Competencia del juez de la residencia actual de los menores para entender en la demanda de la madre quien pretende se le atribuya el cuidado personal de sus hijos

Partes: B. W. E. c/ I. M. del C. s/ cuidado personal unilateral

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito Familia de Villa Constitución

Fecha: 10-nov-2016

Cita: MJ-JU-M-105926-AR | MJJ105926 | MJJ105926

Competencia del juez de la residencia actual de los menores para entender en la demanda de la madre con la pretensión que se le atribuya el cuidado personal de sus hijos.

Sumario:

 

1.-Toda vez que no puede determinarse con certeza donde radica el centro de vida de los niños, quienes nacieron en la provincia de Santa Fe y hace escasos meses fueron trasladados a la casa de la familia materna en la provincia de Tucumán, cabe considerar que el juez de la residencia actual de los menores estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos fundamentales de los niños, en procura de resguardar el principio de inmediatez y de un cuidado eficaz de aquellos derechos pues aquél juez tendrá, dentro de su propio ámbito territorial, acceso directo a las personas afectadas.

2.-A los fines de la terminación del juez competente en el proceso en el que la madre intenta se le conceda el cuidado personal de sus hijos, debe tenerse como pauta para decidir, el concepto de centro de vida, no pudiendo soslayarse en el caso que los menores desde su nacimiento hasta escasos meses han vivido en la provincia de Santa fe y no es posible determinar con certeza si el traslado de los niños a Tucumán -dispuesto de manera unilateral por su madre- ha sido justificado o arbitrario por ser un análisis que pertenece a otra etapa del proceso, no obstante ello es el juez de la residencia actual de los menores el que estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos fundamentales de los niños.

Fallo:

ESTE FALLO FUE CONFIRMADO POR LA CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL DE ROSARIO, SALA IV, Expte N° 371/16 (CUIJ N° 21-05015910-5), resolución N° 117, de fecha 22 de mayo de 2017

Villa Constitución, 10 de noviembre de 2016.-

Vistos: Los presentes autos “B., W. E. c/ I., M. del C. s/ Cuidado personal unilateral”, Expte. N° 1701/16, de los que resulta que a fs. 38/41 el actor opuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio del decreto de fecha 24 de octubre de 2016 (fs. 35), el cual declara la incompetencia de este Juzgado para entender en los presentes en razón del territorio.

Manifestó que el centro de vida de los menores es en jurisdicción y competencia de este Juzgado. Dijo que sus hijos vivieron toda su vida en la ciudad de Villa Constitución. Detalló la documental obrante en el expediente.

Corrida la vista a la representante del Ministerio Público, la misma se expidió a fs. 42, postulando que el centro de vida de los niños M. y B. está en la provincia de Tucumán. Por tanto, consideró que este Juzgado resulta incompetente.

Y considerando: 1. Que en estos autos están involucrados directamente intereses de dos niños. Por ello, entiendo que se debe actuar con suma cautela a fin evitar que el trámite de esta cuestión demore injustificadamente la toma de decisiones protectorias de M. D. y B. D. B.

2. Que con las actas de nacimiento de fs. 2 y 3 (N°11, Tomo I, Año 2004 y N° 84, Tomo I, Año 2006, ambas extendidas por el Registro Civil de Empalme Villa Constitución, Dpto. Constitución) está acreditado el nacimiento de los niños de autos.

2.1. De los hechos relatados, surge que M. y B. viven en la provincia de Tucumán desde el 7 de octubre del corriente año junto a su madre, la Sra. M. del C. I.

Hasta ese día, desde su nacimiento, residieron en esta ciudad. No hay debate al respecto.

2.2.El traslado a Tucumán fue decidido por la Sra. I. Estuvo motivado -según sus dichos- en situaciones de riesgo para la salud psicofísica de la niña M. ocasionadas por su padre (concretamente, acusa al padre de haber abusado sexualmente de la hija).

El Sr. B. manifiesta que no dio su consentimiento para dicho cambio.

3. Que el actor introdujo la demanda con la pretensión que se le atribuya el cuidado personal de sus hijos.

4. Que en el decreto atacado consideré no ser competente en razón del territorio para entender en los presentes, con fundamento en lo dispuesto por el art. 716 CCCN, aplicado conforme las constancias de autos.

El actor cuestiona esa decisión; lo hace con fundamento en la misma norma.

Entiendo que, en realidad, no hay disparidad en la interpretación. Dicho de otro modo, estimo que la cuestión no pasa por la distinta consideración que el juez y el abogado hacen de una norma determinada, más bien al contrario. Estamos de acuerdo en que la pauta para decidir radica en el concepto de centro de vida.

Ahora bien, al solo efecto de la determinación de la competencia judicial y sin entrar a considerar el fondo de la cuestión, cabe decir que con los elementos obrantes en autos no es posible determinar con certeza si el traslado de los niños a Tucumán -dispuesto de manera unilateral por su madre- ha sido justificado o si, por el contrario, ha sido arbitrario. Ese análisis pertenece a otra etapa del proceso.

Admito que estamos en una encrucijada. El tema es arduo y el conflicto, apremiante.

5. Que, en cuanto a la plataforma fáctica, cabe destacar lo siguiente -sin perjuicio de que más adelante se volverá a este punto-.

Se requirió colaboración al Ministerio Público de la Acusación de Villa Constitución a fin que informe si registran denuncias o causas en su dependencia respecto de los niños de autos.

A fs. 25 el órgano respondió nuestro requerimiento.Informó que los niños y su madre se encuentran residiendo en la ciudad de San Miguel de Tucumán. Además informó que se hizo presente la Sra. I. en la Oficina de Violencia Doméstica del Poder Judicial de Tucumán para anoticiar que ella y sus hijos padecían maltratos por parte del Sr. Barnachea, quien habría abusado sexualmente de su hija.

6. Que el centro de vida del niño es el lugar donde ha transcurrido la mayor parte de su vida, en condiciones legítimas (destacado del suscrito). Eso establece el art. 3, inc. f) de la ley 26061.

El art. 4, inc. f) de la ley 12.967 define al “centro de vida” como el lugar asimilable a su residencia habitual pero mantiene el requisito de la “legitimidad”.

Según el art. 3 del Dec. 415/06 -reglamentario de la Ley 26061-: El concepto de “centro de vida” a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad.

De hecho, el concepto se origina en las convenciones en materia atribución de competencia en el ámbito internacional (vgr. Conferencias de La Haya de 1894 sobre Tutela, de 1961 y 1966 sobre Competencia y Ley aplicable en materia de protección a los Menores y de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). En la última referida, la noción de centro de vida aparece como un punto de conexión autónomo a estos fines. La residencia habitual es una conexión de derecho del niño, pensando en todo momento que se trata de analizar la competencia de autoridades para el dictado de medidas en su beneficio y no de sus padres. (ver HERRERA, Marisa, su comentario al art. 716 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti; director, Rubinzal Culzoni Editores, 2014, Tomo IV, pág.624/625).

El concepto de “centro de vida” se integra, principalmente, con los elementos residencia, transcurso del tiempo y legitimidad.

Aclarado lo que antecede, insisto en remarcar que en autos no es posible determinar si el centro de vida de los niños se asienta o no en el lugar donde viven ahora con su madre, desde que aquella noción excede de los meros datos fácticos atinentes a la simple residencia y el transcurso del tiempo; también se debe considerar la legitimidad.

7. Que tampoco cabe confundirse.

Aquí estamos tratando sobre la competencia para entender en un juicio de custodia de hijos; en caso que admitiese la competencia, solo implica que el proceso tramitaría en esta ciudad y no necesariamente que los niños deban retornar a vivir aquí.

Pero tampoco puedo obviar considerar que el actor solicitó lo que denominó como “medida urgente anticipada” (Punto V, fs, 21 vta.), mediante la cual procura un despacho provisorio, cautelar, de atribución del cuidado personal unilateral de sus hijos. Es decir, el actor propone que los hijos vuelvan a esta ciudad a vivir con él.

7.1. Desde una perspectiva estrictamente procesal, el art. 2 CPCC establece la prorrogabilidad de la competencia territorial “. si se tratare de intereses meramente privados.”. De manera congruente, el art. 2 de la Ley Orgánica dice que la competencia territorial es prorrogable “cuando se litiga a base de derechos transigibles” salvo cuando todas las pautas de demandabilidad establecidas en el art. 4 del Código Procesal Civil concurran a uno de los Distritos Judiciales, entre los que está este (el 14).

Los derechos de niños, niñas y adolescentes exceden los intereses meramente privados y no son transigibles.

Sabido es que las normas que rigen el derecho de familia son de orden público y exceden el mero interés de las partes. Por esa razón se admite que la legislación de fondo contenga normas procesales, incluso de valoración de prueba y de atribución de competencia.

El art.2 de la ley 26.061 establece la aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y expresamente establece que “los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.” (último párrafo). Y la ley 12.967 adhirió a esa ley (art. 1).

7.2. Desde la normativa de fondo, el art. 716 del CCCN establece que en los procesos referidos a materias vinculadas con niños, niñas y adolescentes, incluida la adopción, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

Pero el art. 716, en el nuevo CCCN, debe ser interpretado en función de los otros principios del proceso de familia; en el caso, adquiere particular relevancia el art. 706, que establece los de tutela judicial efectiva e inmediación.

7.2.1. El primero de ellos presenta contenidos plurales, se manifiesta a lo largo del proceso y se extiende aún en la etapa de ejecución del mandato judicial. En verdad, más que un principio procesal, estamos frente al derecho fundamental de acceso a la justicia, con reconocimiento en los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica.

7.2.2. En cuanto a la inmediación, que se relaciona directamente con la cuestión del acceso a la justicia, importa asegurar que el juzgador tenga el mayor contacto personal con los sujetos del proceso y las pruebas de la causa durante el trámite, a los fines de la mejor resolución del conflicto. Este principio se materializa de diversas formas, pero una esencial es que el juez oiga de manera personal a los niños, según las circunstancias del caso. Es indudable que los niños afectados por este proceso tienen derecho a ser oídos, conforme surge de los arts. 26, 639 inc. c) y concordantes del CCCN.

7.2.2.1. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema Nacional hace poco tiempo, casi un mes atrás:”El Código Civil y Comercial de la Nación, asigna el conocimiento de los procesos referidos a niños, niñas y adolescentes, al juez del lugar en el cual se ubica su centro de vida (art. 716)”; “Por otro lado, en varias ocasiones se ha destacado la necesidad de examinar prudencialmente los elementos configurativos de cada supuesto, en la convicción de que así lo exige el mejor interés que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño”; “El criterio del artíc ulo 716 del Código Civil y Comercial debe compatibilizarse con su artículo 706 en cuanto prescribe, por un lado, que en aquellos problemas en los que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, resulta menester valorar su mejor interés; y, por otro, consagra expresamente, entre los principios generales que deben gobernar los procesos de familia, el respeto de la tutela judicial efectiva y la inmediación”; “Esa directiva conduce a una solución coincidente con la doctrina de la Corte, en cuanto a la necesidad de priorizar el resguardo del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tutela de los derechos implicados”. (R. S., E. A. s/ Guarda de parientes. CSJ-Corte Suprema de Justicia de la Nación – 1612/2016, 17/10/2016).

En otro, sostuvo que “El enfoque es coherente con la directiva del artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación que, entre los principios generales que deben gobernar los procesos de familia, consagra expresamente el respeto de la tutela judicial efectiva y la inmediación. (L., P. L. c/ R., C. G. s/ Derecho de comunicación (Art. 652) CSJ-Corte Suprema de Justicia de la Nación – 875/2016, 25/10/2016).

Ese criterio ha sido reiterado en otras resoluciones. Cito algunas recientes: G. R., L. M. y otros s/ Control de legalidad – ley 26.061 CIV-Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – 103574/2013 05/09/2016; S., S. M. y otros cI F., F. G. s/ Alimentos CIV-Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – 6936/2016, 16/06/2016; F.S., M. c/ B., J. D. s/ Medidas preventivas urgentes (Ley 26.485) CSJ-Corte Suprema de Justicia de la Nación – 695/2016, 03/06/2016; C., M. A. c/ H., E. L. s/ Alimentos CSJ-Corte Suprema de Justicia de la Nación – 702/2016, 24/05/2016.

8. Que, con anterioridad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en varios precedentes donde se plantearon situaciones análogas a las de autos y en todos ellos ha otorgado la competencia territorial al juzgado del lugar de residencia del niño.

Así lo hizo en la causa Competencia 1310.XLIII “V.N. Y G, F.N. s/ Guarda con fines de adopción y precedentes, en el sentido que “corresponde al Juez de la jurisdicción territorial donde se encuentran residiendo efectivamente los menores, conocer en las actuaciones. ya que la eficiencia de la actividad tutelar, torna aconsejable una mayor inmediación del juez de la causa con la situación de éstos.”.

En A. V., M. y T., M. V. y otro -24 de febrero de 2009- sostuvo “. resulta necesario -incluso en el marco de la resolución de una cuestión estrictamente procesal como la de autos- extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de la niña, en procura de su eficaz protección-. Por tratarse de una menor de edad, le asisten todos los derechos y garantías reconocidos en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño -instrumento que posee jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional-, y en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26.061, B.O.26/10/2005). (considerando 5).

En precedentes más recientes, la Corte Nacional también hizo suyos los dictámenes de la Procuración en el sentido que “en actuaciones cuyo objeto atañe a menores, como ocurre en la causa, corresponde otorgar primacía al lugar donde éstos se encuentran residiendo, ya que la eficacia de la actividad tutelar, toma aconsejable una mayor inmediación del juez con la situación de ellos (S.C. Comp. 237, 1. XLIX, “D.P., A cl D., H.R s/ alimentos”) (11/12/2014, autos CSJ 4155/2014/CSl); “En tales condiciones, entiendo que los jueces del lugar de residencia efectiva de la niña están llamados a conocer en el asunto, pues la ausencia de inmediación es susceptible de malograr los objetivos tutelares implícitos en estos autos, en los que se encuentra pendiente la revinculación del progenitor con su hija (v. doctrina de Fallos: 315:16; 320:245; 327:582; y S.C. Comp. 575; 1. XLVI, del 23/06/11; entre otros). En ese contexto, el decisorio ha omitido ponderar el mejor interés de la menor, toda vez que no fueron invocadas razones suficientes para desplazar el “centro de vida” como pauta interpretativa para la determinación de los aspectos en disputa, el que se sitúa en Santa Cruz, a mil ochocientos kilómetros de esta Ciudad (art. 3, inc. f, Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes n° 26.061) (04/03/2015, autos B s G .E s/M H I S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS S.C. B. 424; 1. XLIX).

En precedente más reciente, en el que citó el art. 716 del CCCN, sostuvo la Corte: “Corresponde revocar la sentencia que declaró la incompetencia del fuero Civil en el marco de un proceso de guarda con fines de adopción, y que dispuso la remisión de la causa al tribunal que resultara competente en la Provincia de Misiones, lugar de domicilio de la madre de la menor cuya guarda se pretendía, en tanto el art. 716 del Cód. Civ.y Com. fija las reglas en materia de competencia en los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes y establece que es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida, por lo que dada la índole de los derechos en juego que requieren la inmediata actuación de un juez que atienda la situación de la menor, debe prescindirse de los reparos formales, dirimir la cuestión y disponer que resulta competente para entender en el caso el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, en cuyo ámbito de actuación reside, de manera efectiva y estable, la niña.” (Autos: D., L. A. y Otros s/ Guarda. Fecha: 27-10-2015).

También sostuvo “. las características que rodean a la cuestión -tal como se patentizan en esta etapa y sin que ello implique un anticipo sobre la suerte que deben correr las distintas pretensiones-, imponen como prioridad el resguardo del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tutela de los derechos fundamentales de la persona menor de edad.

El enfoque aquí propuesto, “deviene coherente con la directiva del artículo 706 del CCyCN que, entre los principios generales que deben gobernar los procesos de familia, consagra expresamente el respeto por el mejor interés del niño, la tutela judicial efectiva y la inmediación.”. (B. C., J. G. c/ R. P., C. J. s/ Restitución internacional de niñosvCIV-Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – 66083/2016, 21/10/2016).

9. Que, reitero, no es materia del sub judice ni puede aún definirse si fue legítimo el traslado de la madre y los hijos de la pareja a San Miguel de Tucumán, es decir, a un domicilio lejano al que residían y que está fuera de la competencia territorial de este juzgado.

9.1. Sin perjuicio de lo reiterado en el párrafo anterior, de las constancias de autos surge que la Sra. I.-según manifestó a la Oficina de Violencia de Género del Poder Judicial tucumano- decidió partir con sus hijos para preservar a M. del presunto abuso por parte de su padre.

Este no es un dato menor: si así fue, la madre creyó los dichos de su hija. Ello luce razonable porque, en materia de abuso, no debe manifestarse escepticismo frente al relato infantil. De hecho, en el Documento de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe titulado “Violencia. Teoría y realidad” (2006), se refiere que “es excepcional que las mentiras infantiles incluyan referencias sexuales y menos aún que aporten detalles concretos que remitan a la sexualidad adulta” (pág. 96).

Lo antedicho no prejuzga sobre la existencia cierta del abuso sino que solo procura dar un marco de razonabilidad a la interpretación inicial del relato que la niña que hizo su madre (es necesario tener en cuenta que la revelación que un niño o niña haga respecto del presunto abuso suelen causar una profunda crisis familiar o agravar la preexistente -de hecho, se suelen graficar sus efectos en la dinámica familiar con la figura del estallido de una bomba en el seno de la familia-; también produce perplejidad y desconcierto a la vez que negación; en medio de ese contexto caótico está el o la niño/a con sus temores y angustias).

9.2. Una vez en Tucumán, I. se constituyó ante la Oficina de Violencia Doméstica del Poder Judicial.

Ese hecho es importante porque revela una actitud consistente con sus dichos. Fue a Tucumán y, apenas llegó, buscó el asesoramiento del organismo competente en materia de violencia de género.

Así lo informó el Secretario del Ministerio Público de la Acusación de este Distrito (que desestimó la denuncia del actor referida a que su pareja e hijos se fueron de su hogar). Dijo que se comunicó con la Sra. Marta Palazzo, respecto del paradero de la Sra. I.; la funcionaria tucumana le informó que I.se hizo presente a fin de anoticiar que, tanto ella como sus hijos, padecían maltratos por parte de su ex pareja B. (acompañó copia de las actuaciones remitidas vía fax por el organismo tucumano).

Allí, la madre refirió que su hija le manifestó que su padre acostumbraba solicitarle que se desnude y le tocaba los genitales; luego la manipulaba para que no comente lo sucedido. También dijo que advirtió cambios de conducta de su hija.

La oficina de violencia consideró estar ante una situación que calificó como de “riesgo alto” y que el momento de hacer visible la situación de violencia es el de mayor riesgo para las víctimas ya que puede desencadenar las represalias del agresor ante el sentimiento de pérdida de control de la situación.

9.3. Del relato informado por el organismo especializado de aquella provincia surge que la Sra. I. no tiene parientes en la ciudad ni referentes donde resguardarse ya que su familia reside en Tucumán, provincia de la cual ella es oriunda. A fs. 31, consta que I. dijo que en 2003 se mudó a Santa Fe para formar una familia con B.

El Sr. B. es de profesión policía y declaró ser propietario de varias armas de fuego, las que describió con precisión (una pistola marca Bersa Thunder calibre 9 mm y otras tres: una escopeta calibre 12/70 marca Remingto n modelo Magnum 870 y dos pistolas calibre .22 -una marca Bersa y otra Alpha- y las documentaciones). En una denuncia de fecha 7 de octubre dijo no tener dudas de que esas armas fueron “llevadas o escondidas por mi concubina I.”; al día siguiente, informó que había encontrado la Bersa Semiautomática 9 mm y la documentación del Remington. Aclaró que el resto no lo había encontrado pero tampoco acabó de buscar “por el cansancio y el estrés de lo sucedido”.

9.3.1. A partir de ese marco fáctico, el escenario que atisbo es el siguiente:de un lado, una mujer sola y lejos de su familia de origen, a la vez madre de dos hijos discapacitados cuya hija le cuenta que ha sido abusada por su padre; del otro, un hombre policía y fuertemente armado.

9.3.2. Desde esa perspectiva puede entenderse -todavía no sabemos, con certeza, si también justificarse- que I. haya querido poner distancia entre ella, sus hijos y B. I. hizo una evaluación de lo que consideró una situación de riesgo; por eso, según afirmó, tomó la decisión de alejarse de esta ciudad y partir, con sus hijos, al domicilio de su familia de origen.

Dicho de otro modo, la Sra. I. volvió a su provincia de origen -Tucumán- y está viviendo en el domicilio de sus padres. Es decir, la madre junto a los niños, dejaron su hogar para vivir con los familiares de línea materna; una vez allí (con la distancia operando como escudo de protección) ha vehiculizado la consulta y denuncias correspondientes. Eso ha informado la Oficina de Violencia Doméstica que interviene.

10. Que las consideraciones fácticas y jurídicas que anteceden me convencen de que el juez de la residencia actual de los niños debe entender en todas la cuestiones relacionadas con este conflicto.

En las condiciones descritas -no puede determinarse con certeza donde radica el centro de vida de los niños-, conforme el criterio jurisprudencial de la Corte Nacional que he referido antes, considero que un juez de Tucumán estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos fundamentales de estos niños, en procura de resguardar el principio de inmediatez y de un cuidado eficaz de aquellos derechos. Aquél juez tendrá, dentro de su propio ámbito territorial, acceso directo a las personas afectadas.

En consecuencia, carezco de competencia territorial para intervenir en los presentes; deberá hacerlo el juez de la residencia actual de los niños.

11. Que la Asesora de Menores, en su dictamen de fs. 42, opina que debo sostener mi declaración de incompetencia. Entre otros varios argumentos, esgrime el favor minoris, que procura la solución más favorable a la tutela efectiva del niño o adolescente.

Por lo expuesto, resuelvo: 1. No hacer lugar al recurso de revocatoria interpuesto contra el decreto de fs. 35. 2. Conceder el recurso de apelación interpuesto en subsidio, en relación y con efecto suspensivo. Previo los trámites pertinentes, elévense los presentes al Superior, a sus efectos.

Insértese, agréguese copia y hágase saber.

Oscar Davini, juez