La obra social debe cubrir las necesidades del menor quien necesita un tratamiento biomédico

Partes: K. F. A. c/ Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación (OSUPCN) s/ inc. Apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: I

Fecha: 13-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-105865-AR | MJJ105865 | MJJ105865

La circunstancia de tener que recibir el tratamiento biomédico, así como de contar con los servicios de un acompañante terapéutico, determina que dichas prestaciones devengan imprescindibles para atender la salud del menor y la resistencia de la obra social demandada a cubrirlas no se condice con el objeto de la Ley 24.901.

Sumario:

 

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo a fin de que se ordene a la demandada la cobertura integral de las indicaciones médicas para un menor que presenta diagnóstico de Trastorno Generalizado del Desarrollo -fonoaudiología, acompañante terapéutico y análisis de intolerancias alimentarias a fin de cumplir con el tratamiento biomédico-, pues se trata de cumplir las indicaciones y pautas de inserción social de un menor con discapacidad, prescriptas por el profesional médico y por ello debe otorgarse supremacía al derecho del niño frente a la disconformidad de la obra social.

2.-Dado que con las prescripciones médicas adjuntas se busca que el niño cumpla con el tratamiento biomédico; y que el art. 38 de la normativa que impera en la materia -Ley N° 24.901- dispone que en caso de que una persona con discapacidad requiriera, en función de su patología, medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se le reconocerá el costo total de los mismos, máxime teniendo en cuenta la índole de la enfermedad que padece el menor.

3.-La resistencia de la accionada a cubrir la prestación de acompañante terapéutico, pese a la indicación médica expresa, no se condice con el objeto de la Ley 24.901, máxime si se tiene en cuenta que el niño tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Conf. Art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Fallo:

San Martín, 13 de julio de 2017.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 98/102Vta. en la que el Sr. juez “a quo” hizo lugar parcialmente a la medida cautelar y ordenó a la Unión Personal que brinde, respecto del niño F.K.L., la cobertura de acompañante terapéutico 20 horas semanales, con personal de cartilla o contratado al efecto, de lunes a viernes de febrero a mayo de 2017; análisis de intolerancias alimentarias; análisis de metales en pelo; análisis de ácidos orgánicos; vitaminas D3; suplementos GABA; harinas especiales y harinas sin TACC, todo conforme prescripción médica para cumplir el tratamiento biomédico.

Asimismo, respecto de las sesiones de fonoaudiología, de las 24 horas peticionadas, concedió sólo 12 sesiones mensuales, de febrero a diciembre de 2017, todo al 100% del valor asignado según nomenclador aprobado por la Resolución del Ministerio de Salud N°428/199. A Fs.110, amplió la medida en lo que respecta al acompañante terapéutico, hasta completar el mes de diciembre del año 2017.

II.- Se agravió la accionada, entendiendo que no hubo una negativa por parte de la obra social a cumplir con las prestaciones correspondientes y expresó que debían regirse obligatoriamente por las normas establecidas en el programa médico obligatorio -PMO- y en la Resolución N° 428/99 del Ministerio de Salud, que establecía el nomenclador de prestaciones básicas para las personas con discapacidad.

Se quejó considerando que el servicio de acompañante terapéutico no estaba comprendido en el PMO, y que además tenía una función específica en casos de pacientes con problemática psiquiátrica.

Asimismo, expuso que no quedaba obligado a reconocer la cobertura de prácticas en prestadores fuera de la cartilla o que no estuviesen contratados para tal fin.

Sostuvo que el afiliado, presentó diagnóstico de Trastorno Generalizado del Desarrollo -TGD-, por lo que carecía de fundamento la necesidad de realizar los estudios requeridos y en cuanto a los alimentos sin TACC solicitados, expresó que primero debió establecerse la enfermedad de celiaquía.

Agregó que, en cuanto al análisis de intoxicación por metales, debe estar fehacientemente fundamentado por un toxicólogo; la evaluación de ácidos orgánicos en orina requiere de estudios previos; y en cuanto al test de intolerancia alimentaria, dijo estar en duda su efectividad, no contando con el respaldo de la comunidad científica.

Finalmente, dijo que el peligro en la demora no quedó configurado en el presente caso, resultando improcedente el dictado de la medida cautelar.

A Fs. 135/137 la actora contestó los agravios.

III.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.

De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (ésta Sala, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11, respectivamente entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

En el “sub examine”, el amparista, en representación de su hijo menor, peticionó una medida cautelar para que se ordene a la demandada la cobertura integral de fonoaudiología 24 sesiones mensuales de enero a diciembre de 2017 y acompañante terapéutico 20 horas semanales de febrero a mayo 2017 y análisis de intolerancias alimentarias, de metales en el pelo, de ácidos orgánicos, análisis clínicos, vitaminas D3 y harinas especiales -TACC, arroz, mandioca, almidón de maíz-, a fin de cumplir con el tratamiento biomédico y al 100% del valor asignado según nomenclador aprobado por la Resolución del MS Y AS N° 428/1999.

De las constancias de autos se desprende que el niño F.K.L., de 9 años de edad, presenta diagnóstico de TrastornoGeneralizado del Desarrollo, por lo cual posee certificado de discapacidad en el que se consignó como orientación prestacional la de “rehabilitación – prestaciones educativas” (vid Fs. 4).

Igualmente, consta en las presentes la prescripción de su médica pediatra, la Dra. Nancy Viñas, que le indicó psicoterapias y fonoaudiología (vid Fs. 17); el informe de la fonoaudióloga, Andrea Frechino (vid Fs. 51/54) y la prescripción de la Dra. Marcela Ronald, médica especialista en psiquiatría y fitomedicina que indicó acompañamiento terapéutico 20 horas semanales para el período de junio a diciembre de 2017 (vid Fs. 107); 6 sesiones semanales de fonoaudiología y 24 sesiones mensuales para el período Enero-Diciembre 2017; análisis de intolerancias alimentarias; análisis de metales en pelo; análisis de ácidos orgánicos; vitaminas D3; suplementos GABA y harinas especiales; harinas sin TACC, con la finalidad de cumplir con el tratamiento biomédico (vid Fs. 18/24).

Ahora bien, se está frente a valores tales como la preservación de la salud, íntimamente relacionado con el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, así como también con el derecho a la educación a fin de que pueda ser ejercido progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades, derechos estos reconocidos específicamente por la Convención sobre los Derechos del Niño (Arts. 23, Incs. 1° y 2°; 24 y 28); también garantizados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII); la Declaración de los Derechos Humanos (Art. 25, Inc. 2°); el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4, Inc. 1° y 19); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 24, Inc. 1°), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10, Inc. 3°), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22°).

Cabe destacar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art.3° prevé que esos organismos destinen sus recursos “en forma prioritaria” a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento de prestaciones que tiendan a procurar la “protección, recuperación y rehabilitación de la salud”; también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios “suficientes y oportunos” (Arts. 2 y 27).

A su vez, la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con capacidades especiales para atender a sus necesidades y con la finalidad de lograr su integración social (Arts. 11, 15, 23 y 33).

En las presentes, con las prescripciones médicas adjuntas se busca que el niño F.K.L. cumpla con el tratamiento biomédico; en este sentido, el artículo 38 de la normativa que impera en la materia -Ley N° 24.901- dispone que en caso de que una persona con discapacidad requiriera, en función de su patología, medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se le reconocerá el costo total de los mismos. Atendiendo a la índole de la enfermedad que padece el menor, y la circunstancia de tener que recibir el tratamiento biomédico (Confr. lo indicado por la Dra. Marcela RONALD), como también, contar con los servicios de un acompañante terapéutico, determina que las prestaciones aludidas devengan imprescindibles para atender la salud del menor. (Confr. CNACCF, Sala 2, causa 2.249/12, del 29/05/2015).

Ahora bien, en cuanto al agravio referido a que el acompañante terapéutico no era una prestación específica para personas con discapacidad, sino que se utilizaba para pacientes que presentaren una descompensación aguda de su cuadro psiquiátrico, no puede dejarse de lado la indicación de su médico tratante.

En este sentido, cabe destacar el criterio sustentado por este Tribunal en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en la causa 94/13 (Rta.el 19/2/13) en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (criterio reiterado recientemente por esta Sala en la causa 18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que el Cuerpo Médico Forense ha dicho en causas análogas a la presente, que:

“respecto del acompañante/asistente externo, su intervención se orienta a la integración social dentro del ámbito escolar y su accionar está dirigido a la atención, asistencia y/o apoyo personal en distintas actividades dentro de la escuela, al establecimiento de relaciones vinculares y, también, a la contención física o emocional” (Conf. Dictamen del Cuerpo Médico Forense en causa 7616/2015/CA3 resuelta por esta Sala en 5/06/2017).

Así las cosas, la resistencia de la accion ada a cubrir la prestación de acompañante terapéutico, pese a la indicación médica expresa, no se condice con el objeto de las normas mencionadas precedentemente. Máxime si se tiene en cuenta que el niño F.K.L. tiene derecho al “disfrute del más alto nivel posible de salud” (Conf. Art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño). No debe soslayarse, que la citada Convención resulta de aplicación obligatoria en “todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad”, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 2º de la ley 26.061 (CNACCF, Sala 3, causa 2856/16, Rta.el 8/09/16).

En cuanto al agravio referido a la falta de uno de los requisitos básicos de toda medida cautelar, el peligro en la demora, no puede soslayarse, que existe el riesgo de que se afecten derechos fundamentales -a la salud, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y social, y a la educación- y todo progreso o mejora del menor con discapacidad, merece particular atención, en tanto significa contribuir a sostener una educación que maximice las potencialidades personales para lograr una recuperación que le devuelva la esperanza de una mayor aproximación a niveles de capacidad e independencia acordes con la plena dignidad humana (Conf. CNACCF, causa 2911/13, del 16/03/2017).

Por otro lado, resulta inaceptable que los prestadores no proporcionen a sus afiliados las prestaciones -aunque más onerosas- que su salud requiera, invocando como pretexto que todavía no fueron incorporadas al vademécum o que no están incluidas en el PMO (esta Sala, causa N° 553/10, Rta. el 29/4/10, entre otras).

Cabe destacar, que el tratamiento de determinadas enfermedades no se limita a la provisión de fármacos o elementos que procuran revertir un cuadro clínico determinado, sino que en cada caso individual es apropiado desplegar diferentes medios con el objeto de lograr el restablecimiento de la salud del paciente en la mejor forma posible, tanto en el aspecto físico como en el psíquico (Confr.CNACCF, Sala 1, causa 7.100/16, del 27/12/16).

Por ello, en el particular caso traído a estudio, y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, el Tribunal considera que debe estarse a los términos de las indicaciones médicas y brindar la cobertura requerida, desestimándose los agravios esgrimidos por la demandada.

En consecuencia, se trata de cumplir las indicaciones y pautas de inserción social de un menor con discapacidad, prescriptas por el profesional médico. Y en tal contexto, debe otorgarse supremacía al derecho del niño frente a la disconformidad de la obra social. Sobre todo, ponderando la documentación acompañada por el amparista.

En mérito de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de Fs. 98/103Vta., con costas en la Alzada a la demandada vencida.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N.

(Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.-