Responsabilidad del médico por el fallecimiento del hijo de la actora dado que no valoró conforme la lex artis le imponía los indicadores que presentaba el menor de edad

Partes: N. M. J. c/ P. D. y/o I.O.S.P.E.R y/o Sup. Gob. de la Prov. de E.R. y/o q.r.r. s/ ordinario (civil)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 19-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105025-AR | MJJ105025 | MJJ105025

El médico demandado resulta responsable por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del hijo de la actora dado que no valoró conforme la lex artis le imponía los indicadores que presentaba el menor de edad. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por responsabilidad médica del médico pediatra a raíz del fallecimiento del hijo de la actora, dado que no obró en la emergencia conforme a la lex artis , tomando los recaudos del caso, que le hubieran permitido mediante exámenes complementarios tempranos, aplicar con mejores chances un tratamiento adecuado; lo cual no es otra cosa que el cumplimiento de los principios y técnicas de la disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo.

2.-El médico demandado no valoró conforme la lex artis le imponía los indicadores que presentaba el menor de edad, y que la madre de modo persistente le mostró con insistencia, privando al niño de arribar a un temprano diagnóstico de la neumonía que desencadenó otras patologías que terminaron siendo la causa inmediata de su muerte, de ello puede extraerse, que su diagnóstico fue equívoco, porque faltó un estudio suficiente del niño enfermo, soslayando que el diagnóstico es un proceso y no un acto, donde el médico debe verificar las probabilidades del error y corregirlas.

3.-La historia clínica es un instrumento trascendente a la hora de evaluar la responsabilidad médica, que permite apreciar el tipo de atención y tratamiento cursado, en función de los presupuestos de la responsabilidad civil, factor de atribución y la relación de causalidad, de allí que para los profesionales de la salud llenar de modo completo la historia clínica no solo sea un imperativo legal, sino que es el modo de probar que actuaron como debían hacerlo conforme a la lex artis, además de constituir el medio de prueba por excelencia para el paciente, que en rigor es su titular.

4.-Con el CCivCom. las argumentaciones sobre el daño moral deben ser distintas: su indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art. 1741 CCivCom.), la cuantificación sigue siendo judicial y prudencial, sin criterios rígidos ni topes pero existe ahora una pauta normativa mucho más específica que la de la reposición al statu quo ante (la cual, de suyo, resulta impracticable en el daño moral), y que parte de la base de que el daño moral no se cuantifica, sino que se cuantifica la satisfacción del valor del daño extrapatrimonial (art. 1621 CCivCom.)

Fallo:

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los diecinueve días del mes de mayo de dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Ana Clara Pauletti, Gustavo A. Britos y Guillermo Oscar Delrieux para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: «N. M. J. C/ P. D. Y/O I.O.S.P.E.R Y/O SUP. GOB. DE LA PROV. DE E.R. Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ ORDINARIO (CIVIL)», respecto de la sentencia de fs. 926/937. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: PAULETTI, BRITOS y DELRIEUX.

Estudiados los autos la Excma. Sala propuso las siguientes cuestiones a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?, y ¿qué resolución corresponde dictar?

A LAS CUESTIONES PLANTEADAS LA SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI, DIJO:

1.- Apeló la actora M. J. N. la sentencia dictada a fs. 926/937 que desestimó la demanda de daños y perjuicios por responsabilidad médica por ella promovida contra el Dr. D. Hernán P. (posteriormente sustituido en el juicio por sus sucesores) y/o Instituto de Obra Social de Entre Ríos y Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos. Impuso las costas del juicio a la demandante y difirió honorarios.

En sus fundamentos, la juez de la causa juzgó que para determinar la responsabilidad endilgada al médico pediatra Dr. P. por el fallecimiento del niño Diego Bautista N. eran aplicables al caso las normas del Código Civil vigentes al momento del hecho, estableciendo luego el encuadre jurídico de la responsabilidad civil de los médicos y las reglas de la carga de la prueba.Por la naturaleza de la cuestión, indicó el carácter relevante de la pericia médica, y analizó el informe del Cuerpo Médico Forense y el de la médica especialista en Anatomía Patológica obrantes en la causa penal, confrontándolos con la pericia médica practicada en este proceso civil. Tuvo en cuenta también la declaración testimonial de la médica pediatra Dra. Carboni Bisso, y juzgó que no estaba fehacientemente acreditada la culpa del accionado, esto es haber actuado con imprudencia, impericia o negligencia, sino que por el contrario, la prueba indicaba que actuó de acuerdo a las reglas de la lex artis, dentro de los estándares habituales y cumpliendo con el deber de cuidado impuesto como profesional del arte de curar. Finalmente, expresó que la consideración efectuada por los peritos actuantes en sede penal, esto es no haberse tomado en cuenta los signos de alarmas captados por la madre y expresados al médico, no tuvo la entidad suficiente para conducir al óbito del niño, acontecido por la tórpida evolución del cuadro clínico experimentado.

2.- Obra a fs. 946/952 y vta. el memorial de la apelante M. J. N., quien refiere que en la sentencia no se valoró toda la prueba producida, apartándose de las reglas de la sana crítica, que el análisis se limitó a la pericia practicada por el Dr. Moia oportunamente impugnada por su parte por carecer de fundamentación científica, no ajustarse a los puntos de pericia propuestos y llevarse a cabo sin tener en cuenta la prueba documental obrante y probanzas producidas en sede penal; refiere que no hay constancia fehaciente de la calidad de médico pediatra del Dr. Moia, a lo que se suma otras irregularidades como ausencia de aceptación de cargo, falta de constitución de domicilio, contestaciones incompletas, restándole por lo tanto credibilidad al dictamen.Se afirmó que en el caso hubo un diagnóstico médico errado o tardío por parte del accionado, y ante la persistencia de los síntomas y llamados de atención de la madre se debió recurrir a tratamientos complementarios, lo que fue advertido por el dictamen del cuerpo médico forense pero no receptado por la sentenciante. Se criticó la valoración de las prueba testimonial obrante en esta causa (testigos Telias, Pastorini y Soto), indicando que parte de lo dicho por la Dra. Carboni Bisso, no atendido por la magistrada, apoyan la tesitura de esa parte. Se agravió además de la ausencia de valoración por los defectos, omisiones y adulteraciones de la historia clínica y del procesamiento que tuvo lugar en sede penal. Finalmente se cuestionó la imposición de costas, entendiendo que ha existido razón mas que suficiente para litigar, fundada en el dictamen forense.

3.- A fs. 961/975 y vta. se agregó la contestación de agravios formulada en representación de los herederos del Sr. P., M. R. F. y P. P., quienes avalaron el razonamiento sentencial, señalando que valoró adecuadamente la totalidad de prueba producida, y especialmente las pericias llevadas a cabo en sede penal y civil resaltando el carácter relevante y superlativo que las mismas poseen en este tipo de procesos, y que aquellas son contundentes al establecer la ausencia de responsabilidad civil endilgada a P. Se señaló que el dictamen pericial del Dr. Moia -cuya designación no fue objetada oportunamente por la accionante-, como la contestación a la impugnación efectuada por la misma parte, se basó en las constancias documentales del expediente, su saber profesional y científico, siendo sus conclusiones independientes de las efectuadas en sede penal ya que no existe obligación legal que imponga lo contrario, donde todas fueron coincidentes y valoradas por la jueza al momento de sentenciar, y que en base a los hechos y pruebas aportadas no existió un error o tardío diagnóstico por parte de P.Del cuestionamiento de la historia clínica, expresaron que la misma fue aportada como prueba por la propia demandante y confeccionada con precisión según la evolución del paciente; por último, consideran que la esgrimida razón suficiente para litigar es una valoración subjetiva, y si la misma se fundó en la pericia médica en sede penal, la que no atribuyó responsabilidad al demandado, es coherente la imposición de costas como se decidió, no existiendo otro elemento probatorio que permita un juicio de probabilidad.

4.- A fs. 977/980 obra contestación de agravios del Fiscal de Estado de la provincia. En sus argumentos sostiene que el apelante tenía a su cargo demostrar los presupuestos de la responsabilidad médica atribuida al demandado, para así poder responsabilizar a su mandante. Indica que es errado considerar que la jueza debió analizar cada uno de los elementos probatorios y cuestiones planteadas por las partes, sino que le bastaba con analizar aquellos que tenían relevancia para la resolución del pleito, y en ese marco, es que otorgó relevancia a la prueba pericial del Dr. Moia, la que fue confrontada con la restante prueba.

5.- Obra a fs. 991 y vta. vista del Ministerio Público de la Defensa, quien adhirió a los fundamentos de la parte actora.

6.- Así expuestos los antecedentes del caso sometido a revisión conviene apuntar en primer orden que la intervención del Defensor Público en autos se acordó en la primera instancia al presentarse a juicio la cónyuge supérstite del accionado D. P., Sra. M. R. F., quien lo hizo por ella y el hijo común de ambos, menor de edad, P. P. -ver resolución de fs.831-.

No viene discutido el derecho aplicado, esto es, el Código Civil derogado por ley Nº 26.994, lo cual coincide con la regla de derecho transitorio adoptada por este Tribunal, conforme a la cual, en materia de reparación, es la ley del día en que el daño fue causado la que fija las condiciones de la responsabilidad civil.

Por otra parte es útil anotar que en la causa penal «P. D. s/ Mala Práxis», causa Nº1745 (Y), que corre por cuerda, referidos a la misma conducta del médico aquí demandado, se lo imputó del delito de homicidio culposo y fue indagado sin que su situación fuera resuelta, y a pedido de aquél, se suspendió el juicio a prueba, imponiéndole una regla de conducta -fs.260 y vta.-, cerrándose la causa con la información de la muerte del mismo -fs.292/295-.

La queja central del recurso actoral está destinado a la valoración probatoria efectuada en la sentencia de grado, en cuanto descartó que el médico demandado haya incurrido en culpa. La recurrente se basa en la pericia médica recabada en sede penal y prueba testimonial, para sostener que quedó acreditado que fue debido a la reprochable actitud del demandado, que se arribó a un tardío diagnóstico de la neumonía detectada en el niño N., a pesar de haber estado bajo supervisión médica del Dr. P.los días 15, 19, 21 y 22 de Septiembre de 2006, recién en la madrugada del día 23/09/06, cuando se desencadenó su agravamiento general, y fue primero atendido en la guardia del «CEM», internado en el Hospital San Antonio de Gualeguay, y derivado por la tarde al Sanatorio Adventista del Plata, donde se le hicieron estudios complementarios de radiografía y ecografía sin que lo admitieran por su gravedad, enviándolo al Hospital San Roque de Paraná, donde se lo trató con cuidados intensivos desde esa noche, hasta que falleció el día 26/09/06.

Está probada tal secuencia con la prueba documental (ficha médica, historias clínicas, cuaderno médico de la madre), y los testimonios recabados en sede civil y penal, como que la actora concurrió al consultorio médico de P. esos días, y que éste recetó análisis de sangre al finalizar la tarde del día 22/09 anticipando que prescribiría al otro día radiografías si era necesario, tanto como que los estudios no pudieron hacerse en ese horario por no contar con laboratorio sino hasta el día siguiente (ver constancias en el cuaderno llevado por la madre, fs. 39/40 de la causa penal y en la misma declaraciones de la abuela N. -fs.31 y vta.- Pastorini -fs.32/33 vta.-, y en esta causa civil, cuaderno fs. 43/44, testimonios de Telias -fs.609/610-, Soto -fs.612 y vta.-, Pastorini -fs.613/614-). Al menos en la indicación de análisis de sangre agregada a fs. 40 de la causa penal, no consta que se la prescribiera con carácter de urgente.

En rigor (y sin enjuiciar si era o no también tardío) el único elemento que indica que el 22/09 P.prescribió una Rx de tórax, es su anotación en la ficha médica, la cual según pericia caligráfica realizada en el expediente penal, fue ingresada con diferente elemento escritor que el resto del renglón -fs.20, 109/113 de dicha causa-, detalle ese que conllevó lo imputaran por la presunta adulteración de la historia clínica -ver fs. 171/174, 179 y vta.-.

En su contestación de demanda el Dr. P. dijo haber visto al niño el día 15/09 (cuando presentaba cuadro compatible con rinitis alérgica y buen estado general, por lo que medicó con ibuprofeno y desloratadina), el 19/09 que la mamá consultó por fiebre y vómitos (lo encontró afebril, sin hallazgos positivos: otoscopia negativa, fauces sin particularidades, buena entrada de aire en ambos pulmones, y dio medicación sintomática ante el primer episodio febril).

Dijo que el día 21/09 él estaba de guardia en el hospital cuando la actora le llevó nuevamente a su hijo, y que ahí el cuadro le impresionó como «herpangina» (anotando que se trata de un cuadro viral con lesiones en el paladar blando), e indicó ibuprofeno, betametasona y nebulizaciones (no refirió porqué prescribió las mismas). El día 22/09 vió al niño decaído, por lo que solicitó laboratorio y radiografía de torax (sic), sin que volvieran ese día con los resultados, pero que a las 6 de la mañana, lo llamó la Sra. Nuñez, diciéndole que en vez de realizar los estudios solicitados, había concurrido al CEM y que había sido visto por otra profesional que instauró otro tratamiento sintomático y pedía su opinión para la internación. Agregó que como él empezaba la guardia en el Hospital San Antonio a las 8 hs., le indicó a la progenitora concurrir al nosocomio a esa hora.

La prescripción de laboratorio del 22/09, indicó la existencia de fiebre y tos productiva.

7.- En el Expt.Nº 3012/C, «Mansilla Susana Raquel y otro c/ Estado Provincial y/u otros s/ Sumario», del 13/04/2012, sostuve que la culpa del médico a los fines de la responsabilidad civil, debe ser examinada en el marco de las previsiones establecidas por los arts. 512, 902 y 909 CCiv. En lo procesal, la carga de la prueba en estos asuntos, no escapa al principio general, y pesa sobre el actor; no obstante también son de aplicación las «presunciones hominis» (presunciones judiciales) y la teoría de las «cargas probatorias dinámicas», como método de excepción que atiende la dificultad probatoria que existe en la materia y el mayor acceso a la información de lo acontecido y a la prueba con que cuentan los profesionales cuestionados en su actuar (ver: PEYRANO, Jorge W., «Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoria y principio dispositivo», J.A. 1993-III-738; «La doctrina de las cargas probatorias y la máquina de impedir» en Revista del Derecho Procesal, medios de impugnación, recursos II, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 395 y ss.; «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», LL, 1991-B, 1034; «Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas», LL, 1996-B, 1027).

Esto implica que a la hora de apreciar el juez la conducta debida de las partes en la etapa postulatoria y probatoria del juicio, debe tener en cuenta que determinados hechos son más fáciles de explicitar y probar para el paciente (que cumplió con las instrucciones del médico, que lo visitó regularmente, que tomó la medicación, etc.) y otros son más fáciles de alegar y probar por el médico (cómo hizo el diagnóstico, que empleó conocimientos y técnicas aceptables, que suministró o recetó la medicación correcta, realizado la operación que correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.) (SCMendoza, Sala I, «Triunfo Coop. de Seguros Ltda en: V., L. v. C., R. y otros», del 05/10/2010, en:RCyS 2011-IV, 121, y DJ 13/07/2011 , 14) .

Esta distribución de la carga de probar, tiene relación además con el deber de colaboración de las partes en el litigio, que comprende el aspecto probatorio del mismo. En este sentido la Corte Suprema de la Nación, siguiendo el dictamen del Procurador General, luego de describir los diversos indicios extraídos de la conducta del demandado contraria al referido postulado de cooperación, se expidió diciendo que «en materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida, que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo» (CSJN, «Plá, Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros», del 4/10/2001, Fallos: 324:2689; en el mismo sentido: «Pinheiro, Ana M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario», del 10/12/1997, Fallos: 320:2715; ver además GIANNINI, Leandro J.: «Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba», La Ley 07/12/2010 , 1 – La Ley 2010-F, 1136.

Todo lo dicho es de aplicación tanto para la prueba de la culpa como del nexo de causalidad.

Siguen por otro lado vigentes las apreciaciones realizadas hace ya algunos años por el Dr. Bueres como integrante de la Sala D de la Cámara Nacional Civil, en un reconocido voto, donde señaló que «La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales, tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el Juez ha de deducir la culpa galénica no probada de modo directo; o con otras palabras:el sentenciante tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por comisión de tal culpa (a menos que el médico demandado diere una contraprueba eficaz: no culpa o el casus) (CNCiv, Sala D, 9/8/89 «F. R. M. v. Hospital Ramos Mejía», en JA, 18/4/90).

En esa línea, «al Juez le es suficiente para llegar a la convicción de la existencia de la relación de causalidad la prueba de una probabilidad bastante cierta en tal sentido» (CNCiv, sala B, 02/02/1999, «F., J. v. Consultorios Médicos Bogotá y otros», LL, 1999-C, 768), pues «en materia de prueba de la relación de causalidad entre un determinado hecho y las consecuencias que el actor le imputa para fundamentar la solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados, el juzgador puede válidamente recurrir a las «presunciones hominis», siempre que el demandante haya acreditado el acaecimiento del hecho y de las consecuencias ocurridas, además de las circunstancias de tiempo, lugar y modo que caracterizan a ambos» (CApel.Cy C Rosario, sala II, 06/25/1998, «F., E. y otra v. S. M. F. y otros», LLLitoral, 1998-2, 783).

De este modo, si bien es cierto que dentro del quehacer profesional del arte de curar no juegan las presunciones legales de culpa y, por eso, no acontece la inversión general del «onus probandi» (STJER, in re: «Mohr Ricardo Edmundo c/Centro Médico Crespo S.R.L. y Otros s/ Ordinario», del 5/11/09), frente a las dificultades del rigor probatorio pueden cobrar valor las presunciones, que no significa que el reclamante pueda adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios que luego formarán -en el juez- la convicción que permita la demostración de la culpa galénica por vía de la presunción «hominis» (en:»Yacob Hugo Ramón por sí y en representación de sus hijos menores c/ Gobierno de la Pcia. de Entre Ríos» s/ Ordinario (por indemnización de daños y perjuicios», del 14/04/2010).

Para cerrar este enfoque general, cabe agregar que dada la índole de los hechos a probar en pleitos en los que se discute la responsabilidad médica, la prueba pericial o aquella que revista carácter técnico o científico (como las consultas previstas en el art. 463 CPCC), cuenta con especial peso o relevancia específica, de allí la importancia de lograr aportes periciales de calidad. A su vez, la conducta por el médico debe poder ser evaluada conforme a parámetros certeros (como los procedimientos usuales que avala la comunidad científica o instituciones hospitalarias reconocidas) que traduzcan la «lex artis» con la cual confrontarla.

A quien más le interesaba poner en evidencia material de esas características que evidenciara la falta de reproche que merecía su actuar, era al propio médico demandado, quien sin embargo omitió respaldar su posición defensiva con información técnica que diera aval a su proceder.

8.- El detalle no es menor, me explicaré. Si un médico descarta su responsabilidad profesional en un resultado dañoso, debe dejar expuesto que procedió conforme lo aconsejaba la lex artis, o reglas de la técnica de actuación de su profesión, conforme a las cuales puede apreciarse si la tarea ejecutada es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse, ya que implica la aplicación de las reglas generales médicas para casos iguales o parecidos. La lex artis refiere un conjunto de reglas compartidas en el ámbito de la comunidad científica, a tal punto que cualquier médico actuaría conforme a ellas cuando se dieran las mismas condiciones.Una manera de acceder a ese conjunto de pautas es a partir de guías, protocolos o manuales médicos de autoridad, elaborados por entidades profesionales de prestigio, universitarias o de instituciones hospitalarias públicas o privadas, destinadas al diagnóstico y tratamiento de la patología que esté en cuestión.

Si bien, estos parámetros varían según la época y el país de aplicación de la terapéutica, siempre por decantación pueden contarse con una serie de premisas técnicas indiscutibles para un tiempo dado, y su uso prudente, ponen al galeno que las utiliza a cubierto de la tacha de práctica negligente.

Se ha puntualizado asimismo, que la «lex artis» cumple un doble objetivo. El primero es el de establecer el estándar de práctica profesional normal u ortod oxa para cada caso, fijando la conducta general del facultativo promedio ante un caso similar, y luego, «la `lex artis`tiene una segunda función, menos tenida en consideración: la fijación de los límites y contornos de la obligación de cuidado, a cargo del profesional, cuya infracción puede comprometer su responsabilidad, incluso penalmente» (conf.: LÓPEZ MESA, Marcelo J.: «La apreciación de la conducta de los profesionales según su capacidad y circunstancias y la lex artis», LL, 2016-D, 1147).

Atado a ello, el profesional (desde el punto de vista probatorio en resguardo de su responsabilidad y mas allá de los derechos del paciente) debería valerse de los datos que dejó asentados en la historia clínica, exhibiendo el cuidado puesto en el examen clínico y su anamnesis. Advierto desde ya que a pesar de ello, los asientos aquí realizados por el médico demandado, no se condicen con la completitud que exige el art.15 de la ley 26.529 (modificada por la ley 26.742, y reglamentada por decreto 1089/2012).

Como es sabido, la historia clínica es un instrumento trascendente a la hora de evaluar la responsabilidad médica, que permite apreciar el tipo de atención y tratamiento cursado, en función de los presupuestos de la responsabilidad civil, factor de atribución y la relación de causalidad. De allí que para los profesionales de la salud llenar de modo completo la historia clínica no solo sea un imperatvo legal, sino que es el modo de probar que actuaron como debían hacerlo conforme a la lex artis, además de constituir el medio de prueba por excelencia para el paciente, que en rigor es su titular.

Aquí por el contrario, la ficha del paciente llevada por el demandado cuenta con información por demás escasa, incluso hay dos días donde el médico no registró allí las visitas (15 y 21 de Septiembre, fs.20 causa penal, que surgen del cuaderno llevado por la madre, con información también incompleta suscripta por el médico), mientras que como ya señalé, en la contestación de demanda no se confrontó ni intentó confrontar lo hecho con opiniones o procedimientos aconsejados en situaciones como la aquí presentada, omisión que cobra especial significado si se coteja por ejemplo, el material mencionado por el mismo Cuerpo Médico Forense en su actuación en la instrucción, quien a fs.93 del expediente penal, hizo alusión a la «Guía de Atención en la Urgencia Pediátrica» del Hospital de Niños «Ricardo Gutiérrez» de la ciudad de Buenos Aires, del año 2005, que le solicité y pude examinar.

Los principales centros hospitalarios del mundo, entidades profesionales y científicas, incluyendo los de nuestro país, cuentan con guías de atención en la urgencia pediátrica, muchos disponibles en internet.También la Organización Mundial de la Salud (OMS) hace muchos años usa guías de tratamiento estandarizado.

Surge de la guía del Hospital Gutiérrez mencionada por los médicos del Cuerpo Médico Forense que la manifestación clínica más frecuente de la Neumonía adquirida en la comunidad (por oposición a la adjudicada al ámbito hospitalario), es la fiebre, independientemente de la edad, pero que en lactantes, la sintomatología suele ser inespecífica: fiebre, tos, taquipnea; aleteo nasal, retracciones intercostales; deshidratación secundaria a falta de ingesta; vómitos, irritabilidad; estado tóxico; síndrome bronquiolítico.

Al describir la anamnesis, incluye la presencia de fiebre, tos, dificultad respiratoria, dolor toráxico, síntomas gastrointestinales, antecedentes personas de enfermedades respiratorias, entre otros factores como los propios indicativos de riesgo para la infección por streptococcus pneumoniae resistente, que comprende la edad menor a 2 años.

El examen clínico indicado es: A.- inspección: 1) taquipnea, polipnea (respiración corta y superficial); 2) tiraje por uso de músculos accesorios; 3) quejido espiratorio; 4) respiración paradojal (apunta que la incoordinación tóracoabdominal indica fatiga muscular inminente); 5) se describe la asociación de herpes labial y neumonía neumocóccica en un 40% de los casos, aunque de incidencia menor en los casos pediátricos; 6) moringitid bullosa (aunque indica es poco frecuente); 7) otros: mala dentición, enfermedades previas relacionados con gérmenes poco frecuentes que actúen como agentes etiológicos de la neumonía. B.- Palpación: aumento de vibraciones vocales, choque de la punta no desplazado; C.-Percusión: matidez del hemitórax comprometido con columna vertebral sonora; D.- Auscultación:asimetría en la entrada de aire con disminución o abolición de murmullo vesucular, y soplo tubario, pectoriloqula o transmisión nítida del llanto en niños pequeños y rales crepitantes localizados.

Destaca que la clínica es antecedente de la radiología, lo cual puede a su vez leerse, como que la corrección de la anamnesis y la clínica, conllevan a que la oportuna exploración completada por la radiología y el laboratorio, permitan un diagnóstico del proceso inflamatorio pulmonar.

La misma guía del Hospital Gutiérrez advierte que si bien, la presencia de vómitos es indicación indiscutible de internación, conviene controlar la tolerancia al antibiótico que se va a indicar (y precisa el modo) para luego aconsejar que se cite al paciente nuevamente a la urgencia dentro de las 48 hs para verificar clínicamente si continúa o no con fiebre, si ha tolerado todas las dosis de antibióticos administrados, si la saturación de oxígeno sigue siendo superior a 94%, el estado general y los signos de dificultad respiratoria y la aparición del derrame. Concreta, que es de esperar que luego de un tratamiento correcto a las 48 hs todos estos parámetros tengan una evolución favorable, y en caso contrario se debe descartar una complicación en la evolución del paciente.

Pongo énfasis en las indicaciones de la inspección clínica y me baso en elementos provenientes de una fuente indiscutida existente para la época en que los hechos acontecieron, ya que la exploración efectuada por el médico tratante parece ante ello insuficiente.

Mucho se habló además de la «tórpida» evolución del cuadro que llevó a la muerte al niño N., pero el punto es que la misma tuvo causa originaria en una neumonía que no se diagnosticó ni por ende se trató tempranamente, recortando las chances de la eficacia del tratamiento aplicado.

Al respecto el Cuerpo Médico Forense del STJER -fs.92/95 de la causa penal- concluyó que existieron «omisiones percibidas en la atención previa», y aunque luego acotaron que las mismas, no necesariamente debían conducir al óbito del menor, desencadenado indudablemente por la tórpida evolución mencionada, lo cierto es que luego de reseñar diagnósticos presuntivos existentes en la historia clínica (insuficiencia renal aguda -IRA- y síndrome urémico hemolítico secundario -SUHD- o atípico, y fallo multiorgánico, sepsis y supuración pleuro pulmonar), resulta claro que dichas causas revisten el carácter de «inmediatas», dado que a la par, los mismos profesionales apuntaron la «causa originaria», al indicar: «es claro que esto refiere al desenlace de un cuadro «prima facie» iniciado con una neumonía asociada a un derrame pleural (detectado radiológica y ecográficamente en el corto paso por el Sanatorio Adventista del Plata, el 23/09/06, en camino que lo llevó esa misma tarde al Hospital San Roque de Paraná -fs.138/181 de esta causa civil), aunque no se logró aislar los posibles gérmenes que ocasionaron la muerte (ver fs. 94 , causa «P. D. s/ mala praxis, Nº 1745 (Y)).

Antes, en dicho informe -fs. 92/95- los integrantes del Cuerpo Médico Forense, Dres. D. Aguirre y el Jefe del Departamento, Luis L. Moyano, resaltaron la reiteración de las consultas motivadas en signos de no mejoría advertidos por la madre, y basados en el sentido común, apuntaron que todo profesional de la salud debe ser receptivo a la inquietud de los pacientes, que en el caso está demostrada en el cuaderno cuyas copias obran a fs. 34/40 -causa penal-, que revela el cumplimiento del deber de cuidado de la Sra.Nuñez, la prolijidad de su conservación y la periodicidad en su frecuencia, desprendiéndose -dijeron- «en este caso en particular que no se tomó en cuenta los signos de alarma captados por la mamá y expresados al médico».

Reseñaron también el tratamiento efectuado por el médico a partir de la consulta del día 15/09/06, y las siguientes a los cuatro, seis y siete días, para concluir que conforme al cuadro, debió preverse una evolución desfavorable, especificando que «por el sucesivo acople de medicamentos se debió por lo menos realizar: una buena semiología y un estudio radiográfico». No necesariamente una internación hospitalaria, la que debía decidirse en base fundamentalmente a la placa radiográfica, como ejemplo una neumonía asociada con derrame pleural.».

De la declaración de sede penal de la Dra. D.a Carboni Bisso -fs.136/140-, también puede inferirse que ante la persistencia del cuadro del niño con fiebre y dificultad respiratoria verificada por el médico los días 15, 19, 21 y 22 de Septiembre de 2006, precedido (y esto lo agrego por mi parte) de una constancia anterior del 25/08/06 donde también se suministraron medicamentos para la fiebre y tos -ver ficha de P. fs. 19 vta., y cuaderno fs. 39/40, todo expte.penal-, debió alertar al médico tratante del posible desarrollo de una neumonía, y prescribir estudios complementarios, en especial de imágenes.

Repaso. La profesional mencionada dijo haber atendido al niño en la guardia de la clínica privada «CEM» la madrugada del día 23/09/2006 (aproximadamente 3:30 AM), cuando lo llevó la madre con «mucha dificultad respiratoria, tenía mucha fiebre», apuntó que debe haber tenido cerca de 40 grados, por lo que lo nebulizaron con oxígeno, le bajaron la temperatura y antes lo revisó, constatando que tenía quejidos y cuando lo auscultó, comprobó una zona de menor entrada de aire en el pulmón derecho, compatible con una neumonía.Dijo que le repitieron la nebulización, esperaron que le bajara la fiebre y lo saturaron, vieron la saturación de oxígeno que tenía e intentó comunicarse con el Dr. P. sin éxito. Como la intervención logró una mejor dinámica respiratoria, no hubo criterio de internación, aunque sí de realizarse estudios. Aconsejó a la madre que hiciera los prescriptos (mencionó placa de torax y laboratorio) en la misma mañana, sabiendo además que P. ingresaría a la guardia del hospital a la hora 8:00 AM, y que lo esperara con los estudios en la mano. Acotó que no lo conocía al nene, que ella necesitaba evaluarlo con la radiografía, que puede ser que los cuadros no se evidencien cuando la neumonía comienza, y si se precise en la mismo día, por lo que «uno se da cuenta cuando ya está el cuadro por la clínica y las radiografías». Como pediatra detalló que ante un cuadro febril, se hace un examen clínico buscando un foco infeccioso, si no se encuentra se espera la evolución medicándolo con antifebriles y según la gravedad, se cita al paciente en 12, 24 o 48 hs., depende el estado, y si no hay un foco claro no se recetan antibióticos ni se piden el primer día los estudios, solo si se lo ve muy mal, dependiendo del ojo clínico. Si persiste durante 72 hs. la fiebre elevada, se solicitan exámenes complementarios, si tiene fiebre elevada (mas de 38 y medio), con varios picos, sin mejorar.Para la internación, se tiene en cuenta el grado de dificultad respiratoria, la oxigenación, o si otro factor agrava el cuadro, desnutrición por ejemplo, recalcando que en el momento de la atención, el niño tuvo evolución «normal».

Al hablar del desenlace, dijo que lo ocurrido no es habitual, que el caso evolucionó demasiado rápido, que cuando la neumonía es unifocal, lo normal es que a las 24 o 48 hs., baje la fiebre, mejore el estado general, que con un tratamiento adecuado, evolucione en 24 hs., que siempre se necesitan días de tratamiento con antibióticos. En particular mencionó que se debe tratar con un antibiótico de amplio espectro a una dosis alta, y que se lo podía atender en el hospital de Gualeguay.

Luego concretó que pudo dar un diagnóstico que tenía una neumonía, aunque no de la magnitud, porque no contaba con los estudios que había solicitado el Dr. P., mientras que al ser interrogada sobre las placas extraídas ese mismo día 23 de Septiembre, dijo que veía una neumonía importante, grave, que no permitían apreciar el derrame pleural que es el signo de agravamiento del cuadro de neumonía (dato que se constató el 23/09/06 en la ecografía realizada en el paso por el Sanatorio Adventista del Plata de Villa Libertador Gral. San Martín), pero que sí aparecía en la placa del día 24. Sobre la evolución del cuadro de neumonía, explicó que no todos los pacientes reaccionan igual, que un cuadro de neumonía siempre genera mucha fiebre, mas de 39 grados, normalmente cada 4 o 6 horas, tiene dificultad respiratoria desde el principio, y la misma fiebre dificulta aun mas la respiración. Lo normal es que tenga tos, inapetencia, decaimiento, sintomas que si bien pueden ser comunes a otras patologías, lo mas probable es que sea una neumonía.Que en el caso evolucionó muy rápido, en 48 hs., lo cual en lo general no ocurre, y aclaró que la fiebre, la dificultad respiratoria que da un cuadro gripal enmascara la evolución de una neumonía que está en marcha, pero ante la persistencia de los síntomas mencionados por 72 hs, se indican estudios complementarios.

Por su parte la Dra. Gabriela Nadina Pérez -fs. Expte.penal-, quien recibió al niño en la guardia del hospital, luego de haber pasado por el CEM, 5:30 hs. del 23/09/06, leyó del libro de actas -fs. 15/16, 141/144 del expediente penal- y explicó que en aquél momento ella como médica de guardia anotó del paciente «quejido respiratorio, palidez, Rx de torax (neumopatía severa), se interna en pediatría». Relató que no vio bien el nene desde el ingreso, que indicó de inmediato una radiografía, que tenía dificultad respiratoria, al mirar el torax tenía tiraje intercostal, tenía disnea, suficiente para comprobar que no estaba bien. Que de la Rx surgían velado uno de los pulmones, prácticamente todo, que para ellos eso es condensación pulmonar, desconocía la causa pero en apariencia era neumonía, y que lo que le hacía pensar eso es que la madre y abuela le refirieron que había tenido fiebre toda la semana.

Relató que cuando la madre preguntó porqué lo internaba a su hijo, ella le dijo que el niño estaba grave, no recordó si tenía fiebre en ese momento, pero sí que un pulmón le estaba funcionando mal.»Hasta un adulto con esa condensación pulmonar creo que el pronóstico es malo, es difícil que llegue a una situación tal tanto un adulto como un niño, hay enfermedades prevenibles, previsibles pero como en la medicina jamas 2 mas 2 es 4, hay cosas que evolucionan en forma tórpida e indefectiblemente llegan a este tipo de desenlace, yo no creo que ningún médico actúe inconcientemente como para llegar a esta evolución, yo lo que creo es que este bebe, aunque no conozco los antecedentes, si fue una neumonía no fue una neumonía típica, o se complicó con otra cosa.».

Explicó los síntomas de dos tipos de neumonía, y que ambas empiezan con sintomatología respiratoria alta o tos seca, que se transforma en catarruda, una tiene mucha fiebre y falta de aire, y la otra generalmente no tiene temperaturas elevadas (no sobrepasa los 38 grados), pero suma dolores de cabeza. Dijo que entre 48 a 72 hs se espera para ver la evolución, que a las 72 hs. se ve si el paciente evoluciona bien, pero si en ese plazo conserva fiebre alta (39 a 40 grados), difícil de disminuir con antitérmicos, tos persistente y dificultad respiratoria etc., en cualquiera de las neumonías están autorizados por la bibliografía, a solicitar radiografías.

Extraigo de ambos aportes testimoniales de carácter técnico, que las profesionales mostraron indicadores de un diagnóstico tardío de una neumonía evolucionada por ellas constatada luego de días de intervención del médico tratante, tanto como la rápida respuesta favorable que habría podido tener un diagnóstico y tratamiento acertado, aun cuando a la par, fácil resulta advertir el cuidado puesto por las mismas en relativizar ciertos aspectos de sus apreciaciones, cuidando así de no comprometer al Dr. P.De todos modos, la información es relevante si se la suma a la brindada por el Cuerpo Médico Forense, y se tiene en cuenta que según la Organización Mundial de la Salud (OMS), entre los Factores de riesgo para neumonía severa, se encuentra la «Atención médica tardía» (ver: «Consenso de la Sociedad Latinoamericana de Infectología Pediátrica sobre neumonía adquirida en la comunidad» del Comité de Infecciones respiratorias de la sociedad latinoamericana de Infectología pediátrica», publicado en la Revista de enfermedades infecciosas de pediatría, Vol.XXIV, Nro.94, Nov.2010, y sitio web de SLIPE el 08/09/2010).

De la pericia médica recibida en este litigio, resalto que el perito médico que la confeccionó, Dr. Pedro Moia, fue designado por el Hospital San Roque de Paraná ante la ausencia de especialistas en pediatría en el Cuerpo Médico Forense (ver fs. 588, 695 y vta., 706/708). No se trata por ello de una típica intervención de un auxiliar extraído de la lista de peritos, aunque al aceptar cumplir con la encomienda haya asumido las responsabilidades inherentes. Aprecio que su informe es defectuoso, despojado de toda objetividad y prescinde de parámetros serios y reconocidos para valorar la conducta aquí enjuiciada.

Es necesario decir por esa razón, que las sentencias deben basarse en dictámenes de calidad, asegurados por la idoneidad del experto y la pertinencia de su dictamen, cuya confección exige que el auxiliar también cuente con conocimientos de índole procesal para que su actuación sea eficaz. El principio de inmediatez entre el juez, el perito y la prueba, asegura a partir de un activo ejercicio de su rol de director del proceso, que la pericia cumpla los requisitos internos necesarios para que sea atendible y útil.Aquí este presupuesto no se cumplió en grado alguno.

Como enseña Nieva Fenoll, la pericia debe contar con coherencia interna y razonabilidad, donde la intelegibilidad del dictamen exige un fuerte compromiso del autor, y su defecto, tornará el trabajo confuso, oscuro, sin que las razones por las que el perito dictaminó de una u otra forma, logren entenderse, ni resulte creíble. De su lado, el juez no puede motivar una sentencia siguiendo a una pericia cuyas razones no entiende, ya no desde el punto de vista científico, sino desde una perspectiva meramente descriptiva (conf.: NIEVA FENOLL, Jordi: «La Valoración de la Prueba», pág.290/299).

A su vez, el dictamen debe seguir parámetros científicos de calidad en su elaboración y el uso de resultados estadísticos.

Siguiendo al citado autor español, diremos que la pericia debe exponer las técnicas y teorías científicas utilizadas para obtener datos, detallando si sus conclusiones se corresponden con las generalmente aceptadas por la comunidad científica internacional. En este segmento el perito debe mencionar publicaciones o manuales que lo avalan, o justificar si responde a lo regular en la praxis científica, y describir pormenorizadamente el procedimiento de análisis que llevó a cabo.De ese modo el experto muestra las entrañas de su dictamen, con las herramientas que usó y de qué modo, lo que permite contrastar su informe con los restantes elementos con los que se cuentan.

El perito debería también mencionar si las técnicas que supervisa, y las propias para arribar a sus conclusiones, se han aplicado según estándares y normas de calidad vigente para la actividad o profesión concreta y brindar información estadística contrastable acerca de lo que informó.

De ese último punto, bien se dice que no son aceptables los informes «grosso modo», por tratarse de información que en realidad encubre una falta de estudio estadístico de casos similares, ya que no se le pregunta al perito lo que él piensa de un tópico concreto, sino que se le pide investigue casos similares, para que de noticia objetiva.

A su vez, el dictamen debe basarse en suficientes hechos y datos. Con esto el perito acredita que su examen no se ejecutó de modo superficial.

Ninguno de tales extremos se verifica en la pericia médica realizada en este juicio, lo que pone en evidencia que el dictamen no se realizó correctamente. Esto no implica cuestionar la capacidad ni trayectoria del médico que intervino como perito, sino marcar el defecto de su dictamen desde el punto de vista procesal, y con consecuencias a la hora de pesar el valor de su aporte.

El Dr. Pedro J. Moia dictaminó a fs.706/707 indicando que se fundaba en su experiencia («de acuerdo a mi experiencia como pediatra clínico»), lo cual reafirmó en su contestación de impugnaciones de fs.849/850, para afirmar que no observaba demoras ni omisiones en el diagnóstico final de neumonía debido a que desde el comienzo del cuadro y ante la primera consulta del día 15 de septiembre del año 2006, el niño fue tratado en forma sistemática de acuerdo a la sintomatología que iba apareciendo, y que en el correr de los días era compatible con un cuadro viral, el cual a veces se acompaña con manifestaciones respiratorias altas, como así también de manifestaciones digestivas (vómitos), a la par de afirmar que ello se puso de manifiesto en forma contundente cuando el día 21/09/06 el Dr. P. diagnosticó «herpangina» que tiene manifestaciones en distintos aparatos del organismo.

No informó, en cambio otras posibles lecturas de dicha enfermedad viral ligada a la baja de defensa. Más aun, para aprobar lo hecho por el médico tratante, soslayó el Dr. Moia (y claramente P.) que el niño sostenía fiebre alta desde el día 15 de Septiembre al 22. Esto es: 120 hs, y que interín, había sido visto por el demandado el día 19 y 21, siendo además que los problemas respiratorios venían siendo tratados al menos desde agosto, cuando también presentó cuadro febril. Es por eso llamativo que Moia destacara sin correlacionar, que el niño presentaba antecedentes de alergia respiratoria y obstrucción bronquial, por lo que P. recetó corticoide, antitérmico oral y nebulizaciones.

Tampoco interpretó la posible tardanza o error de diagnóstico, cuando constatando el incremento de la fiebre y «tos productiva», recién decidió P. pedir el día 22/09 análisis de sangre, informando a la madre que de acuerdo a esos resultados, le solicitaría radiografía de torax, siendo que horas más tarde, en la madrugada del día 23, la Dra.Carboni Bisso advirtió ostensibles síntomas de la neumonía, y ese mismo día, en formulario de internación para el ingreso ante el Hospital San Roque (con los resultados de los estudios realizados a la mañana en el Hospital San Antonio de Gualeguay, y en el paso por el Sanatorio Adventista del Plata), se anotó: neumonía aguda, derrame pleural, anemia -fs.311 vta.-.

Luego, en la ampliación de pericia obrante a fs. 843, al responder a la pregunta acerca de «cuál es la semiología obtenida del examen físico practicado en esa fecha (por el 15/09/06) y si la misma es compatible con un cuadro de neumonía» -oficio fs. 823-, el Dr. Moia no contestó basado en datos registrados desde la clínica por el médico tratante, sino en base al «relato de la madre», conforme al cual -dijo- «surge que en esa fecha el niño tenía un cuadro de vías respiratorias superior, no siendo compatible con neumopatía». No sólo así mostró la ausencia de objetividad en su aporte, sino que tampoco explicó la eventual incompatibilidad que sentenció.

Obsérvese. Por mencionar uno de los clásicos protocolos disponibles para la época en la que sucedieron los hechos, el Normativo del Hospital de Niños, Sol M. Ludovica de La Plata (1998), que cito porque el médico cuyo proceder aquí se cuestiona declaró haberse recibido en la Universidad de La Plata -ver formulario de adhesión al IOSPER, fs.293-. Allí se indica que la clínica difiere según el agente etiológico, la edad y estado inmunitario del paciente. En neomonías bacterianas, el cuadro típico de presentación es taquinea, fiebre, tiraje y tos. Puede verse afectación importante del estado general, vómitos, alteración del sensorio, dolor torácico o referido al abdómen. En lactantes y niños pequeños, se puede presentar como síndrome febril sin foco claro o como diagnóstico diferencial de bronquiolitis.Es frecuente el comienzo con una infección viral, que luego se sobreinfecta con una bacteriana, pero para esto se necesitan algunos días.

Las neumonías virales, generalmente comienzan con rinitis, faringitis, otitis, con afectación posterior de la vía aérea inferior. Se acompaña de tos paroxistica no productiva, fiebre (generalmente inferior a 39º c) y en general hay menor afectación del estado general.

Allí se destaca para el diagnóstico (además de la importancia de la clínica mencionada), la interrelación entre la neumonía y la taquipnea y tiraje, aconsejando solicitar Rx de tórax de frente al momento del diagnóstico y a las 48 hs. posteriores.

La ficha médica del Dr. D. P. no tiene anotación que permita apreciar que hubiera corroborado la ausencia de taquipnea, el resultado de signos auscultatorios, ni verificado signos de esfuerzo respiratorio (tiraje, quejido, disnea), como para excluir la probabilidad de una neumonía y justificar que no haya disipado toda duda prescribiendo la realización de una Rx. Lo puntualizo porque se trata de datos a los que la OMS asigna alto valor predictivo para el diagnóstico de la neumonía («Bases técnicas para las recomendaciones de la OPS/OMS sobre el tratamiento de la neumonía en niños en el primer nivel de atención», Ginebra:Organización Mundial de la Salud», 1992), lo que la motivó a desarrollar programas de educación de las familias para la detección temprana de las infecciones respiratorias agudas en los niños, que incluyen cómo identificar una respiración rápida, fiebre alta, fatiga y tos (todos síntomas de una infección pulmonar), y detectar la taquipnea (presencia de respiraciones rápidas y superficiales), como el tiraje (retracción de espacios intercostales)(http://www2.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=2513%3A2010-early-det
ction-aris&catid=6601%3Acase-studies&Itemid=40275&lang=es).

Esto indica la escasez de elementos relevados y constatados en el dictamen tenido en miras en la sentencia apelada, como la ausencia de fundamentos para apoyar la conclusión principal de fs. 707, donde resumió que no constató acciones u omisiones indicativas de mala praxis médica por parte del Dr. P., sino que la evolución que lamentablemente llevó al óbito del niño podía ser consecuencia de un germen agresivo.

9.- Por eso, confrontadas las distintas versiones de lo ocurrido, con el estudio individual y de conjunto del material probatorio colectado, presunciones e inferencias que referí al introducirme en esta sentencia explicando los aspectos probatorios y de distribución de la carga de la prueba, aplicando a su vez las reglas de la sana crítica (que como es sabido comprende lógica y máximas de experiencia), he arribado al convencimiento acerca de que el Dr. P. no obró en la emergencia conforme a la «lex artis», tomando los recaudos del caso, que le hubieran permitido mediante exámenes complementarios tempranos, aplicar con mejores chances un tratamiento adecuado; «lo cual no es otra cosa que el cumplimiento de los principios y técnicas de la disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo pues como lo ha destacado la Corte, el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales» (CS, 06/07/1999, «Schauman de Scaiola, Martha S. c. Provincia de Santa Cruz y otro», RCyS, 2000-478, La Ley online:AR/JUR/3663/1999); y en este caso el obrar reprochado, importó que se vedara a la progenitora accionante contar con un diagnóstico del estado de salud de su hijo, y con ello afrontar un tratamiento curativo, pues como es sabido, el diagnóstico médico constituye un acto de vital importancia en la actividad médica curativa (VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A.: «Responsabilidad civil médica. Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones», en: LL, 1999-F, 21-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 771).

En concreto, el médico demandado no valoró conforme la lex artis le imponía los indicadores que presentaba el menor de edad, y que la madre de modo persistente le mostró con insistencia, privando al niño de arribar a un temprano diagnóstico de la neumonía que desencadenó otras patologías que terminaron siendo la causa inmediata de su muerte. De ello puede extraerse, que su diagnóstico fue equívoco, porque faltó un estudio suficiente del niño enfermo, soslayando que el diagnóstico es un proceso y no un acto, donde el médico debe verificar las probabilidades del error y corregirlas.

Se verifica así la culpa como factor de atribución de responsabilidad, ya que como explica autorizada doctrina, la culpa se asienta sobre la previsibilidad; «hay culpa cuando se han podido prever las consecuencias perjudiciales del acto». Para apreciar esto recurrí a un criterio a la vez abstracto y concreto, conforme a modelos de conducta médica ideal para juzgar la del demandado, según las circunstancias concretas del caso (conf.: LORENZETTI, Ricardo L.: Responsabilidad de los médicos», 2da. Edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, año 2016, T.II, págs.28/32 y 107/138). «La negligencia o imprudencia se pone de manifiesto en la omisión de ordenar los estudios necesarios que -en su caso convalidaran su diagnóstico- y con relación a la paciente hubiera permitido conocer su verdadero estado clínico y evolución de la enfermedad, al punto que de haber podido ser atendida en su debido tiempo hubiera posibilitado su sobrevida» (SCBA, Ac.92.877, «Mondini Rubén Darío y otros c/ LRC y/o quien resulte responsable s/ Daños y Perjuicios, del 22/0 9/2010, en sitio web de esa corte), y «.no es necesaria la sanción de una ley o de una resolución ministerial para que un acto médico sea obligatorio, pues el médico debe actuar de acuerdo a la «lex artis ad hoc», que alude al conjunto de saberes y procederes que reflejan el estado actual de la ciencia médica y que se encontraban disponibles en el momento de los hechos» (CNCiv, Sala K, «F., K. E. y otro c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios. Resp. prof. médicos y aux. Ordinario», 21/10/2014, información legal, cita: AR/JUR/79531/2014).

Se trata, como se ha dicho desde la jurisprudencia con basamento en los desarrollos de la doctrina, de reprobar asignando culpabilidad, salvo urgencia, a la actuación del médico que no realice al paciente exámenes y radiografías previas o complementarias o de control, si se justifican según su estado y los conocimientos adquiridos por la ciencia, obviamente, si el diagnóstico emitido en tales supuestos fuera erróneo. La falta de estudios previos, que fueran indispensables según el estado del paciente y de los conocimientos médicos en el lugar donde se realiza la práctica, es una de las causales por las que puede tornarse culpable un error de diagnóstico, que per se no lo es (STJJujuy, en: «H. C. y P. A. S. c.Estado Provincial s/ ordinario por daños y perjuicios – s/ recurso de inconstitucionalidad», 06/03/2015, y sus citas, en información legal: AR/JUR/5006/2015); porque en definitiva, cuando está en juego la vida humana todas las previsiones son exigibles para preservarla y, desde esa perspectiva, el art. 512 del CCiv concreta la culpa del deudor por la omisión de aquellas previsiones que exigiere la naturaleza de la obligación en relación a las circunstancias del caso; y a ello debe sumarse «.que la apreciación de la culpa médica ha de efectuarse atendiendo a que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 CCiv).y se ha evidenciado que tratándose de una menor de cuatro meses, con un cuadro cuyo diagnóstico exigía la realización de estudios complementarios y extremar los recaudos para evitar el agravamiento de su estado, fue enviado al hogar sin la certeza de la adecuada atención del padecimiento .» (SCBA, «G., E. y otro c. G.P. , Hospital del Niño San Justo y otros», 07/10/2009, en información legal cita: AR/JUR/42848/2009).

Y como bien dijo el Dr. Guillermo Borda (recordado por Carlos H.Hernández) en materia de responsabilidad médica, no se trata de alongar extraordinariamente la responsabilidad de los médicos, sino lograr que los jueces valoremos sus comportamientos, haciéndolos responsables de sus errores, «.apreciando sus conductas sin excesivo rigor, pero también sin excesiva lenidad» (HERNÁNDEZ, Carlos A.: «Algunos aspectos de la responsabilidad médica por la negativa de acceso a la salud (horizontes actuales del derecho a la salud e impacto de la ley sobre derechos del paciente», en «Rev.Derecho de Daños», 2011-3, Daños a la salud, Rubinzal Culzoni Editores, pág.79).

El nexo de causalidad se verifica bajo el criterio de normalidad (art.901 CCiv), ya que aquí la ausencia de un diagnóstico temprano de la neumonía, es la causa que sobresale, y conforme a los elementos de índole médica cotejados, apta para producir el resultado (causas inmediatas que causaron la muerte). Como lo ha expresado Mosset Iturraspe, los medios para llegar a formular un diagnóstico cierto deben extremarse, agotando los análisis y demás recursos de la medicina actual, y por tanto, si ello no se hace o se hace a medias, se incurre en responsabilidad profesional (MOSSET ITURRASPE, Jorge: «Frustración de una chance por error en el diagnóstico», LL, 1982-D, 475; Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Tomo V, 01/01/2007, 719).

La antijuricidad también está presente, desde que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada, definición que hoy recoge el art.1717 CCyC.

10.- En relación al daño esgrimido, en la demanda se reclama indemnización por pérdida de chance, y daño moral o no patrimonial.

Ya anticipé que el daño material aquí debe ser encuadrado en términos de «chance», dada la ausencia de certeza acerca de la posibilidad de un tratamiento exitoso en concreto para este supuesto (más allá de las altas probabilidades de recuperación con un tratamiento oportuno ya visto), de modo que lo que en definitiva se puede decir, es que el obrar negligente del médico impidió al paciente tener una mayor posibilidad de curación o probabilidad de sobrevida, por lo que el daño indemnizable, debe medirse con el alcance de la pérdida de una «chance», y no de un daño íntegro.

O sea, la falta de atención adecuada, le impidió a la víctima tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. Ha sido dicho que la omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar, y que esa situación, configura una pérdida de ‘chance’, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente». La reparación así, está referida a la posibilidad truncada de la madre de recibir apoyo y cuidado en la vejez por parte de su hijo muerto, y la mensuración se da en una ‘chance’ de supervivencia perdida, por lo que la condena no puede equipararse a la que se debería, si el médico aquí demandado hubiese realmente «matado» al enfermo (conf.: VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A.: ob.cit.), con lo cual, las indemnizaciones deben tener en cuenta que la muerte, igual podía haber ocurrido, por ejemplo por patologías concurrentes o no detectadas.

Por este rubro se reclamó el importe de $70.000, más intereses.Valoro que la expectativa aludida tenía en el caso bases ciertas, ya que su titular es una madre soltera de condición docente -fs. 2, 3, y testimoniales del beneficio de litigar sin gastos apiolado- por lo que las posibilidades de intensificar sus cuidados en torno a la educación y preparación para la vida adulta del niño eran altas, tanto como que éste al ingresar en el ámbito laboral, se ocupara de cubrir parte de las necesidades de su progenitora.

No encuentro que ninguno de los cuestionamientos a la cuantificación del item, se ocupe de mocionar alternativas o parámetros concretos para esta indemnización, ni para mellar la razonabilidad de la estimada por la actora, que por esa razón propiciaré se la acoja como se la propone, con más intereses TABNA.

En torno al daño moral o no patrimonial, lo pedido ($140.000) también es razonable, en función del dolor padecido por una joven madre frente a la muerte de su pequeño hijo, causante de su angustia, depresión y desequilibrio emocional, situaciones que cabe presumir por lo propiamente humanas. Las declaraciones testimoniales colectadas en este expediente y en el penal, como el propio cuaderno personal llevado de modo paralelo a la ficha del médico, muestra la dedicación y cuidado brindado por la progenitora a su hijo, y todas las declaraciones testimoniales recibidas, su impotencia ante el agravamiento irremediable.

Creo además que la primera pauta que la estimación judicial debe tener en cuenta para este rubro, es lo cuantificado por quien lo reclama. La Corte Suprema en ese sentido ha expresado: «el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido» (CS, del 20/12/2011, «Molina, Alejandro Agustín c.Provincia de Santa Fe», RCyS, 2012-2, 147).

Más aun, ahora con el Código Civil y Comercial las argumentaciones sobre el daño moral deben ser distintas: su indemnización «debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» (art. 1741 CCyC). Conforme a ello, la cuantificación sigue siendo judicial y prudencial, sin criterios rígidos ni topes. Pero existe ahora una pauta normativa mucho más específica que la de la reposición al statu quo ante (la cual, de suyo, resulta impracticable en el daño moral), y que parte de la base de que el daño moral no se cuantifica, sino que se cuantifica la satisfacción del valor del daño extrapatrimonial (art. 1621 CCyC). El art. 1741 se vincula con la idea de un «activo intento» para «mitigar» el daño moral, expresada gráficamente por la Corte Federal en «Santa Coloma» de 1986: «En el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a tal fin» (Fallos: 308:1160) (conf.: GONZÁLEZ ZABALA, Rodolfo M.: «Satisfacciones sustitutivas y compensatorias», en: RCCyC 2016 (noviembre), 17/11/2016, 38).

En este juicio no pudo darse el debate que plantea el art.1741 CCyC, en relación a bienes y valores para afectar al consuelo, pero en la demanda se puso un número dinerario a la satisfacción, que en la especie, se ve respaldado por el parámetro que brindan valores comparativos surgidos de precedentes en casos análogos de este mismo Tribunal («Bernigau José Luis c /Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Sumario», 06/09/2011, y autos «Mansilla Susana Raquel y otro c/ Estado Provincial y/u otros s/ Sumario», del 13/04/2012″ ya citado).

Con lo dicho, corresponde reconocer la indemnización al daño no patrimonial reclamado por la actora N., por el importe de $140.000, más intereses TABNA.

Ambas indemnizaciones por un total de $210.000, fueron cuantificadas en la demanda conforme a valores de la fecha de su interposición (nada indica lo contrario) de modo que los intereses conforme a la tasa activa del Banco d e la Nación Argentina, deben liquidarse a partir del 27/07/2009.

11.- Resta definir contra quienes progresa la demanda, además del médico cuya responsabilidad, ya zanjé conforme al factor de atribución subjetivo, culpa.

En el escrito promocional se dijo que se demandaba al Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, por su responsabilidad directa y objetiva dada en relación al actuar de su dependiente P., y en cuanto el Hospital San Antonio de Gualeguay era el único centro de salud del Estado Provincial, de donde señalan la existencia asimismo de responsabilidad por falta de servicio. En su contestación de demanda el Superior Gobierno descartó su responsabilidad, alegando que el sustrato de la acción se basa en una relación privada de consultorio que vinculó al médico y su paciente, ajena al Estado Provincial, mencionando que conforme surge del informe médico forense en el expediente penal, no pueden adjudicarse fallas de servicio al brindado por el hospital San Antonio desde el día 23/09/06.

Comparto esa tesitura defensiva.El obrar culposo detectado por parte del médico demandado, no fue desplegado como parte de una estructura hospitalaria ni dependiente del Estado, sino en su consultorio particular y como prestador de una obra social, por lo que allí no es de inferir la responsabilidad directa y objetiva que se invocó en la demanda. Desde otro ángulo, en la cadena de los hechos, y en particular en el tramo que intervinieron los hospitales públicos de Gualeguay y Paraná, ningún reproche concreto se individualizó del que estudiar alguna imputación y/o concausalidad en el resultado y/o falta de servicio.

Entiendo pues, que por no encontrarse presentes los presupuestos de la responsabilidad civil para que el Estado deba responder, a su respecto la demanda debe ser rechazada.

12.- Al IOSPER, se demandó diciendo que la accionante como afiliada de modo obligatorio a dicha obra social debió contratar para su hijo los servicios médicos del prestador P., y que es aplicable la regla del art. 504 CCiv, en cuanto existe una estipulación a favor de un tercero que en estos casos, son los afiliados.

La obra social planteó excepción de falta de legitimación pasiva -fs.357/363 vta.-, sosteniendo que P. era un médico integrante del padrón de prestadores de la Federación Médica, el cual es abierto, solo requiriendo que los profesionales se encuentren matriculados en la provincia, por lo que no se trata de un dependiente por el que deban responden en los términos del art. 1113 CCiv, ni otro tipo de responsabilidad se ajusta a la realidad en el marco de funcionamiento de la entidad.Se dio detalle del Convenio con la Federación Médica de Entre Ríos para la época de los hechos, y del listado de 8 médicos pediatras que había disponibles para la afiliada en Gualeguay, y puntualizó que la cláusula primera del convenio prestacional vigente determina que el padrón de prestadores es el que proporciona la FEMER, a instancia de los profesionales que libremente interesan trabajar por el sistema de seguridad social, de lo que extrajeron que la elección del médico aquí fue libre, y que esa característica que hace al «padrón abierto de prestadores», determina que el IOSPER no deba responder por ninguna consecuencia, ya que su única responsabilidad es la provisión del servicio médico, sin que deba responder por la defectuosa prestación.

A la par, se pidió la citación como tercero de FEMER, por entender que la controversia le era común, en razón de la cláusula décimo octava del contrato vigente entre la Federación Médica y el IOSPER, que decía: «Las partes acuerdan que en razón de la amplitud del padrón de prestadores proporcionado por la FEMER y el método de selección de los mismos a cargo exclusivamente de la FEMER, los prestadores deberán asegurar su actividad contra la mala praxis. Cada uno de los profesionales prestadores asumirá frente al IOSPER y/o sus beneficiarios el riesgo por la efectiva y correcta ejecución de servicios comprometidos siendo íntegramente responsable por los daños y perjuicios materiales y morales que pudieran reclamarse judicial o extrajudicialmente. A cuyo efecto la FEMER cuenta para sus médicos representados con un Sistema de Ayuda Mutua contra el riesgo del ejercicio profesional».

En relación a la responsabilidad del IOSPER, preciso es remarcar, que está fuera de debate, que el Dr. P.era un prestador suyo como médico pediatra de la ciudad de Gualeguay, y que la relación dada entre él y la actora para la atención de su hijo Diego Bautista N., lo fue en su condición de afiliada a la obra social, y aquél beneficiario de la misma.

El IOSPER invocó que el sistema utilizado para los prestadores era abierto, pues los afiliados pueden elegirlos libremente, como en el caso N. pudo hacerlo entre los 8 médicos pediatras provenientes del listado proporcionado por FEMER, entre las cuales la afiliada podía optar de modo responsable. La obra social procuró probar la amplitud de las alternativas, y pidió informe a la Secretaría de Salud de la provincia para que informara los médicos pediatras matriculados con domicilio en Gualeguay para la época de los hechos. La misma no resultó útil pues muestra un listado de médicos de toda la provincia al año 2012, donde P. figura como residente en Paraná, y solo cuatro pediatras en Gualeguay -fs.572/583-.

Por su parte la FEMER informó a fs. 585 que no contaba con el padrón de prestadores para el segundo semestre de 2006, por cuanto conforme al acta acuerdo suscripta entre la Federación Médica de Entre Ríos y el Instituto de Obras Sociales de la provincia de Entre Ríos en fecha 22/11/05, era esa obra social la encargada del registro del padrón de prestadores. Esto se condice con la propia información traída con la contestación de demanda, que indica: «Padrón de Prestadores», con los formularios de adhesión de los distintos profesionales de Gualeguay (entre ellos ocho pediatras), que manifiestan su adhesión voluntaria y expresa al Convenio entre la FEMER y el IOSPER -fs.240/304-, y consignan a modo de declaración jurada datos de identificación, edad, facultad y fecha de egreso, matrícula provincial, especialidad, domicilio, entidad a la que pertenece, y datos tributarios. También con las cláusulas del convenio agregado a fs.225/239.

No creo que en tiempos en los que el derecho a la salud se reconocen como un derecho fundamental que el Estado debe garantizar, un organismo como el IOSPER, que concentra de modo imperativo (algún sector de la doctrina califica estas situaciones como contratación forzosa aunque encuentre justificación) el servicio de salud de todos los empleados del estado entrerriano, pueda sostener que les provee una lista de prestadores a modo de ruleta rusa, en la que les puede tocar, malos profesionales, sin residencia en las especializaciones que marcan, escasa capacitación, actualización etc., de los cuales no se hace responsable.

Tampoco me parece ni justo ni lógico que el afiliado tenga la carga de controlar la calidad de los servicios que la obra social contrata, y en especial de los médicos que incluye en un listado del cual el afiliado debe optar, desentendiéndose de requisitos mínimos y ciertos estándares ligados al cumplimiento de su objeto y finalidad.

A tal punto esto es así que el propio IOSPER en el referido convenio con la FEMER, se reservó la «potestad fiscalizadora» invocando que su finalidad es garantizar a toda su población de afiliados, que gocen de la mejor calidad, eficiencia y excelencia de los servicios contratados. No obstante ello, luego, en la cláusula octava, invocó la amplitud del padrón de prestadores proporcionado por FEMER y que el método de selección estaba a su cargo, para exigir que los prestadores aseguren su actividad contra la mala praxis -fs.234-.

Del convenio no surge cuál es el «método de selección», ni se lo explicitó, pues en la cláusula primera, se indica que la FEMER se obliga a prestar servicios médico-asistenciales en las condiciones que luego se detallan, a través de sus prestadores médicos nucleados en las entidades médicas departamentales e integrantes del padrón de prestadores, y no lo indica la cláusula tercera destinada al padrón de prestadores -fs.229-. Tampoco surge de la información acompañada con el informe de fs.789, aunque a diferencia de los formularios de adhesión del año 2005 traídos con la demanda (el del Dr. P. fechado el 19/12/05 obra a fs. 293), el obrante a fs. 643, fechado el 02/03/07 vino acompañado del diploma de especialista en pediatría de dicho profesional, otorgado en esta provincia, el 07/12/2005 -fs.644-. Al respecto, mostrando nueva discordancia, el Depto. de «Contralor Profesional» del Ministerio de Salud de la Provincia, a fs. 718 informó que el médico se matriculó el 04/08/99, pero que se le reconoció especialidad en pediatría desde el 31/05/05.

Extraigo pues, que la manera aquí explicada por el IOSPER, no era válida para desligarse de una obligación de control que le era propia.

Debo recordar que el IOSPER como obra social funciona dentro del marco legal dado por las leyes Nº23.660 de Obras Sociales, y Nº23.661 del Sistema Nacional de Seguros de Salud, según la cual, el mismo, tiene los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica -art.1-, teniendo ese seguro como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva -art.2-.

Desde la Corte Suprema se han censurado lecturas de ese tipo, al destacar la obligación primordial de las obras sociales de prestar un servicio médico integ ral y óptimo comprensivo de la idoneidad del personal médico y auxiliar, los medios empleados y la infraestructura hospitalaria pertinente (Del dictamen del Procurador en Fallos:306:178); y también al decir que en la actividad de esas organizaciones «ha de verse una proyecciónde los principios de la seguridad social, a la que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional confiere un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios» (Fallos: 317:1921). Como que el adecuado funcionamiento del sistema asistencial médico no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios, con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Por que cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cuales quiera de sus partes, sea en la medida en que pudiere incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometerla responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor (del dictamen del Procurador en Fallos:306:178).

En esa línea el mismo tribunal federal precisó además, que el incumplimiento por parte de la Obra Social de prestar, en los términos señalados, la asistencia médica debida al paciente, guarda un nexo etiológico material con el resultado dañoso que, por la naturaleza de la obligación de seguridad a su cargo, presupone la adecuación de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de los hechos prevenida por el art.901 del CCiv (Fallos:317:1921, citado en la disidencia de los Dres. Fayt y Zaffaroni en Fallos: 330:748).

En cuanto al deber de responder de la obra social por la mala praxis médica de un prestador suyo, se trata de un tema que no es nuevo y ha sido ampliamente tratado por la doctrina y admitido por la jurisprudencia.

Uno de los autores que mas ha contribuido en el tema es el Dr.Trigo Represas, quien para postular la responsabilidad de la obra social en casos como el aquí verificado, condensa los siguientes argumentos, que comparto: 1) el objeto de las obras sociales es la prestación de servicios médicos y sociales; tienen libertad para decidir cómo hacerlo, pero deben garantizar una serie de servicios mínimos para todos sus afiliados; 2) es irrelevante la modalidad de contratación adoptada por la obra social con el prestador del servicio de salud, atento el efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros (arts. 503, 1195 , 1199 in fine y concs. CC.); lo cual determina en definitiva que el afiliado que no concurrió a aquel otorgamiento, resulte un extraño con relación a dicho contrato, el que por ello no les es oponible; 3) en principio, la obra social ha de responder civilmente frente al afiliado perjudicado por el no cumplimiento de la prestación asistencial a que tenía derecho, deber de reparar que encuentra su fundamento, en los principios de la seguridad social, dentro de cuyo sistema estarían comprendidas también las obras sociales; 4) se trata responsabilidad contractual, pese a que la relación jurídica entre el afiliado y la obra social no se constituye voluntariamente, sino que resulta impuesta por la ley, por lo que se trata de un contrato forzoso, pero admite que la afectación es permitida en ciertos supuestos especiales (por ej. art. 1324 CCiv); 5) si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido que contratar a su vez con terceros, lo que queda jurídicamente emplazado en la estructura de la relación obligacional con su afiliado; ya que a éste en principio le resulta indiferente que su deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas (sustitutos, ayudantes, etc.), bastándole con obtener la satisfacción de su acreencia, lo que además resulta de lo dispuesto en los arts.626 y 630 CCiv, que admitían que la prestación se ejecutara por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no se habrá de desligar de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del mismo; 6) agrega un argumento complementario según el cual cuando en la prestación interviene una obra social, la relación entre ellas y el médico o la clínica que habrán de prestar el servicio asistencial puede igualmente encuadrarse como un contrato a favor del tercero en el cual la obra social o ente privado actúan como «estipulantes», el médico o la clínica como «promitentes», siendo el paciente el tercero «beneficiario». Con esto dice coincidir con Bueres y Bustamante Alsina en que la obra social asume una tácita obligación de seguridad, ínsita en el principio genérico de la «buena fe» en el cumplimiento de las obligaciones del art. 1198 párr. 1º y su doctrina del Código Civil, por la eficiencia del servicio de salud a su cargo; máxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público, dado que lo que está en juego en definitiva, es nada más ni nada menos que el derecho a la vida (TRIGO REPRESAS, Félix A.: «Medicina prepaga y responsabilidad civil», en información legal, cita: 0003/007300).

El mismo autor sostiene que las responsabilidades acumuladas de la obra social y la de el, o los, propios prestadores del servicio de salud, es con relación a los afiliados o adherentes damnificados, una responsabilidad «indistinta», in solidum, «conexa» o «concurrente», pues se trata de deudas independientes entre sí para con un mismo acreedor, aunque se conecten por estar referidas a un idéntico objeto:el resarcimiento del daño.

Contribuye a establecer la responsabilidad de la obra social demandada, la óptica mas moderna que determina que la relación contractual entre paciente y las instituciones médicas y/o empresas de medicina prepaga, es una relación de consumo, con los alcances de la ley 24.240 LDC, que incluyen a los afiliados y obras sociales conforme a los dispuesto por el art.1 de la ley 26.361 (conf.: CALVO COSTA, Carlos A.: «Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma», en: LL, 2016-C , 974). Para esta posición, asimismo, la obligación de seguridad ha dejado de ser tácita en el ámbito del derecho del consumo, porque resulta con toda nitidez tanto del art. 42 de la Constitución Nacional como del art. 5º de la LDC, pues el texto constitucional establece, en lo que aquí interesa, que los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, «a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos». Destacan también, que la Corte Suprema ha interpretado, en numerosos precedentes, que esto implica consagrar una verdadera obligación constitucional de seguridad en cabeza de los proveedores de bienes y servicios, mientras que ya a nivel infra-constitucional, el art. 5º de la LDC, indica que «Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios», y que la LDC no es una norma facultativa a la que los jueces son libres de acudir o no según su criterio, sino una ley de orden público que debe ser aplicada en todo el ámbito de su vigencia, y que desplaza, naturalmente, lo que pueda considerarse previsto por el derecho común en tales supuestos (a menos que la solución establecida por este último sea más favorable al consumidor) (PICASSO, Sebastián: «Réquiem para la obligación de seguridad en el derecho común», en:RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 146).

Sigue atender la defensa de la obra social cuando alega que el sistema que tenía disponible la afiliada era abierto.

Sin embargo, no estamos frente un sistema de ese tipo, pues ese mismo organismo detalló que los afiliados cuentan con un listado de prestadores (en el caso 8 pediatras) entre los cuales elegir, provenientes de las adhesiones voluntarias de los médicos al Convenio (y sus condiciones) celebrado entre IOSPER y FEMER, a quienes además admitió, no controla, pues se lo delega a esa federación, pero sin explicar -como ya marqué- la forma en que ese cuidado se lleva a cabo.

Diferente es el sistema abierto (que generalmente opera bajo la modalidad de reintegros), no limita la elección del prestador a un grupo determinado (tampoco en el caso de clínicas, etc.), y es por eso que el afiliado asume el riesgo de su decisión.

Explica Galdós que las obras sociales pueden brindar las prestaciones médicas y paramédicas mediante su actuación directa a través de servicios propios, con personal autónomo o en relación de dependencia, por medio de instrumental y edificios suyos o por terceros vinculados a través de convenios de locación de obra (médicos, sanatorios, etc.). En ese última variante -apunta-, pueden establecerse diversas modalidades, como contratación por «contratos cerrados» con una clínica de la atención exclusiva de un grupo de beneficiarios, o la contratación con federaciones médicas y asociaciones de sanatorios, con libre elección entre ellos por sus beneficiarios.

Para Galdós, la obra social, cualquiera sea la modalidad prestacional (salvo el sistema abierto por reintegros), asume una tácita obligación de seguridad derivada del art. 1198, párr. 1°, Cód. Civil por la deficiente prestación del servicio de salud a su cargo, y afirma que es ese el criterio mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia.Esto no quita, aclara, que la obligación tácita de seguridad se potencie cuando el afiliado, carece de un derecho de libre elección porque pertenece a un sistema «cerrado» debiendo, a lo sumo, elegir entre los profesionales o los establecimientos de salud previamente seleccionados o elegidos por la misma (GALDÓS, Jorge M.: «Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica», en LL, 1996-E , 845, y Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V , 423).

Lo que concretamente se cuestiona a la obra social para adjudicarle responsabilidad por mala praxis en caso de sistemas cerrados bajo cartilla de profesionales disponibles (algunos llaman a esa modalidad, semiabierta), es el incumplimiento del deber de selección y control que les incumbe respecto de los profesionales que contrata, aunque no haya dependencia jurídica de los médicos respecto de ella, porque es la obligada y quien debe cumplir por sí, o por terceros contratados al efecto.

En otros términos, en tales sistemas, donde el afiliado tiene una cierta facultad de elección entre un listado «acotado» o «numerus clausus», existe una predeterminación (el convenio aquí traído lo expone) proveniente de la gestión de la obra social en el cumplimiento de su objeto, que no la releva de la carga de controlar la calidad de ese servicio, al punto que como ya destaqué, aquí el IOSPER se reservó la fiscalización del mismo en el convenio con FEMER.

Lorenzetti lo explica en función de la libertad de elección y la traslación del riesgo (LORENZETTI, Ricardo L.: «Contratos y deberes secundarios de conducta: la libre elección», en:LL, 1998-B , 1004; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV , 315). Diferencia entre «sistemas abiertos y cerrados», describiendo que en el primero, la obra social ofrece una lista de establecimientos asistenciales y galenos a los que sus socios pueden recurrir en caso de ser necesario, por lo que si sus afiliados acuden a otros centros de salud o a otros profesionales, la obra social no les responde económicamente.

Por el otro sistema, «abierto», los socios de las obras sociales pueden atenderse en la clínica y con el médico que crean más conveniente para su salud.

Dice el referido civilista, que cuando la obra social se interpone entre el paciente y el médico como agente financiero, puede absorber esta libertad de elección del paciente, y al limitar el número de oferentes de servicios, con una cartilla, también limita sus costos, porque la cantidad de profesionales es controlable y puede celebrar arreglos contractuales con ellos, manteniéndolos dentro de sus posibilidades económicas. Sin embargo la traslación de la libertad de elección contractual desde el paciente hacia la obra social es clara, y tiene un efecto preciso, cual es la traslación de los riesgos. «No se puede absorber la libertad de elección sin asumir también los riesgos que ella acarrea. De ello se sigue que si la obra social elige los oferentes y lo hace mal, ella debe soportar el riesgo.No se admite en cambio que el paciente pierda la libertad de elección en favor de la obra social y mantenga la carga de los riesgos, porque ello importa una falta de equilibrio en su relación con la obra social».

La traslación de riesgos hacia la obra social derivada de la elección que ejerce, incluye la carga de responsabilidad.

Lorenzetti toca además un punto importante para traer a colación, que es el del estándar de la elección del nivel de calidad, puesto que debemos asumir que un modelo de satisfacción plena de calidad no puede ser soportado por las obras sociales y es en cierto modo incompatible con su existencia. Pero ese criterio de realidad, no releva a las obligadas de evaluar un piso mínimo de condiciones en los prestadores, que haga la oferta compatible con la exigencia legal referida a que las prestaciones deben ser igualitarias, integrales, humanitarias, «que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones limitando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva».

En cambio, la defensa del IOSPER no incluyó la exposición de ningún estándar de calidad, ni concretamente, que lo hubiera asegurado en el listado de prestadores que puso a disposición de su afiliada y su hijo.

Por eso, aun examinado el caso bajo pautas de prudencia en la aplicación del derecho, que eviten situaciones abusivas frente a las obras sociales, la responsabilidad del IOSPER como agente de salud se impone.

La lectura efectuada tiene aval en la jurisprudencia (CNCom, Sala C, «Nowosad, D. c. Bayon, Gabriel y otros», del 14/09/2007, en información legal, cita: AR/JUR/9906/2007; CNCiv, Sala L, «Fuentes, Sandra Fabiana c. Fernández, Enrique Manuel», 08/07/2010, cita información legal online: AR/JUR/43283/2010; CNCiv., sala K, «E., P. A. c. L., E.», 2004/03/09, RCyS, 2005-I, 115, cit. en HUMPHREYS, Ethel, TANZI, Silvia Y., TORTEROLO, Pablo:»Profesionales de la Salud, Instituciones Médicas y Obras Sociales»Publicado en: Sup.Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 59; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V , 483).

La demanda también debió progresar de modo concurrente contra el IOSPER con el alcance ya establecido.

13.- En cuanto a la FEMER, la demanda expresó que la citaba porque comercializaba seguros de responsabilidad médica a través del Sistema de Ayuda contra la Mala Praxis (FOMAPRA), y en cuanto en la práctica el fondo solidario realizado con el aporte de los médicos, operaba como un seguro.

En su presentación a juicio dicha entidad -fs.463/466 vta.-, también opuso su falta de legitimación pidiendo se dejara sin efecto su citación, descartando que se comercializaran seguros de responsabilidad médica a través de FOMATRA, afirmando que FEMER es una asociación civil sin fines de lucro, con una función estatutaria gremial. Reconoció que la Superintendencia de Seguros de la Nación, entendió que FEMER realizaba un actividad asegurativa al administrar un fondo solidario de los médicos para brindar subsidios ante condenas por responsabilidad civil por mala praxis, pero afirmó no compartir esa interpretación, y esgrimió que tribunales provinciales han desestimado la posición de garante de FEMER, por cuando el derecho al eventual subsidio del que sería acreedora la médica es cuestión ajena al proceso. Se insistió en que la FEMER no garantizaba los eventuales créditos de los afiliados, ni a terceros, ni asumía riesgos, porque el dinero que eventualmente entregaba como subsidio, pertenecía a los aportantes. Agregaron que en asamblea extraordinaria de socios, el 27/05/09, se dispuso la transferencia del sistema de subsidio por contingencia profesional ante el riesgo legal de la praxis médica a la Asociación Mutual de Profesionales de la Medicina de Entre Ríos (AMPROMER). Remarcan que no hay controversia común, ni obligaciones de garantía ni indemnidad.

Paso en limpio que la FEMER fue citada en garantía por la actora, y como tercera interesada por el IOSPER.Cabe aclarar que en el caso del IOSPER, el pedido de citación como tercero fue confuso en la contestación de demanda -fs.362 y vta.-, al punto que en la resolución de fs. 364 se citó a la FEMER en garantía, a fs. 483/484. Sin embargo al contestar la excepción opuesta por ésta, aclaró que la presencia de la federación que pidió lo fue, no por el fondo solidario, sino por la cláusula décimo octava del convenio prestacional ya visto, por cuanto eventualmente en función del mismo, ante una hipotética condena, debería asumir los costos resultantes, con lo cual la citación aseguraba su derecho de defensa.

En cambio la actora al contestar la defensa se mantuvo en su posición inicial, afirmando que por tratarse de operatorias marginales que implican verdaderos seguros, debía aplicarse la ley 17.418.

Entiendo que la falta de legitimación que plantea la FEMER es procedente, desde que no se trata de entidad asegurativa -fs.811-, que habilite su citación en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros.

El «Sistema de Subsidio por contingencia profesional ante riesgo legal de la praxis médica» (FOMAPRA) -reglamento obrante a fs. 457/462, fechado el 24/10/07-, mas allá de la censura que administrativamente pudo recibir de la autoridad competente, no coloca a la federación en situación de la una aseguradora, ni le otorga calidad alguna que autorice hacerle extensiva la sentencia en función de una garantía que aquí no se corrobora.

Tampoco se develó en el litigio que el Dr. P.fuera o no un aportante a dicho sistema, ni al que lo continuó, supuesto que eventualmente aparejaría, en el mejor de los casos para la parte actora, la posibilidad de subrogarse en el derecho de aquél a la percepción del subsidio en cuestión, de no ser satisfecha por los obligados.

Con lo dicho, solo cabe admitir la falta de legitimación de la FEMER para intervenir en el juicio como citada en garantía, sin perjuicio de actuación como tercera interesada, en cuanto el IOSPER esgrimió que podría repetir de ella lo que aquí se le condene, aun cuando sirve aclarar, el núcleo de esa relación y sus implicancias entre las partes del convenio en cuestión, ha sido en sí materia ajena a este pleito.

14.- Con lo expuesto, estando en condiciones de expedirme sobre las cuestiones propuestas, lo hago por la negativa.

Auspicio por ello, hacer lugar al recurso de modo parcial, y en consecuencia revocar la sentencia, admitiendo la demanda por los rubros y montos reclamados con el alcance establecido en el considerando respectivo, y condenando por los mismos de modo concurrente al médico demandado, sustituido en el proceso por su fallecimiento por sus sucesores M. R. F. y P. P. y a la obra social, admitiendo las excepciones de falta de legitimación opuestas por el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y la FEMER.

Tal como lo dispone el art. 271 del CPCC, corresponde dejar sin efecto el punto II.- de la sentencia recurrida, y con la salvedad de las costas generadas por la actuación del Estado Provincial que deberá soportarlas la actora, y las de FEMER que deberá soportarlas también la actora conjuntamente con el IOSPER, las restantes serán a cargo de los accionados condenados, en ambas instancias.

Sugiero por fin, diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado.

ESE ES MI VOTO.

A LAS MISMAS CUESTIONES PLANTEADAS EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

A LAS MISMAS CUESTIONES PLANTEADAS EL SR.VOCAL DR. GUILLERMO O. DELRIEUX, DIJO:

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:

ANA CLARA PAULETTI

GUSTAVO A. BRITOS

GUILLERMO O. DELRIEUX

(Abstención)

ante mi:

D.A A. BADARACCO

Secretaria

SENTENCIA:

GUALEGUAYCHÚ, 19 de mayo de 2017.

Y VISTO:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría;

SE RESUELVE:

I.- HACER LUGAR de modo parcial al recurso de apelación interpuesto a fs. 944 en representación de M. J. N., revocar la sentencia de fs. 926/937, RECEPTANDO parcialmente la demanda y, en consecuencia, CONDENANDO a M. R. F. y P. P., en calidad de sucesores del demandado D. Hernán P., y al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos al pago a la actora de la suma de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL ($ 210.000), con más intereses TABNA desde el 27/07/2009 y hasta su efectivo pago.

II.- RECHAZAR la demanda contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y la Federación Médica de Entre Ríos, ADMITIENDO las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los mismos.

III.- DEJAR SIN EFECTO el punto II.- de la sentencia recurrida, imponiendo las costas de la siguiente manera: a) por la actuación del Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, a cargo de la actora; b) las correspondiente a Federación Médica de Entre Ríos serán soportadas por la demandante conjuntamente con el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y; c) las restantes a cargo de los accionados condenados, en ambas instancias.

IV.- DIFERIR la regulación de honorarios por la actuación profesional desplegada ante esta Alzada para cuando la judicante de grado establezca los correspondientes a la misma.

REGISTRAR, notificar y, en su oportunidad, bajar.

ANA CLARA PAULETTI

SIGUEN LAS FIRMAS

GUSTAVO A. BRITOS

GUILLERMO O. DELRIEUX

ante mi:

D.A A. BADARACCO

Secretaria

En ././2017 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.

D.A A. BADARACCO

Secretaria