La caducidad de instancia en el proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, a la luz de la reciente jurisprudencia de la SCBA. Segunda Parte.

Autor: Savignano, Luciano C. – Morea, Adrián O. –

Fecha: 3-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11691-AR | MJD11691

Sumario:

I. El fallo «Oleaginosa»: la consolidación de un criterio. II. Efectos de la declaración de caducidad en los casos contencioso-administrativos. El caso de las medidas cautelares. III. Colofón.

Doctrina:

Por Luciano C. Savignano (*) y Adrián O. Morea (**)

I. EL FALLO «OLEAGINOSA»: LA CONSOLIDACIÓN DE UN CRITERIO

Ante este panorama jurisprudencial divergente y, por cierto, caro a las exigencias más elementales de la seguridad jurídica y de la igualdad de los justiciables, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tuvo la oportunidad de expedirse sobre la cuestión en el reciente caso «Oleaginosa» (1).

Allende la aquiescencia que pueda merecer el contenido material del fallo, no hay duda de que el abordaje del problema hermenéutico planteado por parte del Tribunal Superior Provincial, resulta «per se» institucionalmente valioso. En rigor, la sentencia del Máximo Tribunal Provincial ha venido a brindar una mayor previsibilidad objetiva respecto del régimen jurídico aplicable a la caducidad de instancia, circunstancia de significativa relevancia si se tiene en cuenta que las consecuencias jurídicas derivadas de tal aplicación comprometen la subsistencia del proceso judicial y, eventualmente, la posibilidad de hacer valer el derecho en un nuevo juicio en caso de haber expirado el plazo de prescripción.

A pesar de que el precedente judicial no es, en nuestro ordenamiento jurídico, directamente vinculante para los tribunales inferiores, no podemos perder de vista que el apartamiento por parte de estos respecto a los criterios sentados por los tribunales superiores requiere, a nuestro juicio, una justificación objetiva de la irrazonabilidad a la que conduciría en el caso concreto la aplicación del criterio sentado en instancia superior. No se trata únicamente de motivar la juridicidad del propio criterio empleado, sino además es menester fundamentar la inaplicación de la línea jurisprudencial adoptada por el superior en las circunstancias particulares de la situación controvertida (2).

A propósito del valor asignado a la jurisprudencia como fuente de derecho, la SCJBA se ha expedido sobre el precedente sentado por los tribunales superiores y, particularmente, sobre la incidencia de la doctrina legal emanada del Máximo Tribunal Provincial. Al respecto, sostuvo lo siguiente:«Si bien solo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas. Por ello califica de arbitrarias y carentes de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por ella» (3).

Estas consideraciones adquieren especial gravitación en punto a la cuestión tratada.

Es que la claridad, generalidad y, nos atrevemos a decir también, el garantismo del criterio adoptado por la Suprema Corte -con prescindencia de las críticas que su contenido pueda merecer- recortan los márgenes fácticos y jurídicos para la aparición de casos excepcionales que justifiquen la inaplicación de la doctrina legal de la SCJBA.

Y aun cuando los tribunales inferiores no se plegasen en forma unánime al criterio afirmado en el fallo «Oleaginosa», el sistema recursivo vigente en el proceso contencioso administrativo terminaría asegurando en la práctica una función casatoria o unificadora respecto de aquellos casos apelados -por inaplicación de esta doctrina legal- que llegasen a conocimiento de la Corte Provincial en grado de apelación.

Sin más preámbulos, cabe referir que en el caso precitado, el juez a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo N.° 1 de Necochea había dictado resolución decretando la caducidad de la instancia -solicitada por la demandada- sin necesidad de intimación previa, en el entendimiento de que no resultaban aplicables las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, imponiendo las costas por su orden de conformidad a lo dispuesto por el art. 51, inc.1 , del Código Contencioso Administrativo; texto según Ley 13.101.

Apelada la sentencia, la Cámara interviniente confirmó el fallo recurrido.

Puntualmente, rechazó el agravio de la actora vinculado con la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial en todo lo no previsto por el Código Contencioso Administrativo, en lo atinente a la intimación previa a la declaración de caducidad establecida en el art. 315 del Código Procesal Civil y Comercial. Fundó su postura en que el código de la materia contiene una norma especial y específica -art. 62 de la Ley 12.008-, condición por la que no le serían aplicables, ni aún de modo supletorio, las dispuestas en el primero de los Códigos mencionados.

En segundo lugar, se abocó al tratamiento del segundo de los agravios planteados, referido a la virtualidad -o no- que cabía atribuirle, como impulso procesal, al escrito presentado por la actora con anterioridad a que el auto de traslado del pedido de caducidad quedara firme.

Con referencia a ello, estimó que, a diferencia de lo que acontece en el ordenamiento civil, no se encuentra prevista en la ley ritual del fuero la posibilidad de purgar el plazo ya vencido, con lo que el escrito presentado una vez transcurrido este, ninguna virtualidad pudo tener para impulsar el proceso.

En consecuencia, confirmó el fallo de primera instancia imponiendo las costas en el orden causado.

Contra tal pronunciamiento, se alzó la parte actora, mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La disconformidad se centra en lo siguiente: a. la errónea interpretación y aplicación del conjunto normativo que integran los arts. 62 y 77, inc. 1 , del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, con los arts. 315 y 316 del Código Procesal Civil y Comercial particularmente en lo atinente a la necesidad de la intimación previa a los fines de la declaración de caducidad de instancia; b. la violación de la doctrina legal y c.el absurdo en el análisis y estudio de los antecedentes del caso. Por lo que solicita se revoque el decisorio.

La Corte Provincial hizo lugar al recurso.

En su voto, el Dr. De Lázzari resaltó la previsión que, en este punto, contiene el Código Procesal Contencioso Administrativo. Puntualmente, citó el art. 62 en cuanto dispone lo siguiente: «Caducidad de la instancia. Se producirá la caducidad de la instancia cuando no se impulsare el curso del proceso dentro de los seis (6) meses salvo en los casos reglados en el Título II de este Código y el caso previsto en el artículo 21, en los cuales el plazo será de tres (3) meses».

El alto magistrado señaló que esta es la única norma del punto que contiene el mentado cuerpo ritual, sin perjuicio de la que regula el mismo instituto en la segunda instancia -art. 58, inc. 5 , de la Ley 12.008- y que remite expresamente al CPCC). Concordemente, alude también al último Título del referido cuerpo legal, que en una de las disposiciones complementarias establece lo siguiente, en el art. 77: «Aplicación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial. 1. Serán de aplicación al trámite de los procesos administrativos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones del presente Código, las normas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial».

Respecto a la sentencia apelada, el Dr. De Lázzari consideró que la interpretación de la Cámara según la cual no corresponde la aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil y Comercial -entre ellas la del art. 315 que prevé la intimación previa al dictado de la resolución que disponga la caducidad de la instancia-, resulta claramente errónea, habida cuenta de que importa extraer una conclusión equivocada de la ley aplicable con gravísimas consecuencias para el proceso.

El magistrado especificó que el art.77 del Código Contencioso Administrativo cuando dispone la aplicación del Código Procesal Civil y Comercial no la condiciona a la circunstancia de que el instituto -cualquiera de que se trate- no se encuentre regulado de ningún modo por el Código mentado -tal como interpreta la Cámara-, sino muy por el contrario establece la supletoriedad, «en cuanto no sea incompatible».

En consonancia con esta lógica hermenéutica, el Dr. De Lázzari interpretó que el nudo gordiano de la cuestión no radicaba en precisar si la caducidad se encuentra o no regulada en la ley procesal administrativa para de ese modo desplazar la aplicación de la legislación procesal civil, sino más bien en determinar si dicha regulación resulta «incompatible» con la establecida en el código de la materia.

Frente a dicho interrogante, entendió que, de la mera lectura de las normas, no pueden reputarse inconciliables la totalidad de las normas establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial con la única dispuesta por la Ley 12.008 para la caducidad en la primera instancia (esto es el art. 62 arriba trascripto).

Aclaró, en tal sentido, que para arribar a dicha conclusión no es necesaria la trascripción de la totalidad de los artículos del Código Procesal Civil y Comercial que regulan el instituto, sino que basta con reparar en que el modo de computar los términos, la legitimación para pedirla, la oportunidad para realizarlo, en contra de quien puede operar, los efectos de la declaración y, en lo que aquí interesa, la necesidad de la intimación previa a las partes para que manifiesten su intención de continuar con la acción y produzcan actividad útil, no podrían resultar incompatibles, pues ninguna previsión al respeto contiene la legislación procesal contencioso-administrativa.

Con base en un argumento teleológico, el magistrado aseveró que la interpretación propiciada armoniza con los fines que atraviesan al instituto, pues tal como tiene dicho este Tribunal:«La caducidad de la instancia es un arbitrio instituido para sancionar la inacción de los litigantes siempre que se encuentren en el deber de instar el proceso o que no se hallen en la imposibilidad de impulsar el trámite del mismo hacia su fin que es la se ntencia (.) y por ello (.) en el juzgamiento de la concurrencia de la existencia de las condiciones para su declaración debe prevalecer una interpretación restrictiva y favorecedora del mantenimiento de la vitalidad del proceso, debido a las consecuencias que dicho instituto produce. (conf. causa B. 65.907, res. del 18/5/2011)».

Finalmente, el Dr. De Lázzari destacó que la Corte bonaerense, en su instancia originaria e interpretando otras normas -esto es los arts. 20 y 25 de la Ley 2961 por conducto de lo dispuesto en el art. 78 de la Ley 12.008 -texto según Ley 13.101- ya había dispuesto en casos precedentes la aplicación supletoria de la normativa procesal civil ordenando la intimación previa prevista en el art. 315 (conf. B. 65.907, res. ya citada, causas B. 60.818, Res. del 8/8/2012, B. 65.287, Res. del 8/10/2014, entre otras). Los Dres. Pettigiani, Genoud, Soria, Negri y Hitters por los mismos fundamentos del doctor De Lázzari, votaron también por la afirmativa.

El Dr. Hitters, a su vez, amplió los fundamentos del sufragio inaugural efectuado por el Dr. De Lázzari.

Respecto a la cuestión en tratamiento, argumentó que la interpretación efectuada por el juez de primera instancia importaría, en definitiva, instaurar un confuso y bifronte sistema, en donde se acudiría a las normas que tiene el Código Procesal Civil y Comercial sobre el instituto solo para algunas pretensiones y exclusivamente mientras el juicio se desarrolle en primera instancia, mientras que, para las restantes hipótesis, sería aplicable un régimen específico y diferencial.

Sobre tal piso, el Dr. Hitters adujo que el propósito perseguido por el art.62 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo al circunscribirse a fijar el plazo de inactividad necesario para que opere la caducidad en los litigios contencioso administrativos, ha sido, a su juicio, evitar las zozobras que podrían producirse ante la ausencia en el Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo de diversos procesos de conocimiento que, como es por demás sabido, han llevado al Código Procesal Civil y Comercial a establecer términos diferentes a estos fines (ver art. 310, incs. 1 y 3 , de dicho cuerpo normativo).

Concluyó consecuentemente que ningún otro efecto diferente puede extraerse de tal previsión, máxime ante la remisión general que contiene el art. 77, inc. 1 , del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo a su similar civil y comercial, lo que naturalmente impone que los apartamientos a institutos que ya se encuentran comprendidos en el ordenamiento general tienen que ser más claros.

A mayor abundamiento, consideró que la Suprema Corte, al enfrentarse a un problema similar -esto es, en relación a la perención de instancia en materia de concursos y quiebras- llevó adelante un razonamiento idéntico al que aquí se propicia, en tanto «ha completado las pautas del art. 277 de la Ley 24.522 con el trámite procedimental establecido en el Código Procesal Civil y Comercial acudiendo, a esos efectos, a la genérica remisión que a este último ordenamiento efectúa el art. 278 de la ley falencial (conf. causas C. 86.775, “Banco de la Nación Argentina”, sent. 7/10/2009 y C. 102.997, “Total Care S. A.”, sent. del 4/11/2009, entre otras)».

Finalmente, la Suprema Corte Provincial hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, dejó sin efecto las sentencias de primera y segunda instancia que declararon la caducidad y dispuso la continuidad del trámite de acuerdo con su estado.

La claridad expositiva, la limpieza argumentativa y el talante docente del fallo precitado nos exime de extensos comentarios.Con todo, consideramos que hay algunos puntos que, por su particular relevancia, merecen una consideración especial.

En primer lugar, corresponde destacar que la Corte Provincial abordó, con singular agudeza, el muchas veces intrincado problema hermenéutico de la aplicación supletoria del régimen procesal civil y comercial en relación con la Ley 12.008 que regula el proceso contencioso administrativo.

Sobre esta delicada cuestión, los magistrados precisaron el modo en que corresponde integrar normativamente ambas fuentes legales. Prescindiendo de soluciones fáciles y simplistas, entendieron que la mera vigencia de una regulación -aunque fuese parcial u oscura- sobre un determinado instituto procesal en la ley adjetiva especial no excluye «per se» la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil y Comercial.

En tal sentido, sostuvieron que la verdadera condición obstativa para la aplicación de dicho cuerpo normativo es, en rigor, la incompatibilidad de lo dispuesto entre la ley procesal especial y el CPCCBA respecto a un determinado punto normativo.

De lo expuesto, es válido concluir que la aplicación supletoria del CPCCBA en materia contencioso-administrativa procede tanto en caso de vacío normativo total de la Ley 12.008 respecto a una específica cuestión procesal, como en caso de regulación parcial u oscura de dicha norma.

Otro punto que reclama una apreciación especial se relaciona con el parámetro utilizado por la Corte para determinar la incompatibilidad de las disposiciones supletorias con el régimen procesal especial. Al respecto, advertimos que el criterio de ponderación empleado por el Máximo Tribunal asume un carácter trifásico: normativo, teleológico y sistemático.

El primer aspecto, de carácter positivo y exegético, consiste en verificar si existen disposiciones normativas en la Ley 12.008 que se hallen en contradicción con la regla del CPCCBA que resulte supletoriamente aplicable. En caso de que mediase tal contradicción, no procedería la aplicación supletoria de la norma adjetiva general.Sobre este punto, la Corte entendió que las normas de la ley especial no pueden reputarse inconciliables con la totalidad de las normas del Código de Procedimiento Civil y Comercial.

El segundo aspecto exige una aplicación más sutil como un esfuerzo interpretativo adicional para desentrañar los fines perseguidos por el instituto estudiado, por cuanto precisamente apunta a determinar si la aplicación supletoria del CPCCBA colisiona con la télesis de la figura procesal cuya regulación se pretende integrar con el régimen adjetivo general. De resultar afectados tales fines, no resultaría habilitada la mentada aplicación supletoria. En este sentido, la Corte consideró que la caducidad de instancia es un mecanismo para sancionar la inacción de los litigantes cuando estos se encuentren en el deber de instar el proceso y no medie imposibilidad de impulsar el trámite «a fin de» conducirlo hacia su culminación natural, que es el dictado de la sentencia definitiva. Por lo tanto, debe prevalecer un temperamento restrictivo y favorecedor del mantenimiento de la vitalidad del proceso a la hora de juzgar la concurrencia de las condiciones de procedencia del instituto. Y, toda vez que la solución del CPCCBA favorece la subsistencia del proceso, puede afirmarse que no acusa incompatibilidad teleológica.

Finalmente, el tercer aspecto se sustenta en un examen jurídico global de los regímenes normativos aplicables -ya sea en forma principal o supletoria- al instituto, en miras a elaborar una solución hermenéutica de la cuestión tratada que resulte coherente, adecuada y funcional a nivel sistémico. Conforme a esta perspectiva, el Dr.Hitters señaló que la interpretación efectuada por el juez de primera instancia importaba instaurar un confuso y bifronte sistema, en donde se acudiría a las normas que tiene el Código Procesal Civil y Comercial sobre el instituto solo para algunas pretensiones y exclusivamente mientras el juicio se desarrolle en primera instancia, mientras que, para las restantes hipótesis, sería aplicable un régimen específico y diferencial.

Es decir, a la hora de decidir si correspondía o no la aplicación supletoria del régimen adjetivo general, la Corte ponderó las consecuencias que implicaría para el sistema jurídico la selección de una u otra opción hermenéutica. En tal sentido, el Cimero Tribunal de Provincia entendió que la solución del CPCCBA garantizaba una integración y aplicación más armónica de la figura en el ordenamiento jurídico globalmente considerado.

II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CADUCIDAD EN LOS CASOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS. EL CASO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

En primer lugar, debemos resaltar que la mayoría de los ordenamientos que tratan el tema, determinan que la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, pudiendo la misma ser ejercida un nuevo juicio, en el cual podrán hacerse valer las pruebas producidas.

Por su parte, en el caso de la declaración de caducidad efectuada en instancias superiores, la misma otorgará fuerza de cosa juzgada a la resolución apelada.

Cabe puntualizar que en orden a lo establecido por el antiguo art. 3987 del Código Civil -hoy arts.2546 y 2547 del Código Civil y Comercial-, operada la perención, el efecto interruptivo de la demanda se considera como no ocurrido y la prescripción continúa su curso (4), lo cual puede constituir un severo obstáculo si se pretende iniciar nuevamente la acción judicial.

Por su parte, en el caso de los procesos contencioso administrativos, donde muchas veces se persigue declarar la ilegitimidad de un obrar de la Administración, la posibilidad de acceder a la instancia judicial se encuentra sujeta a que la acción se entable dentro de un plazo determinado.

Y en tal caso, a nuestro entender, la declaración de caducidad de la instancia judicial si bien no hace renacer ese término otorgado al particular para demandar, sí deja subsistente -de existir- el resto del plazo pendiente; por lo cual la parte podrá reeditar su pretensión caducada, dentro del plazo restante no utilizado para iniciar la demanda (5).

Por su parte, sabido es que en toda actuación judicial, pero m ás aún se observa con mayor frecuencia en los procesos contencioso-administrativos, se solicita el dictado de medidas cautelares, lo que obedece a suspender la ejecución de los actos de gobierno, que poseen no solo «presunción de legitimidad», sino también «principio de ejecutoriedad» (6).

En el caso de declararse la caducidad de la instancia en procesos en los cuales se hayan dictado «medidas cautelares», corresponde dejar sin efecto estas (7), en concordancia con el principio referido a que «lo accesorio sigue la suerte del principal» (8).

Ello así, ponderando que las «medidas precautorias» se adoptan en un proceso para asegurar o prevenir la eficacia del mismo, y las mismas por su naturaleza «accesoria» no escapan al citado principio, por lo que en consecuencia, si se extingue el procedimiento principal, perimen también las medidas provisionales que se hayan adoptado en el mismo, toda vez que ha desaparecido la «verosimilitud del derecho» que las sustentaba, y toda tutela precautoria «carecería de objeto útil, en tanto esas cautelas persiguen el aseguramiento de los efectos de un fallo que no habrá dedictarse» (9).

En tal sentido, se ha dicho que la resolución que declara la caducidad de instancia «debe equipararse a la sentencia definitiva. Por lo tanto, una vez firme tal resolución, corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en el proceso perimido (Maurino, “Perención de la instancia en el proceso civil”, p. 367; Loutayf Ranea – Ovejero López, “Caducidad de la instancia”, p. 480)» (10).

En concordancia con lo expresado, ha dicho el Cimero Tribunal de la Provincia de Buenos Aires lo siguiente: «Si se encuentra firme la resolución por la que se decretó la perención de la instancia, corresponde dejar sin efecto la medida cautelar dictada y librar oficio a la autoridad demandada para hacerles saber tal circunstancia» (11).

III. COLOFÓN

En esta parte final de la exposición, resaltaremos las principales conclusiones a las que hemos arribado en el tratamiento de los puntos abordados. Asimismo, explicitaremos nuestra postura respecto a determinados aspectos controvertidos que han sido objeto de la presente investigación.

En primer término, es oportuno resaltar que el fundamento que mejor recepta el espíritu del instituto analizado, se cimenta en el interés del Estado en evitar que la jurisdicción mantenga atención sobre procesos en los que las partes han demostrado desinterés, y asimismo en el derecho de la parte accionada a liberarse de un proceso cuando quien lo ha iniciado tácitamente lo ha abandonado, al dejar de impulsarlo en los plazos fijados por la ley (12).

A nuestro entender, y así lo contemplan la mayoría de los códigos de rito (13), el Juez posee la atribución de declarar de oficio la «caducidad de instancia», debiendo previamente -y por única vez- intimar a la parte actora a manifestar su voluntad de proseguir el juicio y producir actividad procesal útil, pues ese criterio se enmarca dentro de los límites de la «tutela judicial continua y efectiva».

De conformidad con los fundamentos expresados por la SCJBA en el fallo «Oleaginosa» a cuya correcta hermenéutica cabe adherir, consideramos que el camino correcto es el que propugna la intimación previa al actor,y ello no solo desde la óptica procesal, sino también teniendo en consideración que en buena parte de los expedientes que tramitan en el fuero contencioso administrativo subyacen cuestiones íntimamente ligadas al bienestar general y a la correcta actuación de la Administración, y sobre los cuales a través de una oportuna y adecuada intervención del Poder Judicial emitiendo un pronunciamiento sobre el mismo, traerá aparejada una mayor seguridad jurídica.

Coincidimos con la doctrina legal del Máximo Tribunal en que la regulación parcial del instituto por la Ley 12.008 no excluye la aplicación supletoria del CPCCBA, puesto que no existe incompatibilidad jurídica entre los preceptos instituidos por la ley que regula el proceso contencioso administrativo y el sistema previsto por el régimen adjetivo general.

En tal sentido, entendemos que la aplicación supletoria procede cuando media un vacío normativo total en la Ley 12.008 respecto a un determinado instituto procesal, como cuando la regulación existente en dicha norma resulta parcial, insuficiente u oscura, en la medida de que la integración normativa por vía supletoria no resulte incompatible con el régimen procesal contencioso administrativo (art. 77 de la Ley 12.008).

La lógica hermenéutica referida nos conduce a validar la aplicación supletoria del CPCCBA a la presente cuestión, toda vez que la Ley 12.008 no se expide respecto a la exigibilidad de la intimación previa como requisito formal para la declaración de la caducidad de instancia, y la solución propuesta por la norma adjetiva general no contradice disposición alguna de régimen procesal contencioso administrativo.

Desde una óptica sustantiva, este temperamento interpretativo encuentra un sólido anclaje constitucional en el art. 75, inc. 22 , de nuestra Carta Magna, que eleva al máximo rango jurídico la regla de la tutela judicial efectiva amparada en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Dicho de otro modo, la disposición precitada favorece una interpretación integrativa por adición del art.62 del Código Contencioso Administrativo provincial que, ante dos alternativas «a priori» válidas -caducidad de pleno derecho transcurrido el plazo legal y caducidad previa intimación a la parte morosa en impulsar el proceso-, se inclina por aquella que resulta más adecuada al principio de la tutela judicial efectiva que, entre sus manifestaciones específicas más relevantes, sienta la regla «in dubio pro actione» (14).

Como hemos señalado al inicio de este trabajo, la caducidad de instancia es un modo anormal del proceso que, en contra de su norte teleológico natural, lo extingue antes de que este pueda ser concluido por una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada que ponga fin al fondo de la relación jurídica sustancial controvertida. De ahí que el instituto deba ser interpretativo con criterio restrictivo, en especial a la hora de examinar la concurrencia de los requisitos que condicionan la declaración de caducidad de instancia. De ello se sigue que, en caso de duda o de silencio legal, corresponda estar a la solución más favorable a la subsistencia de la instancia, obviamente dentro del marco de posibilidades regulatorias que brinda el instituto procesal que estamos analizando. A tal efecto, debe tenerse presente que la duda puede configurarse por la ausencia de una previsión legal expresa en cuanto a los recaudos formales que condicionan la procedencia de la caducidad de instancia.

En rigor, consideramos que la posibilidad de las partes de remediar su inactividad merced a la intimación previa, armoniza adecuadamente con la teleología del proceso, toda vez que determinar «ipso iure» la extinción del proceso por el solo transcurso del plazo de caducidad legal, puede llevar a soluciones que desnaturalicen la función propia de aquel, que es la tutela de los derechos.

Entendemos que el requisito de la intimación previa conjuga perfectamente la facultad judicial instructoria para evitar la paralización de la causa (art. 36, inc.1 , del CPCCBA) con la facultad de declarar de oficio la caducidad de la instancia, pues ello no hace sino redundar en un descongestionamiento de la administración de justicia, con la consecuente posibilidad de brindar un mejor servicio par parte de esta.

Cabe recordar aquí que -como dice Alexy- los principios no se aplican a todo o nada, sino que se sopesan en el caso concreto, a diferencia de las normas que son mandatos determinados de conducta, los principios constituyen mandatos de optimización; es decir, deben aplicarse en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, por lo que no son excluyentes de otros principios, sino convergentes con ellos (15).

El acceso a la «tutela judicial efectiva» es un derecho de raigambre constitucional y así debe reconocerse, pero la parte que acciona la maquinaria judicial, tiene por imperio legal el deber de instar la causa a su definitiva resolución, pues ello hace también a la seguridad jurídica del sistema y al derecho de defensa de la contraparte, a quien le asiste también la potestad de obtener un pronunciamiento judicial que ponga fin al pleito.

La sociedad reclama, con toda razón, una Justicia ágil y rápida que resuelva en tiempos razonables las cuestiones de toda índole que le son sometidas, y así deben procurar hacerlo todos los operadores del derecho.

Empero, muchas veces, el avance y finalización de los procesos judiciales no dependen pura y exclusivamente de los tribunales, sino que son las mismas partes junto a sus letrados (16) quienes tienen la potestad y el deber de propender al avance de las causas.

Ante la ausencia de esa voluntad de avance del proceso y / o ante la inactividad procesal de las partes, el organismo jurisdiccional tiene la facultad a través del instituto de la caducidad de instancia de, en primer lugar, intimar a la parte remisa a retomar la senda de avance hacia la finalización del proceso por su modo normal, y ante su silencio o su falta de respuesta adecuada, puede decretar la misma, dando así fin a un pleito por un modoanormal, pero que redundará en una mejor prestación del servicio, merced a la descongestión de los tribunales con la consecuente agilización de sus mecanismos internos en pos de una actividad jurisdiccional útil.

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(1) SCJBA: «Oleaginosa Moreno Hnos. contra Municipalidad de Necochea. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley», 26/10/2016, MJJ104486 .

(2) GASCÓN ABELLÁN, Marina: Igualdad y respeto al precedente. Madrid, Universidad de Castilla La Mancha, 2007, p. 226.

(3) SCBA: «López, Luis Ángel c/ Duete, Horacio Martín y otros s/ Daños y pe rjuicios», 30/11/2011, C 87492 S.

(4) Conf. FORNACIARI, Mario A.: Modos Anormales de Terminación del Proceso. Buenos Aires, Depalma, 1991, t. 3, p. 251.

(5) Conf. FALCÓN, Enrique M.: «Caducidad o Perención de Instancia». Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1989, p. 54.

(6) Véase al respecto: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 4 «in re», «Brugo, Pablo c/ Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación. Excma. Cámara Nacional en lo Penal Económico y otro s/ medida cautelar (autónoma)», del 23/12/2014, entre muchos otros.

(7) Es del caso señalar que, conforme lo establece el art. 10 del CCivCom, el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, y el mantenimiento de una medida cautelar «sine die» o de una instancia abierta sin resolución, puede constituir un ejercicio abusivo del derecho, pues el actor de una causa somete al demandado -con o sin fundamento- a un proceso sin límite temporal, lo que no puede ser jurídicamente tolerado.

(8) Al respecto, el art. 318 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires especifica lo siguiente: «La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de estos no afecta la instancia principal».

(9) Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, «in re», «Giachino Luis Alberto y otro c/ Estado nacional – Dirección Gral.de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte», del 18/10/2011, mjj68802 .

(10) Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 1, «in re», causas: «Herrera Ramzi c/ Nación Seguros de Retiro S. A. s/ incumplimiento de contrato», del 26/6/2007, MJJ18671 y «Bourgeois Néstor Osvaldo c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados», del 18/3/2008, MJJ37154 , y sus citas.

(11) Conf. SCBA: «in re», «Teillagorri, Rodolfo c/ Provincia de Buenos Aires», del 3/2/1998.

(12) Conf. ARAZI, Roland: «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires», Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2012, p. 310 y ss.

(13) Por ejemplo, el art. 56 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba establece lo siguiente: «La perención de instancia no podrá declararse de oficio».

(14) CIDH: «Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú», del 24/11/2006.

(15) Conf. ALEXY, Roberto: Teoría de la interpretación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 215.

(16) Es del caso resaltar que los abogados ostentan la calidad de «auxiliares de la administración de justicia» (CSJN Fallos 229303; 320:1756; 323:1374, ente otros) y, como tal, tienen el deber de colaborar dentro de su ámbito de actuación, con el correcto funcionamiento y desenvolvimiento de la tarea judicial.

(*) Abogado UBA, con orientación en Derecho Administrativo y en Derecho Internacional Público. Especialista en Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Juez del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial Pergamino, Provincia de Buenos Aires. Ex Secretario del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial Pergamino, Provincia de Buenos Aires.

(**) Abogado (Diploma de honor), UCA. Especialización para la Magistratura. Doctorado en Derecho (tesis en preparación). Curso de posgrado en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia, UBA. Curso de posgrado en Gnoseología Aplicada a la Investigación, Programa de Formación de Investigadores. Coautor del libro «Derecho de Familia. Jurisprudencia comentada de la Cámara Civil y Comercial de Pergamino».