jurídicas de la GS y su proceso judicial.Así, el mayor énfasis va a estar dirigido a proteger a todos los intervinientes, fundamentalmente a la gestante y al niño o niña que nacerá; por lo que se opta por un proceso de autorización judicial previa donde el magistrado tendrá a su cargo garantizar que se cumplan los requisitos que la ley exige para poder dar curso a la implementación de la GS, controlando que no se vulnere el derecho de ninguno de los intervinientes -incluida la persona por nacer-. Se expresa el carácter no lucrativo de la GS, pero sin desconocer el esfuerzo por las que va a atravesar la gestante, motivo por el cual se estipula una compensación económica a los fines de cubrir todos los gastos necesarios para que el proceso se lleve adelante de manera correcta. Esto está pensado en traslados, estudios médicos, licencias y demás circunstancias a las que tenga que hacer frente la persona gestante durante el embarazo. Incluso el proyecto se hace eco de lo que ocurre en otras partes del mundo y, para evitar el conocido «turismo reproductivo», exige que tanto la gestante como el / los comitente/s tengan un plazo mínimo de cinco años de residencia ininterrumpida en el país.En este sentido, tomando real dimensión de la vulnerabilidad en que muchas veces se encuentran las mujeres al ser reclutadas por un sistema sin controles estatales, y con el fin de evitar que otros agentes lucren con el deseo -y derecho- de las personas de formar una familia, el proyecto exige que exista un vínculo afectivo previo entre los comitentes y la gestante, determina un máximo de veces -dos- de poder gestar para otro, la intervención de un cuerpo interdisciplinario que debe dictaminar en favor de la autorización peticionada, e introduce modificaciones al Código Penal para sancionar al funcionario público o profesional de la salud que facilitare, promoviere o, de cualquier modo, intermediare en la transferencia de un embrión a una persona para que actúe como gestante sin que mediare la correspondiente autorización judicial o haya transcurrido el plazo de un año desde la fecha de la autorización judicial. También a quien intermediare entre una persona o una pareja deseosa de acoger un niño y una persona que acepte llevar a término su gestación con el fin de entregárselo. Por último, modifica también la Ley nacional 26.862 de acceso integral, para que incorpore a la GS, como tratamiento a cubrir por el sistema de salud.

Como se observa, los proyectos presentados tienen concepciones muy distintas y acuden a estrategias disímiles para intentar regular esta técnica de reproducción.Sin embargo, ambos se proponen llenar el vacío que hoy en día tiene la legislación argentina y que necesita de una pronta y adecuada respuesta para salvaguardar los derechos de quienes recurren a la GS.

Con posterioridad, se ha presentado, el 14/6/2017, otro proyecto para modificar algunos artículos del Código Civil y Comercial, relacionado con las TRHA, firmado por el diputado Lipovetzky (5), en el cual se propone eliminar el término «quien da a luz», es decir, ya no existirá el principio clásico «mater sempre certa est».

En los fundamentos del proyecto, se explica que la redacción actual de la norma que busca cambiarse importa un obstáculo para el reconocimiento de los hijos nacidos por GS y cita antecedentes jurisprudenciales que se suscitaron en el país como también pedido de registraciones de nacimientos de un niño en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a nombre de sus progenitores.

Analiza que la jurisprudencia ha declarado inconstitucional y anticonvencional el art. 562 del CCivCom, para poder lograr correr a la gestante del lugar de madre, dada la importancia del principio clásico romano ya mencionado.

Manifiesta, además, que la GS «se convierte en la única técnica de reproducción humana asistida idónea “para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a no ser discriminada con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia”».

Agrega, por último, que como la GS no se encuentra regulada, corresponde aplicar el principio de legalidad que trae consigo el art. 19 de la Constitución Nacional, es decir, si esta figura no se halla regulada en nuestro sistema jurídico, ergo «todo lo que no está prohibido está permitido».

Finalmente, el día 10 de julio de 2017, la diputada Carla Carrizo, presentó un nuevo proyecto para regular la GS, idéntico al segundo mencionado (6).

VII.BREVES PALABRAS DE CIERRE

Sin duda alguna, la regulación de la gestación por sustitución es uno de los saldos pendientes del derecho para con la sociedad. Incluso, luego de la sentencia que aquí se comenta, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (7) hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Ciudad y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) en el amparo colectivo cuyo objeto perseguía que se ordene al GCBA lo siguiente: que se «… inscriba a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada “gestación solidaria”, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él / la, los /las comitente/s con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor/a a la persona gestante sin voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo». Además, afirma lo siguiente:«Las características del caso planteado, involucran la decisión de una cuestión registral (y, por ende, local) consistente en la forma en que deben anotarse los nacimientos de menores acaecidos por el procedimiento de “maternidad subrogada” y no filiatoria» (esta última propia de los juzgados nacionales en lo civil conforme la Ley 23.637 ).

En otras palabras, en la acción de amparo se denunciaba el accionar del Registro bajo los términos de la regulación vigente, quien vulneraría los derechos fundamentales a la no discriminación y a la identidad del colectivo de personas nacidas por la técnica de GS en supuestos de copaternidad y, por tanto, a esta altura del proceso, es dable sostener que ante la actualidad del daño esgrimido y su entidad, la vía elegida resultaría, «prima facie», apropiada.

En definitiva, es notorio que la GS ya no puede silenciarse más, y de una vez por todas regularse la figura, para que todas las personas puedan ejercer su derecho humano a fundar una familia.

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(1) Véase el siguiente enlace web: https://www.babygest.es/famosos-que-han-recurrido-a-la-maternidad-subrogada/.

(2) Véase el siguiente enlace web: http://www.infobae.com/salud/ciencia/2017/06/04/marley-papa-y-el-boom-de-los-vientres-en-alquiler/.

(3) Proyecto de Ley -N.° de Expte. 5700-D-2016-, presentado en Diputados. En http://www.diputados.gov.ar/proyectos/ proyectoTP.jsp?id=190092

(4) Proyecto de Ley -N.° de Expte. 5759-D-2016- presentado en Diputados. Véase en el siguiente enlace web: http://www.diputados.gov.ar/proyectos/proyectoTP.jsp?id=190090

(5) Proyecto de Ley -N.º de Expte. 3202-D-2017-, presentado en Diputados. Véase en el siguiente enlace web: http://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=3202-D-2017&tipo=LEY. Se acompaña en Anexo 7.D.

(6) Proyecto de Ley Nº de Expte. 3765-D-2017, presentado en Diputados. Véase en el siguiente enlace web: http://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=3765-D-2017&tipo=LEY.Se acompaña en Anexo 7.E.

(7) Cám. Contencioso Administrativa y Tributaria, Sala I, CABA, «Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros contra GCBA y otros sobre Amparo – Otros Número: EXP A1861/2017-0», 6/8/2017, inédito.

(*) Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA) Proyecto de Tesis «La instrumentación de la voluntad procreacional en la filiación derivada del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Efectos, alcances e implicancias del consentimiento informado en el derecho argentino a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», dirigido por la Dra. Marisa Herrera. Docente de «Derecho de Familia y Sucesiones», cátedra de la Dra. Waigmaster [titular] y la Dra. Herrera [adjunta], Facultad de Derecho, UBA. Res. 681/10, 849/11, 1726/12, 2718/14, 3389/15 y 17800/16. Docente invitada por la Facultad de Psicología de la Universidad de El Salvador en la asignatura «Práctica Profesional Tutoriada en Intervenciones Jurídicas», Titular de Cátedra: Lic. Gabriela del Río. Miembro de CATRHA – Comisión Asesora en Técnicas de reproducción Humana Asistida Integrante del Proyecto de Interés Institucional (PII) – PII602 «Géneros y Derechos desde una perspectiva crítica.Estudios de casos y litigios estratégicos». Coordinador Mauro Benente, Res 4919/17 Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires, del Proyecto de Cooperación Interuniversitaria Universidad Autónoma de Madrid Uam-Santander con América Latina «La libertad de autodeterminación en las relaciones familiares y sus límites como desafío del Derecho de Familia del siglo XXI en España y América Latina», bajo la dirección de Alma María Rodríguez Guitián y del Proyecto de Cooperación Interuniversitaria UAM Santander con América Latina «Presente y Futuro de la Reproducción Asistida en el Derecho de familia del Siglo XXI en España y América Latina (especial referencia a la Argentina, Chile y México). Aspectos jurídicos sociales y éticos», bajo la dirección de la Dra. Pilar Benavente Moreda, ambos de la Universidad Autónoma de Madrid, España. Asimismo, del Programa de Investigación en Maestría (PIM) 2014 -2016, «El derecho a la defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales de familia: la figura del “abogado del niño”», dirigido por Marisa Herrera, y de los proyectos de Programación Científica UBACyT, 2016-2019, «Realidad y Legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación». Mod. I, Código 20020150100072BA. Dir. Marisa Herrera, UBACyT 2013-2016. Grupo en formación Investigadores Jóvenes. «Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias», directora Marisa Herrera. Res. CS 6932/13. Código del Proyecto N.°: 20020120200106, entre otros. Miembro de la Comisión de Bioética CPACF (Colegio Público de Abogados de Capital Federal), período 2009-2011.

(**) Abogado (UBA). Maestrando de la Maestría de Familia, Infancia y Adolescencia, con tesis en elaboración (UBA). Docente de «Familia y Sucesiones» (UBA). Auxiliar letrado de la Sala 3 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Familia del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Miembro del Proyecto de Investigación UBACyT «Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias» (UBACyT – UBA).