No procede el reintegro del monto retenido en concepto de impuesto a las ganancias sobre los haberes jubilatorios de quien se desempeñaba como empleado del Poder Judicial de Santa Fe, por no encontrarse exento del tributo en las previsiones emanadas de la Corte Suprema de la Provincia

Partes: Montagna Nicolás y otro c/AFIP y otros s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 18-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105728-AR | MJJ105728 | MJJ105728

No procede el reintegro del monto retenido en concepto de impuesto a las ganancias sobre los haberes jubilatorios de quien se desempeñaba como empleado del Poder Judicial de Santa Fe, por no encontrarse exento del tributo en las previsiones emanadas de la Corte Suprema de la Provincia.

Sumario:

 

1.-Corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto dispone reintegrar a uno de los actores -quien se desempeñaba como Oficial Mayor del Poder Judicial de la provincia de Santa Fe hasta el momento de su jubilación y reclama a la AFIP el cese en el descuento del Impuesto a las Ganancias sobre sus haberes jubilatorios y que se les devuelva todo lo retenido por ese concepto con anterioridad-, el monto retenido en concepto de impuesto a las ganancias con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 27.346 , al no estar incluido en las previsiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa fe como exento de dicho tributo. Asimismo corresponde confirmar la sentencia en cuanto dispone la devolución al otro amparista, el cual sí se ha desempeñado en un cargo que posee una remuneración igual o superior a la de un juez de primera instancia.

2.-Con la reciente reforma de la Ley de Impuesto a las Ganancias sólo deberán tributar por la cuarta categoría los empleados y funcionarios nombrados a partir del 1 de enero de este año, quedando excluidos del pago los actores que fueron designados con anterioridad. No se trata de un caso de exención, sino de no sujeción al impuesto.

Fallo:

Rosario, 18 de mayo de 2.017.- Visto, en Acuerdo de la Sala “A” – integrada-, el expediente nro. FRO 5713/2015, caratulado:

“Montagna, Nicolás y ot. c/ AFIP y ots. s/ amparo Ley 16.986″ (originario del Juzgado Federal N° 2 de Rosario) del que resulta que:

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Vienen los autos a conocimiento del tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe (fs. 150/155) y de la Administración Federal de Ingresos Públicos (D.G.I.) (fs.

157/161vta.) contra la sentencia de fecha 1º de diciembre de 2015, que rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la codemandada Caja de Jubilaciones y Pensiones de la provincia de Santa Fe e hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por Nicolás Montagna y Alberto Atilio Blasco disponiendo la inaplicabilidad del artículo 1, inciso a) de la ley 24.631, en cuanto derogó los incisos p) y r) del artículo 20 de la ley 20.628 y ordenando a la AFIP la devolución a los actores de las retenciones efectuadas en concepto de impuesto a las ganancias sobre sus haberes jubilatorios desde el comienzo de dichas retenciones con más intereses que deberán calcularse conforme la tasa pasiva del BCRA, con costas a las demandadas (fs. 140/149).

Concedidos ambos recursos a fs. 156 y 162, y contestados los agravios por la actora (fs.

163/169vta.), se elevaron los autos a la Alzada (fs. 173), disponiéndose el pase al Acuerdo, quedando en estado de ser resueltos (fs.175).

2.- El representante de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe se agravió de que se haya rechazado la excepción de falta de legitimación interpuesta, condenándola a reintegrar haberes que retuvo y transmitió a favor del agente de percepción de dicho tributo, imponiéndole las costas.

Sostuvo que dicha retención la efectuó en su carácter de agente de retención siguiendo expresas instrucciones de la AFIP-DGI comunicadas por el Dpto. Consultas Tributarias mediante Nota de fecha 27 de diciembre de 2010, que adjunta. Por tanto, dice, no es parte en el presente reclamo, ya que ninguna postura contraria a la de la CSJN y/o de la CSJSF ha asumido, sino que solamente se ha limitado a acatar una decisión adoptada por la AFIP, a fin de no incurrir en responsabilidad por omisión de retención.

Relató que habida cuenta de la proliferación de reclamos de cese de descuentos por impuesto a las ganancias por parte de los pasivos del Poder Judicial, realizó una consulta de carácter vinculante al organismo beneficiario del tributo (AFIP), a fin de obtener mayores precisiones respecto al tratamiento que se le debe acordar al régimen retentivo del aludido impuesto para las jubilaciones y pensiones que se otorgan a tales sujetos. Que ésta por nota nº 2069 del 29 de noviembre de 2010, negó habilitación para efectuar consulta vinculante, porque sólo el jubilado o pensionado puede hacerlo. Que posteriormente la Jefatura del Dpto. Consultas Tributarias de la Dirección de la Asesoría Técnica de la AFIP, con asiento en Buenos Aires, amplió aquella primera respuesta y dijo:”En consecuencia, con prescindencia de la aplicación el régimen retentivo en el referido tributo sobre las remuneraciones en actividad de los funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, sólo las jubilaciones y pensiones de esos funcionarios judiciales que resultan iguales o superiores a la de un Juez de Primera Instancia, se hallan exentas del impuesto a las ganancias” (nota de fecha 27.12.10).

Por todo lo expresado, manifestó que no se advierte falta de sustento legal (conforme surge del propio texto de las Acordadas en cuestión y las respuestas brindadas por la AFIP a las consultas efectuadas por el Organismo), falta de motivación suficiente (desde que la decisión adoptada se encuentra debidamente fundada en circunstancias fácticas y jurídicas que el caso presenta) ni omisiones a planteos y pruebas ofrecidas.

De manera entonces, concluyó que la autoridad de la cual emanó el supuesto acto lesivo trabó una relación jurídica con el contribuyente, pero en función del criterio impartido por el Ente recaudador beneficiario del tributo, debiendo reclamar los actores ante el organismo que impone la retención y no ante el que tiene el deber legal de retener. Citó jurisprudencia en apoyo de su postura y formuló reserva de derechos.

3.- Por su parte el apoderado de la Administración Federal de Ingresos Públicos se agravió del considerando D) al señalar “….Como conclusión de lo expuesto en los considerandos precedentes, entiendo que, no corresponde deducir del haber jubilatorio de los actores, el impuesto a las ganancias, en tanto el mismo no fue aplicado sobre las remuneraciones que aquéllos percibían en actividad.

Carece de lógica jurídica considerar que el carácter de sujeto imponible se adquiera por el hecho de jubilarse, cuando el mismo sujeto y su haber no revisten dicho carácter en actividad. En consonancia con las normas aplicables al sublite, según la interpretación precedentemente formulada y jurisprudencia citada, resulta inaplicable a los actores el art. 1, inc. a) de la ley 24.631, en cuanto deroga los incs. p) y r) del art.20 de la ley 20.628. Por lo cual habré de ordenar el reintegro de las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias desde el comienzo de dicha retención con más los intereses que deberán calcularse conforme la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina.” Distinguió la situación de los dos amparistas destacando respecto a Nicolás Montagna que no se encuentra exento de tributar por no estar incluido dentro de las previsiones citadas por el fallo en crisis, esto es, las Actas Nº 20 de fecha 24 de abril de 1996 y Nº 31 de fecha 9 de agosto de 2000 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, por lo que no puede trasladarse la aplicación de aquéllas a la situación de este accionante, que ocupó el cargo de Auxiliar Mayor hasta su jubilación en fecha 01 de noviembre de 1997.Citó jurisprudencia -fallos “Haiek” y “Dejeanne”- en apoyo de su postura.

En relación a la situación de Alberto Atilio Blasco, que sí se ha desempeñado en un cargo que posee una remuneración igual o superior a la de un juez de primera instancia, sostuvo que el fallo incurre en arbitrariedad de sentencia al omitir considerar las defensas planteadas por su parte respecto al medio administrativo más idóneo puesto al alcance del sujeto que sufrió la retención, ya que si la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, en su carácter de agente de retención, obró excediendo sus facultades legales al retener indebidamente, no puede imputarse tal accionar a la Administración Federal.

Subsidiariamente se agravió de la tasa de interés ordenada por el a quo expresando que correspondería la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución Nº 314/2004 del Ministerio de Economía y Producción, computándose desde la fecha de presentación de la demanda.

Denunció arbitrariedad normativa y mantuvo la cuestión constitucional.

Y CONSIDERANDO:

1.- En primer término señalo que este tribunal no debe ignorar lo decidido por la CSJN en la causa “Dejeanne, Oscar Alfredo y otro c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/ amparo”, en la cual nuestro máximo tribunal, haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal, revocó la sentencia que habiendo desestimado el planteo que nos ocupa, llegara a aquél en revisión.

2.- Consecuentemente y dado que el presente caso resulta por completo asimilable al resuelto por el tribunal cimero, corresponde revocar la sentencia en crisis rechazando la acción de amparo. Lo cual torna inoficioso el tratamiento de los agravios.

3.- En cuanto a las costas, dada la naturaleza del reclamo, la disparidad jurisprudencial que venía dándose hasta el presente y que los reclamantes habrían considerado que les asistía el Derecho, cabe imponerlas en el orden causado en ambas instancias (segundo párrafo del artículo 68 del CPCCN).

Es mi voto.

El Dr.Jorge Sebastián Gallino dijo:

1.- Según surge de la demanda, los actores se desempeñaron como funcionarios o empleados del Poder Judicial de la provincia de Santa Fe y lo que reclaman por este juicio es que la AFIP cese en el descuento del Impuesto a las Ganancias sobre sus haberes jubilatorios y que se les devuelva todo lo retenido por ese concepto con anterioridad.

El magistrado de primera instancia hizo lugar a la demanda, lo que motivó que la accionada interpusiera este recurso, sosteniendo en pocas palabras que los actores quedaban alcanzados por el tributo en cuestión.

2.- Antes que nada creo conveniente destacar, siguiendo el criterio de la CSJN, que “…como enunciado general, las decisiones del Tribunal deben atender a las circunstancias existentes al momento del fallo, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso extraordinario, y si durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas sobre la materia discutida, deben ser consideradas para su solución, pues las sentencias de la Corte, también, deben reparar en las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario de las cuales no sea posible prescindir” (Fallos:319:79, 1558, 2845 y 331:2628, entre otros muchos).

Al respecto, no podemos soslayar que el 27 de diciembre de 2016 fue publicada en el Boletín Oficial la ley Nº 27.346 (promulgada por Decreto Nº 1037/16) que en lo que acá importa modificó los incisos a) y c) del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Según la actual redacción de la norma, constituyen ganancias de cuarta categoría (y por ende alcanzadas por el tributo según los artículos 1 y 2 de la Ley) las provenientes:

“a) Del desempeño de cargos públicos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin excepción, incluidos los cargos electivos de l os Poderes Ejecutivos y Legislativos.

En el caso de los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y del Ministerio Público de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive” “c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida que hayan estado sujeto al pago del impuesto, y de los consejeros de las sociedades cooperativas”.

3.- En consecuencia, no caben dudas que con la reciente reforma a la Ley de Impuesto a las Ganancias sólo deberán tributar por cuarta categoría los empleados y funcionarios nombrados a partir del 1 de enero de este año, con lo cual los actores, que fueron designados con anterioridad, quedan excluidos del tributo.

No se trata de un caso de exención, sino de no sujeción al impuesto.

Asimismo, con dicha modificación carece de relevancia la discusión que se generó en la mayoría de los expedientes que sobre el punto tramitaron en esta alzada acerca de si sus cargos son equiparables al de Juez de Primera Instancia, ya que la norma no distingue entre magistrados, empleados y funcionarios.

Una interpretación contraria llevaría al contrasentido que se le exija el pago de un impuesto que, de conformidadcon la legislación vigente, no están obligados a abonar.

Por lo expuesto, voto por confirmar parcialmente la resolución de primera instancia, en cuanto fue materia de recurso. En este sentido como comparto la interpretación que sobre el tema discutido hicieron ambas salas de esta Cámara Federal (ver al respecto “Criolani” -Ac. del 15 de diciembre del 2014 Expte. FRO 22012442/2012/CA1- “Alzugaray” -Ac. del 22/02/2015 Expte. FRO 91009163/2013, “Tironi, Delia c/ Estado Nacional – Ac. del 19 de diciembre de 2016 expte. FRO Nº 21941/2014, “Contino” -Ac. del 4 de abril de 2016 expediente Nº FRO 16908/2014- y “Arteaga” -Ac. del 4 de abril de 2016 en Expte. FRO 3875/2014, todos de esta Sala A y Ac. Nº 57/14 Civil/Def. “Alvarez, Graciela” del 7/4/2014 expte FRO. Nº 93006907/2013/CA1, de la Sala B) y dado el cargo que ocupó el actor Montagna al tiempo de su cese (Auxiliar Mayor) debe revocarse el decisorio en cuanto ordenó reintegrar lo retenido con anterioridad a la vigencia de la ley 27.346.

4.- Respecto de los intereses, asiste razón al representante del Fisco, ya la resolución 314/2004 del Ministerio de Economía y Producción de la Nación estableció que en los supuestos de devolución, reintegro o compensación de los impuestos regidos por la ley 11.683 la tasa de interés aplicable será de cincuenta centésimos por ciento (0,50%) mensuales, punto de la sentencia de primera instancia que corresponde revocar.

5.- Finalmente, en cuanto al agravio de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe entiendo que le asiste razón en tanto su accionar se adecuó a las disposiciones legales que le imponen actuar como agente de retención del tributo en cuestión (arts. 6 y ss. ley 11683) con la prevención de responder en forma personal y solidaria con los deudores en caso de no retener o no depositar el impuesto.Por tal motivo no le corresponde, ni está a su alcance dejar de retener el tributo (como tampoco lo estaría proceder a su reintegro, dado que no lo ingresó a su patrimonio). En consecuencia, considero que corresponde eximirla del pago de las costas.

6.- Las costas de esta instancia se impondrán por su orden, regulando los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que se les fije en primera instancia.

Así voto.

La Dra. Vidal dijo:

1) Adhiero al voto del Dr. Gallino en cuanto propone confirmar la sentencia de primera instancia aunque respecto del actor Alberto Atilio Blasco que se desempeñó como Secretario de Primera Instancia de Juzgado de Distrito (ver fs. 10) por aplicación del criterio sostenido por la suscripta en Acuerdo nº 57/14 en autos caratulados “ÁLVAREZ, Graciela y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – AFIP – DGI s/ Amparo Ley 16.986” expediente nº FRO 93006907/2013/CA1, entre muchos otros, al que remito por razones de brevedad y que puede consultarse en la base de datos del sitio http://www.cij.gov.ar/sentencias.

Al respecto también comparto la decisión de modificar la tasa de interés aplicable a los montos a devolver.

2) Con relación al actor Nicolás Montagna, quien actualmente debe considerarse exento de la obligación de pago del impuesto en trato, en atención a lo normado por el inciso c) del artículo 79 de la ley de impuesto a las ganancias (artículo sustituido por la Ley 27.346), ya que cuando se hallaba en actividad su sueldo no tributaba ese impuesto, en el período anterior al dictado de la ley citada, en razón de haberse desempeñado como Auxiliar Mayor (fs.7), atento el criterio sostenido por la suscripta en “VOLPATO, Nanci Adela y otros c/ AFIP-DGI y otros s/ Ley 16.986”, expediente n° FRO 4199/2013/CA2, mediante Acuerdo del 23 de mayo de 2014, al que también remito por razones de brevedad (y que puede consultarse en http://www.cij.gov/sentencias), no se hallaba incluido en ninguno de los supuestos previstos en la Acordada nº 20/96 de la CSJN ni su homóloga provincial, no resultándole tampoco aplicable la Acordada N° 56/96 de la CSJN (y su respectiva provincial) por lo cual, a su respecto, debe revocarse la sentencia dictada.

3) Asimismo, comparto la decisión referida a la Caja de Jubilaciones y la de distribuir las costas de esta instancia por su orden; atento el criterio sostenido por la Sala “B” que integro como titular. Así voto.

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

1.- Confirmar parcialmente la Resolución de fecha 1º de diciembre de 2015, obrante a fs. 140/149, revocándola en cuanto dispuso reintegrar al actor Nicolás Montagna el monto retenido en concepto de impuesto a las ganancias con anterioridad a la vigencia de la ley 27.346. 2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (segundo párrafo del artículo 68 del CPCCN). 3.- Regular los honorarios de los profesionales actuantes en un 25% de lo que se regule en primera instancia. 4.- Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Gl-pdc FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

JORGE SEBASTIAN GALLINO

JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE

ELIDA ISABEL VIDAL

JUEZ DE CAMARA

Ante mi Eleonora Pelozzi Secretaria de Cámara