Obligación de la Obra social de brindar los medios para la implantación del estimulador requerido para el tratamiento de la epilepsia refractaria que sufre la menor

Partes: G. C. R. c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ prestaciones médicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: I

Fecha: 1-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105405-AR | MJJ105405 | MJJ105405

Obligación de la Obra social de brindar los medios para la implantación del estimulador requerido para el tratamiento de la epilepsia refractaria que sufre la menor, atento lo recomiendan los médicos tratantes.

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la resolución que cautelarmente obligó a la obra social demanda a que en forma inmediata arbitre los medios necesarios para autorizar la entrega y asegurar la implantación de un estimulador vagal para tratar la epilepsia refractaria a tratamientos, que padece la menor, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones pecuniarias pertinentes.

2.-Tratándose en el caso de los derechos de una menor discapacitada cabe considerar que su interés resulta protegido por la Convención sobre Derechos del Niño de máxima jerarquía constitucional, convertida en Ley 23.849 , y ha sido reconocido en numerosos casos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como principio superior, utilizado en diferentes temáticas para remover obstáculos formales en procura de obtener el cumplimiento de los derechos que los documentos internacionales le reconocen, resultando obligada la obra social demanda a brindar la prestación solicitada para el tratamiento de la epilpepsia refractaria que sufre la menor.

Fallo:

La Plata, 1° de junio de 2017.

AUTOS Y VISTOS: este expediente N° 24262/2017, caratulado “G., C. R. c/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION s/PRESTACIONES MEDICAS”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO QUE:

EL JUEZ LEMOS ARIAS DIJO:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada, a fs.33/35vta., contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación que en forma inmediata arbitre los medios necesarios para autorizar la entrega y asegurar la implantación de un estimulador vagal a MCG (DNI 48.942.452), bajo apercibimiento de aplicar las sanciones pecuniarias previstas por el art.37 del CPCC y art.804 del Código Civil, como así también lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal (v. fs.25/26 vta.).

II. He de señalar que este amparo fue iniciado por la Defensora Pública Oficial en representación de C. R. G. y de su hija MCG, de 7 años de edad.

En la demanda se reclama el reconocimiento de los derechos a la salud, de las personas con discapacidad y del niño, ordenándose a la Obra social demandada que en forma inmediata autorice la entrega y asegure la implantación de un estimulador vagal para tratar la epilepsia refractaria a tratamientos, que padece la menor.

La niña posee certificado de discapacidad, presenta retraso mental grave, otras epilepsias y síndromes epilépticos generalizados y distonía no especificada.Se ha adjuntado un informe médico en el cual consta el detalle de todos los inconvenientes graves de salud que presenta y la indicación médica del neuroestimulador vagal que se pide en autos.

Este elemento, según se detalla, provoca la estimulación del nervio vago a través de impulsos eléctricos de un generador que se implanta en un bolsillo del tejido celular subcutáneo de la región infraclavicular y de un electrodo helicoidal bipolar que se dispone alrededor del tramo cervical del nervio vago izquierdo, unido por un cable de conexión con el generador.

También se indica que la demandada niega la entrega y que su utilización resulta imperiosa por cuanto la niña no responde a los tratamientos que se han intentado para tratar su patología, poniéndose en riesgo su vida.

III. La concesión de la medida cautelar fue apelada por la Obra Social demandada, quien formuló los siguientes agravios: a) el dispositivo requerido no es un tratamiento médico para la enfermedad que padece la menor o, al menos, no ha sido probado con las constancias de autos. La simple prescripción médica no alcanza. b) no se dan en autos los presupuestos básicos para la procedencia de las medidas cautelares. c) la Obra Social se ha conducido dentro del marco normativo que la regula, tanto en cuanto a la Ley de Obras sociales y resoluciones ministeriales, como por el Programa Médico Obligatorio de Emergencia.

IV. Sentado lo expuesto, corresponde destacar que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIPDGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

V. Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria con relación al alcance de los agravios planteados.

1. En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 “R., N.N.c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

En ese marco, la Ley Nº 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión directa de las acciones” (art. 1). Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.”. Asimismo, “se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye.” (art. 2).

2.Asimismo, cabe tener presente que en el caso de autos debemos atender los derechos de una menor discapacitada.

Al respecto, esta Sala II tiene dicho que tratándose de una menor, su interés resulta protegido por la Convención sobre Derechos del Niño de máxima jerarquía constitucional, convertida en ley 23.849, y ha sido reconocido en numerosos casos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como principio superior, utilizado en diferentes temáticas para remover obstáculos formales en procura de obtener el cumplimiento de los derechos que los documentos internacionales le reconocen. De manera particular, se ha pronunciado acerca del derecho al acceso a determinadas prestaciones sanitarias de este sector, especialmente vulnerable, en CS. M.3226 XXXVIII, “M., S. G. y otros v. Fuerza Aérea Argentina.

Dirección General de Bienestar del Personal de la Fuerza Aérea s/ amparo”, del 08/06/2004, con cita de numerosos precedentes.

Y, con relación a la discapacidad, se ha señalado que al art.1 de la “Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad”, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 25.280, que la define como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico o social”.

Asimismo, el art. 75, inc.23, de nuestra Carta Magna establece que debe legislarse y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Por otra parte, la ley 22.431 instituyó el “Sistema de protección integral de las personas discapacitadas” que, entre otros fines, tiene por objeto asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, y la ley 24.901 que estableció un “Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad”, que contempla acciones tanto de prevención, como de asistencia, promoción y protección, con la finalidad de otorgarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. La segunda de las leyes mencionadas estableció, en su art.2, que la obligación de la cobertura total de las prestaci ones básicas enunciadas en ella se encuentra a cargo de las obras sociales enunciadas en el art.1 de la ley 23.660, según lo necesiten los afiliados con discapacidad.

Este marco normativo lo completa la ley 26.378, que incorporó a nuestro ordenamiento la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

VI.De acuerdo con lo expuesto, y analizando la procedencia de la medida cautelar, según los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, atento los términos del planteo formulado por la parte actora y controvertido por la demandada, considero acertada la decisión del juzgador.

En el caso particular, resulta que el profesional que se encuentra a cargo de los tratamientos llevados a cabo para mejorar el estado de salud de la menor, ha determinado que la opción viable para salvaguardar su salud ante las características de su enfermedad es la implantación de un estimulador vagal.

La conclusión precedente se refuerza desde el momento en que el médico encargado del tratamiento posee una amplia libertad para escoger el método o técnica que habrá de utilizarse para afrontar las enfermedades de su paciente, por lo que, ante la importancia de los derechos en juego, la demandada no se encuentra habilitada a imponerle prescripción alguna en contraposición a la elegida por el profesional responsable.

La necesidad de una solución urgente, en consideración a las particularidades de la enfermedad que padece la menor y las repercusiones negativas que pueden provocarse en su salud psicofísica, justifica la medida cautelar, por cuanto lo pretendido no puede quedar supeditado a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.

VII. En suma, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, propongo al Acuerdo rechazar el recurso interpuesto y confirmar lo decidido por el juez a quo.

EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:

Que adhiere al voto del Juez Lemos Arias.

Por ello, SE RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto y confirmar lo decidido por el juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: Dres. César Álvarez – Roberto Agustín Lemos Arias – Jueces de Cámara.

Se deja constancia que la Dra. Olga A. Calitri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (Art. 109, R.J.N.) Fdo: Andrés Salazar Lea Plaza, Secretario de Cámara.