Las técnicas de reproducción humana médicamente asistida. Acogida legislativa y dilemas que plantean. Canet, Julia – Mazzeo, Carina

Autor: Canet, Julia – Mazzeo, Carina –

Fecha: 18-abr-2016

Cita: MJ-DOC-9845-AR | MJD9845Sumario:

I. Terminología. II. Encuadre e incidencia del problema. III. Posiciones a favor y en contra. IV. El derecho positivo en la Argentina: La Ley 26.862. V. Los problemas posley. VI. Los embriones. VII. La donación de gametos. VIII. Las diversas técnicas. IX. Actualidad jurídica de la cuestión. X. Breve conclusión.

Doctrina:

Por Julia Canet (*) y Carina Mazzeo (**)

I. TERMINOLOGÍA

Preferimos la utilización del término «infertilidad» para aludir a la imposibilidad de lograr un embarazo (infertilidad primaria) o de llevar a término un embarazo porque este se interrumpe debido a abortos espontáneos (infertilidad secundaria), por sobre el empleo de vocablos como «esterilidad», que parecerían indicar que la patología es inmodificable.

Con respecto a las diversas técnicas reproductivas, muchos han sido los términos que se han utilizado a lo largo del tiempo para aludir a estas prácticas. A los fines de esta elaboración, nos referiremos a «técnicas de reproducción asistida» (TRA), abarcando a todos aquellos procedimientos que sustituyen o contribuyen a la producción de uno o más de los pasos naturales del proceso de reproducción. No entraremos -por el momento- en el análisis de las especificidades que presenta cada una de las técnicas que englobamos dentro del concepto.

Queda claro, entonces, que aludimos aquí a aquellos mecanismos que requieren necesariamente de la intervención de terceras personas para la consecución de la finalidad consistente el lograr un embarazo. Estos terceros serán -en principio- médicos y otros profesionales del arte de curar, que, en mayor o menor medida, intervendrán para alcanzar aquel objetivo, sustituyendo o incentivando los procesos naturales. Es por ello que se habla de desnaturalización o medicalización del proceso procreacional.

II.ENCUADRE E INCIDENCIA DEL PROBLEMA

La cuestión debe -sin dudas- ubicarse en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, tomando como concepto de salud sexual y reproductiva el que se basa en la «definición de salud» aceptada por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Esto es, la salud es un estado de completo bienestar físico y mental y social y no la mera ausencia de enfermedad o dolencias.

La Conferencia realizada en El Cairo en 1994 y la Cuarta Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer, en Beijing, en 1995, adoptaron un «concepto integral de salud sexual y reproductiva»: La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos de procrear y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Incluye el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permiten los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos (1).

En cuanto a la incidencia de la problemática de la infertilidad, se calcula que entre el 15 y el 20% de las parejas en edad de concebir padecen algún problema de fertilidad (2). Asimismo según datos de la OMS relevados en 2002, después de 25 años de prácticas, son más de un millón los niños nacidos con estas técnicas (3).

III. POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA

Desde la aparición de estas técnicas su utilización ha cosechado tanto detractores como entusiastas defensores.

1. Las religiones

Los más acérrimos opositores a la utilización de las técnicas de reproducción asistida han sido desde un comienzo representantes de las diversas religiones.Ya se utilicen argumentos basadas en textos escriturales, verdades reveladas o dogmas particulares, en general se han mostrado reacias a aceptar estas prácticas. Dentro de esta postura, las vertientes más conservadoras consideran que estas técnicas son moralmente inaceptables.

La religión católica se opone, debido a la artificialidad que implican. Asimismo, existe otro argumento de peso dentro del catolicismo, que tiene que ver con el hecho de que la sexualidad se asume para los católicos solo como un medio de procrear, por lo que entienden que la masturbación necesaria para obtener el semen del marido resulta pecaminosa y contraria a los preceptos del culto. Por ese motivo, rechazan de plano también el aborto y los métodos anticonceptivos. Otro de los cuestionamientos tiene que ver con la manipulación de embriones humanos. Estos son considerados «personas»; por lo tanto, se cuestiona la criopreservación, la pérdida de embriones durante los diferentes procesos y, sobre todo, el descarte de estos.

Otras religiones no son tan terminantes en su posicionamiento. Los musulmanes aceptan las técnicas siempre que no medie donación de gametos, ya que ello alteraría la autenticidad del linaje. A su vez, presenta una postura más amplia en cuanto al inicio de la vida, o más bien al momento en que se inicia la protección jurídica del embrión, que sitúa dos o tres semanas después de la concepción y la implantación uterina (4).

La posición del judaísmo parece ser una de las más abiertas, ya que solo en sus vertientes más ortodoxas se rechaza la donación de gametos o la maternidad subrogada. Los judíos ortodoxos proponen la presencia de veedores que monitoreen el proceso, que estén presentes durante la extracción de óvulos, los procesos de laboratorio y las transferencias, al modo de los rabinos que garantizan la faena «kosher» en los frigoríficos.Como puede observarse, si bien la posición de las diversas vertientes religiosas no es unívoca, en gran medida se pronuncian por el rechazo o al menos la limitación a estas prácticas.

Desde nuestro punto de vista, estos criterios obrarán eventualmente como guía para quienes comulguen con una fe determinada, pero en modo alguno pueden ser impuestos a todos los miembros de la comunidad, pretendiendo que el dogma religioso se transforme en legislación positiva, como tan frecuentemente ocurre en nuestro país que no ha logrado -aún- separar a la Iglesia del Estado.

Del mismo modo, el hecho de que -desde el Estado- se admita la utilización de estas técnicas y se las regule legislativamente, implica asumir el compromiso de que estas se encuentren entre las posibilidades a utilizar, pero no necesariamente obliga a todas las personas que sufren infertilidad a someterse a ellas. No es incompatible la convivencia en una misma sociedad de los que por motivos morales o religiosos las desaprueban y quienes las eligen como válida alternativa para resolver su problema. Lo propio ocurre con el matrimonio igualitario o el aborto, que son también considerados contrarios al dogma católico.

2. Otros argumentos en contra: lo antinatural, el feminismo y más

Existen otros cuestionamientos a estas técnicas, que no provienen del plano religioso, sino más bien de posiciones morales e incluso feministas. Las primeras señalan que lo «antinatural» de las técnicas y el hecho de que la concepción se realice a través de medios mecánicos, en los que no está presente el componente emocional, provocaría a la larga un desmembramiento de la familia. Sin embargo, este argumento de antinaturalidad podría ser aplicado a la casi totalidad de prácticas médicas, las cuales se han caracterizado siempre por tratar de revertir los procesos naturales de enfermedad y muerte de manera artificial. Por otra parte, no hay por qué suponer que el hijo producto de una inseminación vaya a ser menos amado que aquel que fue naturalmente concebido.Por el contrario, podría sostenerse que fue más deseado y esperado que el que viene al mundo por el tradicional sistema del encuentro amoroso entre dos seres, desde que el acceso a estas técnicas implica una importante inversión de tiempo y dinero, amén del desgaste emocional que significa las más de las veces para la pareja. Así como la institución del matrimonio no se disolvió en nuestro país cuando se sancionó la ley de divorcio, tampoco será dejado a un lado el método tradicional de concepción por el hecho de que se acepten legalmente estas nuevas posibilidades reproductivas.

Por su parte, los argumentos feministas entienden que propugnar la utilización de estas técnicas implica posicionar a la mujer en un papel de ente reproductor, provocando una opresión sobre ella. Según este argumento, el hecho de que exista para la mujer infértil la posibilidad de superar las limitaciones biológicas, no la libera, sino que la obliga a perseguir ese fin. Tampoco este razonamiento nos parece aceptable, ya que partiendo de una posición autonomista, priorizamos la capacidad de decisión y autodeterminación de cada mujer, que podrá optar por la realización de su propio plan de vida más allá de los adelantos médicos que estén o dejen de estar a su disposición, e inclusive podrá ser usado como un elemento favorecedor de él, ya que -por ejemplo- permitirá a la mujer estudiar, formarse en una determinada disciplina, aplazando para un momento posterior la decisión de ser madre.

Un último argumento entre los muchos que se postulan como fundamento al rechazo de las técnicas es el que asegura que ante la imposibilidad de procrear a través de métodos naturales, se abre como camino ideal la posibilidad de la adopción. Nadie puede razonablemente cuestionar desde la moral esta posición, que implica brindarle un hogar a un niño que ya ha nacido, y que en tal carácter merece la especial protección de las leyes y del Estado.Sin embargo, sabemos que no resulta tan sencillo acceder a esta posibilidad, por las dilaciones y requisitos que se exigen desde lo estatal a los adoptantes (motivos relacionados con la capacidad económica o de condición social, e inclusive con la moral «no convencional» de los pretensos adoptantes pueden muchas veces determinar su rechazo); por los años que lleva el trámite necesario para obtener la adopción definitiva, e inclusive desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, porque puede no ser esta la opción más deseada por todos aquellos que quieren ser padres, y no vemos cómo puede considerarse moralmente reprochable que quieran ser -o intentar ser- padres biológicos.

3. Nuestra opinión

Pese a que no hemos agotado la totalidad de los argumentos expuestos por quienes se o ponen a la utilización de técnicas de fertilización asistida, creemos haber pasado revista a los más importantes. Y según nuestra opinión, ninguno de ellos luce lo suficientemente contundente como para justificar el rechazo de estas técnicas. Por ello, celebramos en su oportunidad la sanción de la Ley 26.862 , que más adelante analizaremos, que vino a solucionar de algún modo un problema de orden eminentemente económico.

Nos explicaremos: antes de la sanción de la ley, y en virtud de no estar las técnicas de fertilización asistida incorporadas al Programa Médico Obligatorio, las obras sociales y empresas de medicina prepaga se negaban a afrontar su cobertura. Solo algunos de los interesados lograban obtenerla a través de la vía judicial. Y en general se trataba de personas pertenecientes a sectores medios. Pocas veces las personas con pocos recursos económicos contaban con medios para recurrir a un abogado que las representara, a lo que se unía la posibilidad de verse obligadas a afrontar el pago de costas judiciales en la eventualidad de que la resolución fuera contraria a su pretensión.Sin embargo, aquellos que contaban con recursos económicos podían fácilmente acceder a la realización de tales prácticas sin ser objeto de cuestionamientos religiosos, morales ni de otra índole. Así las cosas, entendemos que la sanción de la ley vino a producir una suerte de saludable democratización en el acceso a estas técnicas.

IV. EL DERECHO POSITIVO EN LA ARGENTINA: LA LEY 26.862

La ley consagra el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida como un derecho de todos los ciudadanos.

– Art. 1 : «Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida». Desde el título, nos adelanta la ley su limitado alcance, ya que -como vemos- se centra (y se limita a garantizar) la accesibilidad a la cobertura «económica» de estas técnicas.

– Art. 2 : «Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones». Aquí la ley establece el alcance de la cobertura obligatoria que aparece como bastante «inclusivo». Más adelante, analizaremos las distintas técnicas y sus particulares problemáticas.

Por cuestiones de espacio, nos permitiremos saltear en este análisis las partes del articulado que tienen que ver con el registro de los establecimientos y con la autoridad de aplicación de la ley.

– Art. 7 : «Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado.El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer». También en este punto, resulta «amplio» el alcance de la ley, ya que permitiría incluir como posibles beneficiarios a personas sin pareja estable, parejas homosexuales, y no establece límite alguno de orden biológico (determinada edad, menopausia, etcétera), todas cuestiones que eran objeto de debate antes de su sanción.

– Art. 8 : «Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios».

»También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro».

Se enumera aquí en forma -entendemos- no taxativa una serie de «técnicas o procedimientos» que quedan incluidos en la cobertura integral a prestarse remitiendo a las consideraciones de la OMS, y se comete un «poco feliz error de técnica legislativa», en cuanto se establece que estos procedimientos así como los medicamentos y terapias de apoyo quedan incorporados al PMO. Esto ha dado lugar a que muchos de los obligados ofrezcan a sus afiliados una cobertura parcial de la medicación necesaria para concretar los tratamientos (en general del «40%») aplicando los principios del PMO respecto de medicación ambulatoria. Teniendo en cuenta el costo de la mencionada medicación, creemos que esta interpretación va en contra del espíritu de la ley, en cuanto persigue garantizar el acceso integral a estas prácticas. Respecto de la conservación de gametos, queda el interrogante acerca de si estarían comprendidos en el artículo los gametos que pretenden conservar, por ejemplo, mujeres que sin problemas de salud, por su edad biológica ven disminuir su reserva ovárica y desean conservar sus óvulos para una futura maternidad.Otro de los temas discutidos a partir de la redacción de este artículo es la inclusión a cargo de los agentes del seguro de salud de técnicas como el PGD (por su sigla en inglés) o diagnóstico genético preimplantacional.

Los artículos que restan refieren a cuestiones presupuestarias y de forma, por lo que tampoco los transcribiremos.

V. LOS PROBLEMAS POSLEY

Si bien -como ya señalamos- la sanción de la ley vino a resolver uno de los problemas principales de la comunidad a través de la obligatoriedad de su cobertura por parte de los agentes del seguro de salud, queda claro al analizar la normativa que son numerosos todavía los desafíos que se plantean en torno al tema, como así también que lamentablemente la ley vigente desperdició la oportunidad de expedirse sobre una serie de cuestiones dilemáticas desde el punto de vista bioético que no fueron consideradas.

Esta suerte de regulación incompleta pone a los médicos en la incómoda posición de verse obligados a autolimitarse en cuanto a la utilización de las diversas técnicas, lo que cada uno llevará a cabo según su propio y leal saber y entender.

La inexistencia de una regla externa al propio profesional que determine cuál debe ser el alcance de estas técnicas, hace pesar sobre ellas una suerte de oscurantismo que torna todavía más difícil la comprensión y análisis por parte del conglomerado social y genera razonables resquemores.

La propia comunidad médica se encuentra carente de criterios al respecto, como no sean los que proporciona la propia «lex artis», cuya interpretación varía muchas veces de uno a otro profesional.

Los desafíos en este sentido son múltiples. Piénsese por ejemplo en la cantidad de cuestiones que se resuelven pura y exclusivamente sobre la base de la práctica de hecho de los profesionales. Por ejemplo: ¿cuántas son las intervenciones que razonablemente se harán sobre una misma paciente?¿En qué momento deja de tener sentido que la mujer continúe poniendo (y exponiendo) su cuerpo a estas terapias? ¿Es correcto realizar los tratamientos a mujeres solas (sin pareja estable) o a mujeres que ya han atravesado la menopausia? ¿Cuántos embriones habrán de implantarse cada vez? y ¿cuántos de ellos será razonable criopreservar para posibles futuras transferencias? Estos y otros interrogantes con aristas médicas y éticas se plantean a los profesionales que se encuentran huérfanos de soluciones legales debiendo recurrir solo a las reglas de la buena práctica y a sus propias convicciones morales. Un problema adicional que agrava este cuadro de situación tiene que ver con el hecho de que, a partir de la sanción del texto legislativo, proliferó la aparición de instituciones noveles que se dedican a la fertilidad, y que muchas veces incurren en errores de «principiantes» propiciados entre otras cosas por la falta de regulación y fiscalización.

VI. LOS EMBRIONES

Entre los problemas que merecen más profundo análisis por ser uno de los que ha dado lugar a más arduo debate no solo en la comunidad científica, sino también en la sociedad toda, es el de la manipulación de embriones que muchas de estas técnicas implican.

El principal punto a dilucidar tiene que ver con determinar cuál es el estatus moral y ju rídico del embrión. ¿Cuál es en definitiva la protección jurídica que merece un embrión? ¿Se trata ya de una persona humana plena a la que puedan atribuirse derechos o puede ser considerado como una persona potencial, como un conjunto de células que no alcanza los estándares mínimos para merecer la integral protección de la persona humana? ¿Tiene indefectible derecho a la vida? ¿O puede ser descartado?

La utilización del término «embrión» ha sido muy discutida en los ámbitos científicos, sin haberse alcanzado aún una unificación terminológica. Los términos usados -con las sutiles diferencias que cada uno implica- son varios.Se habla de «ovocitos» para referirse a los óvulos en los que ha ingresado el núcleo de un espermatozoide, pero no se ha producido todavía la singamia o unión de los gametos (5); y de «óvulos fecundados» para aludir a aquellos óvulos en los que dicha singamia sí ha tenido lugar.

Parece importante aquí recurrir a algunos datos que nos brinda la embriología médica, que nos enseña lo siguiente: Las células reproductoras se encuentran en las trompas de Falopio. Allí se produce la fusión mononuclear y la multiplicación celular. Luego el óvulo fecundado comienza su tránsito hacia el endometrio, ubicado en las paredes del útero. Esa masa esponjosa y sanguinolenta es el lugar preparado para que el ovocito anide. Si eso no ocurre durante el período de fertilidad de la mujer, los preparativos de la matriz uterina habrán sido vanos, con lo que la muralla se desmoronará, dando inicio a un nuevo ciclo. El peregrinar del ovocito hacia su morada demora alrededor de siete días, pudiendo ocurrir que durante dicho tránsito el ovocito cambie de rumbo, por ejemplo, saliendo afuera de la cavidad uterina y dando origen a un embarazo ectópico que será necesario interrumpir, o que el cigoto se subdivida, anidando solo uno de los ovocitos. En este tránsito por el útero materno, alrededor del sexto día, aparece el blastocito, una suerte de compartimento diferenciado dentro del cual se habrán de separar un grupo de células que darán origen a la formación trilaminar constituida por el endodermo, mesodermo y ectodermo. Sobre este último, alrededor de la segunda semana aparece la placa o cresta neural, que puede definirse como incipiente principio del sistema nervioso. Recién con la aparición de dicha placa queda despejada la posibilidad de que el ovocito sea en realidad una mola. La experiencia médica demuestra que, en algunos casos, la cresta neural no aparece, con lo cual el óvulo aunque fecundado, no es más que un mero conglomerado celular, una junta amorfa de células.Luego, de la interacción entre la notocorda y esa cresta neural es de donde se originará el tubo neural cuya función es fundamental, dado que en él se desarrollará el encéfalo y la médula espinal que se hallará completo y cerrado alrededor del día 27 posterior a la unión del óvulo con el espermatozoide. A partir de la cuarta semana, el embrión crecerá aceleradamente, vastas regiones cambiarán de ubicación, y aparecerán los esbozos de casi todos los órganos y funciones del cuerpo. Hasta aquí, lo que puede aportarnos la embriología.

Bastante más difícil se torna hacer encajar estas ideas propias de la ciencia médica y en particular de la embriología con las características que se reconocen como propias de la persona humana: pensemos por ejemplo en la indivisibilidad, característica reconocida como propia de la persona humana. Conociendo, como ya señalamos «supra », que puede ocurrir que el cigoto se subdivida y dé lugar a los conocidos como «gemelos idénticos», deberemos concluir en que, o bien las personas son divisibles, o bien no nos encontramos aún con una persona, opción por la que -en lo personal- nos parece razonable inclinarnos. Nos resulta razonable pensar que el momento en que se produce el cierre del tubo neural (que será luego la sede del encéfalo y sin el cual no existirán los huesos del cráneo ni la mayor parte del cerebro) debería considerarse el momento adecuado en que comienza la existencia de las personas. Ello porque si entendemos que el fin de la existencia de las personas ocurre cuando cesan totalmente las funciones encefálicas, sería razonable pensar que la existencia de la persona comienza, aun de manera incipiente, con el funcionamiento del encéfalo.Ello ocurre el día 24 posterior a la unión de óvulo y espermatozoide.

Estos datos médicos solo servirán como un aporte a la hora de posicionarnos en el punto a partir del cual reconoceremos el comienzo de la existencia de la persona humana, dando así nacimiento a su protección jurídica.

Existen diversas teorías, que ubican ese comienzo en diversos momentos temporales:

– Teoría de la concepción «stricto sensu»: hace foco en la unión del óvulo y el espermatozoide que acaece en las trompas de Falopio. Es la teoría que adopta el magisterio de la Iglesia Católica.

– Teoría de la fecundación: hace pie en el fenómeno de la singamia (fusión de los núcleos de los gametos).

– Teoría de la anidación: sostiene que hasta tanto el óvulo fecundado no se «prende» a las paredes del útero, no comienza la existencia de la persona. Es la más ampliamente aceptada por la comunidad médica.

– Teoría neurológica: con diversas variantes ubica el comienzo de la existencia en la aparición de los rudimentos del sistema nervioso.

– Teoría del nacimiento: lisa y llanamente sostiene que la existencia de la persona comienza con el nacimiento con vida.

Como vemos, existe un amplio abanico de posibilidades a la hora de posicionarnos frente a este esencial cuestionamiento que se pregunta sobre el comienzo de la existencia humana. Resulta así esencial establecer el estatuto de los embriones, ya que de ello dependerá cuál es el destino posible.Es muy diferente la solución de considerarlos «sujetos» a considerarlos «bienes jurídicos protegidos», cuestión que más adelante analizaremos en detalle.

También hay disidencias respecto de lo que debe ser considerado como «concepción»: hay quienes interpretan que se produce en el momento de la singamia misma, en tanto que para otros la concepción debe identificarse con la anidación, es decir que ocurriría cuando el embrión se fija a la pared uterina, lo que sucede 14 días después de la singamia (6) (7).

Esta discusión plantea dilemas éticos y científicos: desde la ciencia, la posición más comúnmente sostenida es la que asegura que el 80% de los embriones que se forman no llegan a desarrollarse porque son portadores de anomalías cromosómicas incompatibles con la vida. Solo el 30% de las gestaciones llegan a término. El 70% se interrumpe antes o durante la fase de la implantación. Y esto sucede tanto naturalmente como artificialmente con estas tecnologías. Esta gran cantidad de óvulos fecundados se pierden, y en la mayoría de las ocasiones la mujer no se da cuenta. Por lo tanto, se explica, no debe sobrevalorarse al embrión, preembrión u óvulo fecundado, sino a aquel que logró implantarse y tiene posibilidades reales de desarrollo. La fertilidad humana es altamente ineficaz (8). Así, se argumentará, el embrión aislado no tiene capacidad de evolución propia ni la potencialidad que se esgrime para justificar su identificación con la persona humana.

Desde el punto de vista ético, tampoco existe acuerdo en cuanto al estatus del embrión. Las posiciones que consideran al embrión una persona, en general, están ligadas al punto de vista de la moral católica que apoya los principios de su dogma en elaboraciones teóricas.Desde esta óptica, se sostiene que en el momento de la concepción, dos seres humanos transmiten un código genético humano a otro ser y, por ende, a partir del momento de la concepción, se considera al cigoto como un ser humano individual con derecho a la vida (9).

Como contrapuesta a esta postura está la de los que consideran que tanto el embrión como el feto carecen de estatus moral precisamente porque no poseen las características necesarias que definen a una persona. No se cuestiona la humanidad biológica del feto, sino que se rechaza la identificación de lo biológico con lo moral. Se plantea una distinta consideración entre lo que puede ser definido como vida humana y persona. Solo las personas son miembros de la comunidad moral y poseen derechos que pueden ser violados por las acciones de otros. El razonamiento y la autoconciencia son atributos de la persona que no están presentes en el embrión.

Entre las dos posturas radicalmente opuestas que hemos mencionado, existen muchas otras que sitúan en diversos puntos del camino (que va desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento del niño) la adquisición del estatus moral de persona humana. Algunos aluden a una cuestión cronológica, considerando que se adquiere luego del primer trimestre de embarazo, en tanto otros la relacionan con un proceso gradual de adquisición de sensibilidad que sería determinable mediante el estudio del sistema nervioso central del feto.

VII. LA DONACIÓN DE GAMETOS

El principal problema a este respecto tiene que ver con la persona del donante. Si bien se mantiene en reserva su identidad, sus antecedentes hereditarios y médicos son estudiados en profundidad e incluso se atiende a su aspecto físico y a su coeficiente intelectual. En algunos países, el futuro receptor evalúa esta información que le es ofrecida por los establecimientos, y sobre la base de ella, selecciona el donante.Esto no ocurre en nuestro país, donde la selección compete al médico tratante, que utiliza el donante que considera más acorde a los rasgos fenotípicos de cada pareja. Es causa de debate el hecho de que, a través de este mecanismo, podrían eventualmente implementarse usos de las técnicas con fines moralmente cuestionables, que no se relacionan con la solución del problema de la infertilidad, sino con la selección del bebé perfecto eligiendo por ejemplo color de cabello o coeficiente intelectual.

Otro problema reside en determinar si la identidad del donante debe ser revelada a las parejas inseminadas y qué información se debe dar, en un futuro, al niño o niña. Es decir: ¿Se debe mantener el secreto en las técnicas que implican material genético heterólogo (semen, óvulos o embriones donados), o se debe brindar esta información a la pareja y eventualmente al niño?

VIII. LAS DIVERSAS TÉCNICAS

1. La inseminación artificial o técnica de baja complejidad

Este procedimiento es útil solamente para solucionar los casos leves de infertilidad masculina o femenina. La inseminación artificial puede ser homóloga (con semen de la pareja) o heteróloga (con esperma de un donante).

Paradójicamente este procedimiento, que es el más sencillo, es el que presenta mayores dificultades eventuales. Generalmente, la mujer con anterioridad a ser inseminada es tratada con drogas inductivas de la ovulación. Ello implica el riesgo de producirle un grave cuadro de salud producto de la hiperestimulación ovárica y también eventualmente se corre el riesgo de producir embarazos múltiples. Es justamente en estas mecánicas más simples donde pueden ocurrir los mayores descuidos en cuanto a la monitorización y control de los procesos y producirse embarazos supernumerarios.Estos embarazos requieren muchos más controles que los embarazos de un feto único, e implican grandes riesgos para la salud de la madre gestante (10). Y ello sin considerar los problemas sociales y económicos que esto puede acarrear a la pareja, los cuales son, en general, silenciados (o autosilenciados) en virtud de que la mujer que deseó tanto la maternidad como para someterse a un tratamiento invasivo e incluso doloroso, aparece como ingrata si luego se queja de haber obtenido un embarazo múltiple. Se pretende que si uno quiso un hijo y de repente tuvo cuatro, su felicidad debería verse cuadruplicada, lo cual, como podemos suponer fácilmente aquellas que somos madres, dista mucho de ser así.

2. Fecundación «in vitro»

Otra de las técnicas usualmente utilizada y que reviste mayor grado de complejidad es la fecundación «in vitro», la cual se utiliza desde hace muchos años. Todos recordamos a la famosa Louise Brown, primera beba nacida en 1978, en Inglaterra, mediante este método.

Una manera de llevarla a cabo es mediante la transferencia de óvulos frescos fecundados. La técnica consiste en la extracción por aspiración de gametos femeninos (óvulos), lo cual requiere un monitoreo riguroso del ciclo de inducción en el cual la mujer recibe las drogas de fertilidad, un procedimiento quirúrgico para aspirar los óvulos (laparoscopía), hoy en día frecuentemente reemplazada por una aspiración transvaginal bajo control ecográfico y una técnica de laboratorio especial para este tratamiento. Una vez obtenidos los óvulos, se los pone en una probeta con una solución similar a la que se encuentra en las trompas de Falopio. A esta solución se le agrega el esperma. El óvulo fertilizado puede examinarse durante un par de días mientras se divide celularmente, para después introducirlo por la vagina en el útero. Cuando el embrión se implanta en la pared uterina, hay embarazo.De esta manera, la tecnología logra superar, por ejemplo, el bloqueo de las trompas de Falopio, que impedía que el esperma llegara al óvulo.

Otra forma de realizarla es practicando la transferencia de óvulos fecundados congelados. En este caso, la técnica anterior se complementa con otro procedimiento: el congelamiento (criopreservación) de embriones no transferidos.

Esta posibilidad implica grandes ventajas para la mujer, ya que la criopreservación de embriones evita la necesidad de volver a someterse a todo el procedimiento (estimulación ovárica, aspiración, fecundación «in vitro», etc.) conservando los embriones cuya implantación no se realice para una instancia posterior. Pero abre también la puerta a otra problemática, cual es la del destino final de los embriones que no llegaran a implantarse, ya fuera porque la mujer no deseara otro hijo, ya porque la pareja se disolviera, etc. La respuesta a este dilema dependerá de la que se brinde a la ya reseñada discusión acerca del estatus moral y protección jurídica que se le reconozca al embrión. En nuestro país la única opción disponible -por el momento- parece ser la donación de los embriones a otra pareja infértil, descartándose la posibilidad de que sean destinados a investigación o meramente descartados.

3. La inyección intracitoplasmática de espermatozoides (método ICSI)

En este caso, la técnica es todavía más compleja, ya que se selecciona un solo espermatozoide por óvulo y se lo implanta con una aguja especial y micromanipuladores, procediéndose una vez fecundado el óvulo del mismo modo que en la fertilización in vitro. Es la técnica de elección para los casos -cada vez más frecuentes- de azoospermia o necrozoospermia.

En estos casos, además éticos, se le sugiere a la pareja que ellos realicen un diagnóstico genético preimplantatorio (PGD, por sus siglas en inglés), técnica de análisis de los embriones que brinda información acerca de ciertas enfermedades de transmisión genética que se asocian a espermogramas anormales.

4.El diagnóstico genético preimplantacional

Nos interesa por último incluir un breve análisis del llamado «diagnóstico genético preimplantacional», también llamado «PGD», por sus siglas en inglés. No se trata de una técnica de fertilización asistida, sino que constituye un mecanismo de análisis de los embriones que se realiza antes de implantarlos, con el objetivo de conocer la constitución genética antes del nacimiento, de modo de evitar la implantación de aquellos embriones que pudieran estar afectados de enfermedades genéticas.

El cultivo de los huevos fecundados en los laboratorios de FIV ha permitido verificar que de cada 10 de ellos, solo 4 o 5 son los que llegan al estadio de blastocisto en el día 5.° de cultivo, quedando los restantes detenidos en los estadios de desarrollo correspondientes al 2.° o 3.er día de vida. Los estudios citogenéticos practicados en esos embriones detenidos han permitido evidenciar que la mayoría de ellos tienen anomalías cromosómicas letales. Además, también se ha documentado que la tasa de ovocitos no fertilizados con anomalías cromosómicas provenientes de los diferentes programas de FIV aumenta a medida que aumenta la edad de la mujer (11).

Por ello, es indicado, en general, a pacientes portadores de trastornos genéticos que por tal motivo presentan riesgo aumentado de descendencia afectada, trátese o no de parejas infértiles.

Hace más de treinta años que se realiza en nuestro país el diagnóstico prenatal, es decir, el estudio genético del embrión ya implantado. Esta técnica es de reciente aparición y cuenta con la comparativa ventaja de realizarse en estadios muy tempranos del desarrollo embrionario, por lo que evita el trauma psicológico y físico asociado con la interrupción de un embarazo deseado y establecido (12).

Esta práctica ha sido repudiada no solo desde sectores religiosos, sino desde sectores de la sociedad secular, que la consideran una práctica eugenésica.Inclusive en algún caso que ha llegado a la justicia por vía de una acción de amparo persiguiendo la cobertura del PGD por parte de la obra social, esta se pronunció negativamente, señalando lo siguiente: «La misma suerte (es decir, el rechazo) corre la pretensión deducida respecto del diagnóstico genético preimplantatorio, toda vez que encierra la evaluación de los embriones obtenidos por fecundación in vitro y la posterior transferencia al útero materno de aquellos genéticamente “sanos y viables” a fin de establecer un embarazo libre de enfermedad. En verdad, lo que se implica en ella es una selección de los embriones sanos y el descarte de los “enfermos”» (13).

Diremos al respecto, que -como ya señalamos en algún punto de este trabajo-, estas resoluciones contribuyen a establecer una suerte de discriminación entre aquellas personas que puedan acceder a un tratamiento de fertilización en un centro privado frente a aquellas que dependen del reconocimiento que su obra social realice, que deberán atenerse al criterio de dicha institución o al del juez. Esta doble moral que aplica distintos parámetros para ricos y para pobres nos parece poco feliz.

Dicho esto mencionaremos también que, de acuerdo al criterio que exponen los médicos especializados en el área, no puede calificarse al diagnóstico preimplantatorio como práctica eugenésica, ya que el preembrión elegido para ser transferido a la madre es sano por su propia naturaleza, sin que su genoma haya sufrido alteración ni mejora alguna. Por otra parte señalan que los embriones que se criopreserven recibirán en su oportunidad una práctica médica equivalente a una curación tal como la que hoy se busca para el cáncer u otras graves enfermedades que afectan a los ya nacidos.Opinar lo contrario sería ignorar el principio de no maleficencia que nos lleva a valorar negativamente la posibilidad de traer al mundo, en forma consciente y voluntaria, hijos afectados por una patología que desde un principio los condena a una baja calidad de vida y a una muerte (14).

Desde nuestro punto de vista, entendemos que así como existe consenso bioético mundial en que no debe permitirse la selección embrionaria para responder a estereotipos determinados que presenten características que nada tengan que ver con el real ejercicio del derecho a la salud, consideramos también que no es ese el objeto de la utilización del PGD en el sentido terapéutico que venimos describiendo, es decir, no con el objeto de «mejorar» el embrión para así obtener un «bebé de diseño» a la medida de las expectativas de sus progenitores, sino con el fin de evitar el nacimiento de un hijo con una enfermedad genética altamente discapacitante.

Frente al derecho de tener un hijo, se erigiría según este criterio la obligación -moral- de no tenerlo cuando sus padres están en conocimiento de que pueden transmitirle una enfermedad genética altamente discapacitante, grave y / o potenci almente letal. En este sentido, Singer nos refiere una responsabilidad de los padres de evitar producir daño a su futuro hijo, y equipara la decisión contraria con una forma de maltrato y / o abuso parental (15).

IX. ACTUALIDAD JURÍDICA DE LA CUESTIÓN

Previo a entrar en el análisis estrictamente jurídico de la cuestión, no podemos menos que poner en tela de juicio en primer lugar, el empleo de la expresión «embrión», en relación con las técnicas de reproducción asistida.Entendemos que la palabra «embrión» no es técnicamente correcta desde el punto de vista médico, ya que el producto de la aplicación de los procedimientos de reproducción asistida se trata propiamente de «ovocitos» (el óvulo fecundado por el espermatozoide). Existe ya fecundación pero no hay todavía embarazo, el cual solo se producirá en el caso de que el ovocito -implantado que fuera en el seno materno- lograra adherirse y anidar en las membranas que lo recubren, comenzando a recibir nutrición a través del torrente sanguíneo de la madre. Y creemos que la cuestión es relevante no solo porque resultará determinante -como luego veremos al analizar los términos del Código Civil y Comercial (CCivCom)- a la hora de determinar el comienzo de la existencia de la persona humana, sino además porque nos encontramos en una sociedad donde la palabra «embrión» detenta una valoración social intrínseca muchas veces más importante que la de la propia mujer parturienta. Nótese que, en caso contrario, podría pensarse erróneamente que las técnicas de reproducción son abortivas. Y ello nos lleva a entrar a la consideración de estatus jurídico del embrión. Aclaramos que -a nuestro juicio- no se trata de establecer, por lo menos desde la labor jurídica, cuándo empieza o termina la vida humana (cuestión que en todo caso deberá ser resuelta por la medicina), sino cuándo empieza o termina la protección legal de esa vida, y cuál es la intensidad y extensión de esa protección jurídica.Sin embargo, no pueden soslayarse algunos aportes que indispensablemente debe realizar la ciencia médica, que detallaremos a continuación.

Resulta obligado entonces volver a los conocimientos que puede aportarnos sobre el particular la ciencia médica, que más arriba detallamos sucintamente, ya que muchas veces ocurre que es imposible, debido a la multiplicidad de términos que se utilizan en el área y a la falta de conocimientos específicos en la materia de quienes no somos médicos, sentar una base común desde la que pueda partir el debate y como guía a la hora de posicionarnos en el punto a partir del cual reconoceremos el comienzo de la existencia de la persona humana, dando así nacimiento a su protección jurídica.

Adelantamos asimismo nuestro criterio en el sentido de que la única forma en que puede coherentemente admitirse la utilización de TRA es considerando que los embriones congelados «no son sujetos de derecho». Caso contrario, estos tienen un estatus equivalente a un niño y resulta un imposible jurídico o bien lisa y llanamente, ilegal, pactar su descarte, criopreservación o bien su entrega a otra pareja por la decisión y con la mediación de una clínica de fertilidad. Sobre la base de este criterio, deberían ser rechazadas todas las acciones judiciales en las que se persigue la cobertura de tratamientos de fecundación asistida de alta complejidad ante la negativa por parte de las obras sociales y empresas de medicina prepaga obligadas por la Ley 26.862, la cual -por su parte- si atendemos a este criterio, no debería haber sido sancionada.

Si entendemos que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, un ovocito pronucleado (embrión extracorpóreo) es sujeto de derecho, y no solo un bien jurídico protegido, resulta absolutamente incongruente que garanticemos a través de una ley especial el acceso de la población a las TRA, ya que estas implican necesariamente el eventual descarte o donación de embriones.No pocas veces, la adopción de esta postura extrema en cuanto al comienzo de la persona humana centrándola en el momento de la concepción entendida como fecundación (es decir, unión de óvulo y espermatozoide) ha dado lugar a sinsentidos en el ámbito jurisprudencial. Bástenos mencionar como ejemplo el fallo judicial que ordenó la realización de un «censo de ovocitos, designándoles un tutor especial» (16); o el caso en que se hizo lugar al pedido de la actora que solicitó una medida cautelar, llamada «de protección de persona» en representación de cinco «embriones congelados, en su carácter de “madre” de los mismos, autorizándola a implantárselos, aún en contra de la expresa voluntad de su ex cónyuge en sentido contrario», e inclusive el conocido caso «Portal de Belén» que llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que derivó en la prohibición de la pastilla Imediat de anticoncepción de emergencia, también conocida como «pastilla del día después» por considerarla abortiva. O el más reciente caso fallado por la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (17), en el que se rechazó la obligatoriedad de cobertura del diagnóstico genético preimplantacional a cargo de la obra social demandada.Si bien la Corte Suprema de la Nación evitó analizar los fundamentos de la Corte Suprema de Mendoza para rechazar el diagnóstico genético preimplantacional, circunscribiendo el análisis a la obligatoriedad de cobertura de dicho estudio por parte de la obra social demandada, lo cierto es que la confirmación de aquel precedente por nuestro más alto tribunal parece orientarse en el mismo camino.

En todos estos precedentes, se configuran a nuestro criterio flagrantes violaciones a derechos fundamentales de las personas y de las familias en el acceso a la conformación familiar; incluidos los derechos reproductivos -el derecho a intentar procrear-, el derecho a beneficiarse de los avances científicos y a no ser discriminado en su acceso, el derecho a tener hijos sanos e inclusive el derecho a no ser víctima de un daño injusto si este pudiera ser evitado mediante medidas razonables, recientemente consagrado por el Código Civil y Comercial. Entendemos que adoptar una posición tan extrema solo conduce a sostener argumentos de perfil fundamentalista en relación con la protección (absoluta) del embrión no implantado y en cuanto a la debida ponderación y balance de diferentes derechos en juego.

1. Respecto de la jurisprudencia de la CSJN («Portal de Belén» y «L. E. H. c/ OSCEP s/ Recurso Extraordinario» )

Es de interés repasar brevemente los argumentos oportunamente sostenidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los caratulados «Portal de Belén», y también en la sentencia de dicho tribunal confirmatoria de la dictada por la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza en los autos «L., E. H. y OT. En J. 221.605/50.235 L., E. H. c/ O.S.E.P. p/ acción de amparo s/ QUEJA», como asimismo lo sostenido por la propia Corte al fallar el caso «F. A.L.» , («Por otra parte, el artículo 20 de la Ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 10 de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva que, en los términos del artículo 20 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de 1a Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen 11, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones N.° 51 -1.2; 1.3-)». Todos estos precedentes enuncian el actual criterio del máximo Tribunal, y el hecho de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmara el fallo de la Corte Suprema de Mendoza más arriba mencionado (bien que omitiendo expresamente definirse sobre las cuestiones que aquí estamos evaluando, apartándose del dictamen de su Procuradora Fiscal Dra.Irma Adriana García Netto, quien entendió «que correspondía hacer lugar al recurso extraordinario impetrado y revocar la sentencia del máximo tribunal mendocino»), parecen anclar el criterio de nuestro más alto Tribunal en una protección absoluta del embrión no implantado que colisiona con el derecho a la salud reproductiva, y los convierten en precedentes cuando menos cuestionables a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La posición asumida por el alto tribunal implica a nuestro juicio privar a muchas «parejas de la oportunidad de tener hijos biológicos», desconociendo su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos. Contradice asimismo el propio articulado de la Ley 26.862, que determina que la cobertura alcanzará a «los procedimientos y las técnicas, que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida», desde que el «Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida», elaborado por dicho organismo define al DGP como el «análisis de cuerpos polares, blastómeros o trofoectodermo de ovocitos, zigotos o embriones para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y / o cromosómicas» (según el Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida, versión revisada y preparada por el Comité Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida y la Organización Mundial de la Salud). De los antecedentes parlamentarios de la ley en cuestión surge que los legisladores expresamente consideraron dicho glosario y entendieron que las técnicas allí previstas están incluidas en la protección integral consagrada en los arts.1 y 8 de la Ley 26.862 (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 11, 8.a sesión ordinaria, 27 de junio de 2012). La miembro informante del dictamen de la mayoría mencionó que el DGP es definido por la Organización Mundial de la Salud como una técnica de reproducción asistida y sostuvo lo siguiente: «Todas estas técnicas definidas en el glosario que provee la Organización Mundial de la Salud están incorporadas dentro de lo que nosotros planteamos en el art. 8, cuando decimos que se dará cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje diagnóstico y de procedimientos que la Organización Mundial de la Salud define como “reproducción médicamente asistida”» (18).

En palabras de la Procuradora de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, «el espíritu de la Ley 26.682 es respetar y proteger los derechos constitucionales a la salud sexual y reproductiva, a la vida familiar y a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Para más, cabe destacar que el método ICSI se encuentra expresamente mencionado en el artículo 8 de la ley vigente, lo cual puede implicar la preparación de embriones que eventualmente no serán implantados. No se vislumbra entonces cuál sería el fundamento para otorgar un trato diferente al DGP. En cuanto se trata de una técnica que permitirá alcanzar un nivel de certeza acerca de la viabilidad de los embriones seleccionados, incrementando las probabilidades de lograr un embarazo y resguardando el derecho a la salud física y psíquica de la madre. Por lo demás, aquellos embriones que no sean implantados podrán crioconservarse de acuerdo con lo establecido por la normativa vigente (art. 8, Ley 26.682; art.2, Decreto reglamentario 956/13)» (19).

Nótese que el dictamen de la Procuradora pone de manifiesto la misma contradicción que venimos señalando, en tanto la adopción de una tesis tan restrictiva debería implicar el rechazo de cualquier acción encaminada a obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad e incluso la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 26.682. Ello en virtud de que todas las TRA implican la posibilidad del eventual descarte de embriones. La única diferencia estriba en todo caso, en el hecho de que en tanto en el tratamiento de reproducción sin diagnóstico genético preimplantacional esa selección es azarosa, en el caso de que hubiera diagnóstico genético preimplantacional, la selección se hará prefiriendo la implantación de aquellos embriones que podrán generar un feto viable y sano, criopreservando los no implantados.

2. Respecto del alcance atribuible al art. 19 del Código Civil y Comercial

Como es sabido, la redacción original del Código Civil y Comercial se refería a «la concepción en el seno materno» como comienzo de existencia de la persona humana, y aclaraba que, en el caso de TRA, «la existencia comienza con la implantación del embrión en la mujer».

Sin embargo, esta redacción inicial fue modificada y se quitó la referencia al seno materno y a que la existencia comienza con la implantación del embrión en la mujer, lo que parecería indicar que nuestro ordenamiento recoge el criterio de que el sitio en donde se produzca la concepción (corpórea o extracorpórea) es irrelevante.

Lamentamos que estas modificaciones de última hora hayan afectado la técnica legislativa del Código. Creemos que el art. 19 del CCivCom no puede interpretarse sin tener en cuenta, por ejemplo, los arts. 20 , 560 y ss. del CCivCom, como asimismo las normas contenidas en el Título Preliminar, en particular, los arts.1 y 2 , ya que la interpretación propuesta implicaría la tácita derogación de los mencionados o, cuando menos, una incongruencia absoluta del cuerpo legal. Veamos: Si interpretamos la norma contenida en el art. 19 del CCivCom en el sentido de que la vida comienza con la concepción (equiparando este término «concepción» al de «fecundación») estaremos contrariando los más elementales principios contenidos no solo en la Constitución Nacional, sino -como se ha visto- en los tratados de derechos humanos y el propio Código Civil y Comercial, que expresamente establece que estos constituyen fuentes ineludibles a la hora de resolver.

En efecto, esta norma señala que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece desde la concepción. Pero no aclara qué se entiende por concepción cuando se trata de personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida (también conocidas por su sigla: TRHA).

Entendemos que una adecuada y armónica interpretación deberá hacerse según la línea legislativa que adopta el Código Civil y Comercial y atendiendo a otras legislaciones, como la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y a lo decidido por la Corte IDH, cuya jurisprudencia -como ya vimos- es obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional.

Por otra parte, la disposición transitoria segunda del Código Civil Comercial establece que una ley especial deberá regular la protección del embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza, límites y grado de protección que se le otorga al embrión no implantado o «in vitro» serán materia de una normativa especial, no siendo objeto de regulación de la legislación civil.

La quita de la consideración de que la concepción acontece en el «seno materno» (conf. art.63 del CCiv ) no obedece a nuestro juicio a que se pretenda retornar a la idea de concepción (que ella entiende como fecundación) como punto de partida del comienzo de la existencia, sino que más bien responde a la coherencia que el Código Civil y Comercial mantiene con la Ley 26.743 de Identidad de Género. La referida coherencia radica en que, en el derecho argentino, no es necesario someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la modificación del género: una persona que ha nacido mujer puede cambiar su identidad al género masculino y quedar embarazada ; en tal caso no sería jurídicamente seno «materno», porque este niño nacería de un padre que es la identidad «autopercibida» de quien da a luz, siendo este el elemento central en respeto por el derecho a la identidad. Esta es la misma razón por la cual en el Título V del Libro Segundo, referido a la filiación, se alude en varios articulados a la persona que da a luz y no a la noción de «madre» o de «mujer». De este modo, se alcanza una regulación coherente y sistémica con todo el ordenamiento jurídico nacional, en el que prima el principio de igualdad y no discriminación, como el reconocimiento y protección del derecho a la identidad en sus diferentes vertientes.

Creemos además que a la hora de entender la concepción en el caso de las técnicas de reproducción asistida, que es una cuestión a la que no refiere de modo expreso el Código Civil y Comercial, debe tenerse en consideración la jurisprudencia internacional (con el fallo «Artavia Murillo» ) y también de modo esencial con la integración de otras normas del propio Código, como el art. 20 , que establece lo siguiente: «Duración del embarazo. Época de la concepción.Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de 300 (trescientos) días y el mínimo de 180 (ciento ochenta), excluyendo el día del nacimiento».

Como se puede advertir, en el tema referido al comienzo de la existencia de la persona humana, la interacción entre concepción y embarazo es de suma importancia en el Código Civil y Comercial, por su refuerzo de la trascendencia de la concepción como sinónimo de anidación. Sucede que sin concepción-anidación, nunca podría existir embarazo. En otras palabras, tratándose de técnicas de reproducción humana asistida, si el embrión no es implantado en la persona, jamás se podrá anidar (concepción) y, por lo tanto, no habría posibilidad de embarazo alguno. Solo transfiriéndose el embrión en la persona, se puede relacionar la noción de concepción con la de embarazo, tal como lo hace el articulado en análisis.

Asimismo, los artículos que regulan lo referido a técnicas de reproducción asistida y la Ley 26.862 no deberían existir en nuestro ordenamiento jurídico, de admitirse esta postura, ya que si los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico indicaran que la concepción equivale a fecundación, mal podrían admitirse regulaciones que permitieran descarte o donación de «personas», las cuales serían a todas luces ilegales e incluso delitos penales.

Por todo lo expuesto, la única solución que armoniza el art. 19 del CCivCom con los arts. 20, 560, 561 , 562 , 563 y cctes.del mismo cuerpo normativo, con la Ley de Reproducción Humana Médicamente Asistida (Ley 26.682), con los tratados internacionales de derechos humanos y con los precedentes jurisprudenciales regionales en la materia, es la que propiciamos, entendiendo que los embriones no implantados no son personas, más allá de que se tratare de bienes jurídicamente protegidos.

3. Respecto del fallo «Artavia Murillo» de la CIDH y la discusión acerca de su carácter vinculante

En el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictado en autos «Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica», se sostuvo que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente. De este modo, centró su análisis en los derechos fundamentales involucrados: a) el derecho a la vida íntima y familiar; b) el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal y la salud sexual y reproductiva; c) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y d) el pr incipio de no discriminación.

El alto tribunal regional expresó lo que se transcribe a continuación: «… es suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente es concordante en señalar que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones. Asimismo, tanto el perito Zegers como el perito Caruso concordaron en señalar que las estadísticas sobre pérdida embrionaria en los embarazos naturales son poco medibles a comparación con la medición de las pérdidas en la FIV, lo cual limita el alcance que se procura dar a algunas de las estadísticas que se han presentado ante la Corte. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte encuentra desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto de un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV.El Tribunal comparte el concepto del perito Zegers-Hochschild según el cual es “fundamental desde una perspectiva biomédica diferenciar lo que significa proteger el derecho a la vida de lo que significa garantizar el derecho a la vida de estructuras celulares que se rigen por una matemática y una biología que trasciende cualesquier regulación social o jurídica. Lo que corresponde a las instituciones responsables de las [técnicas de reproducción asistida], es proveer a las estructuras celulares (gametos y embriones) de las mejores condiciones con que cuenta el conocimiento médico y científico para que la potencialidad de ser persona, pueda expresarse al nacer”». »El Tribunal reitera que, precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida (…). En suma, tanto en el embarazo natural como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria. La Corte observa que existen debates científicos sobre las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias que ocurren en estos procesos y las razones de las mismas. Pero lo analizado hasta el momento permite concluir que, teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción que se permiten en Costa Rica, la protección del embrión que se busca a través de la prohibición de la FIV tiene un alcance muy limitado y moderado».

Sobre el alcance que tienen los precedentes de la Corte IDH en nuestro ordenamiento jurídico, se ha expedido la CSJN en «Giroldi» , donde sostuvo que «la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, 2.º párr.), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2, Ley 23.054)». Por su parte en «Mazzeo» , el Alto Tribunal señaló expresamente que «la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)», lo cual importa «una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos». En síntesis, es posible concluir que conforme a nuestro derecho convencional y su interpretación jurisprudencial, la técnica de reproducción humana asistida ICSI se encuentra permitida así como la crioconservación de los embriones que no sean implantados en el útero de la mujer. En segundo lugar, encuentra aval la permisión de la técnica ICSI en la legislación y jurisprudencia comparada. En este orden, puede señalarse que aquella técnica de reproducción humana asistida se practica en todo el mundo.El único país que lo prohibió fue Costa Rica, con la sentencia que luego originó el caso «Artavia Murillo».

No obstante, hay opiniones -bien que minoritarias- que aseveran que los precedentes de la CIDH no serían vinculantes para nuestro país, y que sostienen que, si bien es criterio de la CSJN que la doctrina de la CIDH es orientadora necesaria en materia específica de los derechos humanos en general y en especial de los contenidos de la Convención y, cabría apartarse de ellos en circunstancias extremas, dado que la jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir más allá que la Convención misma, que es su base de sustentación, ni de su soporte constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, se razona que en atención a la reserva efectuada en la Convención sobre los Derechos del Niño, el precedente jurisdiccional interamericano no puede aplicarse a la Argentina, ya que violaría la propia Constitución Nacional. Así, sostiene: «. la reforma constitucional de 1994 no autoriza a hablar de un control de convencionalidad “por fuera” del control de constitucionalidad».

Este criterio resulta erróneo e implica desconocer el valor del importante antecedente jurisprudencial que el fallo «Artavia Murillo» constituye para toda la región. Remontémonos a las circunstancias del caso: Costa Rica regulaba la práctica de la fertilización in vitro, a través de un decreto del Ministerio de Salud.Este decreto reglamentaba de manera restrictiva la práctica, ya que habilitaba su acceso solamente a parejas casadas, no permitiendo la crioconservación de los embriones y / o gametos, razón por la cual el procedimiento disminuía notablemente su efectividad generando en las parejas un alto costo económico y emocional.

Pese a esta regulación limitada, se articula acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto ejecutivo, utilizando diversos argumentos sobre «violación del derecho a la vida» y «manipulación consciente de embriones». Así, el 15 de marzo del año 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica emitió sentencia mediante la cual anula el Decr. 24.029-S de febrero de 1995.

Básicamente, los fundamentos versaron sobre los siguientes aspectos: «la infracción del principio de reserva legal», debido a que la regulación sobre «el derecho a la vida y a la dignidad del ser humano» efectuada por el Poder Ejecutivo resultaba incompatible con el derecho constitucional; y que las prácticas de FIV «atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano por cuanto: 1) “el ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no solo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida”; 2) “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por le ordenamiento jurídico”, y 3) “como el derecho a la vida se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”» (52). A su vez, la Sala concluye: «. el embrión humano es persona desde el momento de su concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservando su congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a riesgo desproporcionado de muerte.[.] la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de esta es lograr un ser humano [.] las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de esta- viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.» (53).

En el año 2001, un grupo de personas se presenta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando a Costa Rica, ya que la sentencia de la Sala Constitucional les prohibía continuar realizando el procedimiento médico a quienes ya lo habían comenzado, como también el acceso al resto de las parejas que pretendieran iniciarlo.

En noviembre del año 2012, la Corte Interamericana se expide sobre el litigio en cuestión condenando a Costa Rica por violación a diversos artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En primer lugar, la Corte Interamericana interpreta el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y concluye diciendo que «el embrión no implantado no es persona humana». Lógicamente, será susceptible de protección, lo que no importa detentar el estatus jurídico de persona humana.Esto resulta fundamental, ya que si se sostuviera lo contrario, sería inviable todo el sistema de fertilización asistida.

De sus extensos fundamentos surge que la prohibición de la práctica acarrea una injerencia arbitraria en la vida privada familiar de las personas y las parejas; interfiere en el derecho a formar una familia inclusivo del derecho a procrear; el derecho a la igualdad y a la no discriminación; el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal; el derecho a la salud sexual y reproductiva; el derecho a gozar de los beneficios de la ciencia. En referencia a la vulneración del derecho a la vida privada y familiar expresamente afirma que se han conculcado los derechos a la autonomía reproductiva y a la posibilidad de acceder a la tecnología para ejercer ese derecho y el derecho a alcanzar el nivel más alto y elevado de salud sexual y reproductiva. En conclusión: la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos zanja un debate candente y establece que el embrión no implantado no es persona. El máximo órgano jurisdiccional a nivel regional en materia de derechos humanos expresó: «sobre la base de la prueba científica, concluyo que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento, no hay lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Considero, además que la expresión “en general” indica que la protección del derecho a la vida desde la concepción, mencionado en el art.4 no es absoluta ni incondicional, sino gradual e incremental según su desarrollo, e implica entender la procedencia de excepciones a la regla general».

Por lo tanto, para la región resulta trascendental el hecho de que la Corte Interamericana se haya expedido sobre el estatus jurídico del embrión no implantado y en cuanto al acceso de las personas y las parejas a la reproducción humana asistida. Este derecho a procrear y hacerse de los avances de la ciencia, forma parte del cúmulo de derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales, los que Argentina ha ratificado. Sin lugar a dudas, pone fin a un debate de larga data y funda una nueva etapa en los derechos sexuales y reproductivos que impacta inevitablemente en toda la región.

4. Obligada alusión al Título Preliminar del Código Civil y Comercial, arts. 1 y 2

Hoy -más que nunca- los magistrados, al sentenciar, deben realizar un adecuado control de constitucionalidad y de convencionalidad, y no podemos dejar de señalar que para ello deben necesariamente recogerse las normas fundamentales para todos los operadores del derecho y muy en particular para aquellos que ejercen la tarea jurisdiccional contenida en los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial.

El art. 1 establece lo siguiente: «Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho».

Es decir que el nuevo Código inaugura su texto con un artículo que constituye la columna vertebral del instrumento legal más importante del derecho privado, que coloca al propio Código Civil y Comercial en su justo lugar, como parte integrante de un sistema jurídico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales: 1. Sentar las bases axiológicas sobre las cuales se estructura el Código; 2. Servir de guía para resolver los casos que se presenten mediante la aplicación de diferentes fuentes: a. leyes aplicables (el propio Código, en primer lugar, y las leyes complementarias) que deben, precisamente, estar en total que el país sea parte; ya sea que tengan jerarquía constitucional derivada, como los instrumentos que enumera el art. 75, inc. 22; que adquieran tal lugar por una mayoría especial, como lo prevé la misma normativa como aconteció en el 2014 con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, según lo establece la Ley 27.044; o que no tengan tal jerarquía, pero sean ratificados por el Estado argentino.

La obligada perspectiva de derechos humanos ha significado una verdadera revolución en los diferentes subsistemas que integran la sociedad, cuyo eje central es la persona humana y la satisfacción de sus derechos. Uno de los sistemas sobre el que ha impactado de manera directa es el legal. Así, los instrumentos de derechos humanos -con jerarquía constitucional desde 1994- han conminado a revisar de manera crítica todo el plexo normativo inferior. Como se expusiera oportunamente en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial siendo uno de ellos, y de manera precisa, la «constitucionalización del derecho privado», al cual se hace mención, en otros términos, en el art. 1:«La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto, innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado». Se trata, nada más ni nada menos, que de un modo diferente de razonar, fundado más en la ponderación que en la subsunción como método tradicional de pensar el derecho.

De lo expuesto se desprende sin hesitación el lugar que se le otorga a la jurisprudencia regional -en particular, a la emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-. Otro de los aspectos valorativos es que el Código Civil y Comercial es un «Código con identidad latinoamericana». En tal sentido, se advierte lo siguiente: «Existe una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano. Este es un cambio relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de la tradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación.El Código Civil francés, sancionado por Ley del 21 de marzo de 1804, influyó con sus criterios en los Códigos de Europa (Italia, 1865; Portugal, 1867 y España, 1889) y América (Quebec, 1866; Luisiana, 1870; Perú, 1852; Chile, 1857; Argentina, 1871 y Brasil, 1917). Esta tradición ha sido muy importante durante toda la historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin embargo, también hemos incorporado nociones propias de la cultura latinoamericana así como una serie de criterios que se consideran comunes a la región».

Otro de los pilares sobre el cual se elaboró el Código Civil y Comercial, y que la obligada perspectiva constitucional-convencional seguramente irá actualizando con el paso del tiempo, es ser un «Código de la igualdad». En este sentido, se asevera: «Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables». A la par, se define al Código Civil y Comercial como un «Código basado en un paradigma no discriminatorio», siendo que «en la tradición histórica, el sujeto del derecho privado ha sido el hombre. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. En los textos proyectados, aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta el momento».

El art. 2 a su hora prevé lo siguiente: «Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».

Como se ve, el Código Civil y Comercial no adopta un listado jerárquico con las pautas hermenéuticas.Solo por razones propias del lenguaje, se debe colocar una variable seguida de la otra, sin que a partir de esta sucesión, sea hábil inferir que esconde un orden descendente. Al regular las pautas de interpretación, se vuelve a apelar a los tratados de derechos humanos, reafirmándose así la columna vertebral sobre la cual se edifica el propio Código y, a la par, su interpretación y consecuente aplicación. En este sentido, es coherente esta doble mención, ya que el art. 1 del CCivCom se ocuparía más del marco conceptual teórico y el art. 2 de la vertiente práctica que conlleva todo ordenamiento jurídico. Esto, justamente, se relaciona con la coherencia a la cual alude el articulado en análisis en su última parte; más específicamente, con que la teoría (en especial, el Código Civil y Comercial) y la práctica (la interpretación al resolver los casos) interaccionen de modo coherente.

De este modo, se puede afirmar que el Código Civil y Comercial adhiere a la interpretación activista y no a la originalista, en la misma línea que lo hace la Corte IDH y su par, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en nuestro país, la Corte Federal desde el resonado caso «Kot» en 1958.

El Código Civil y Comercial adopta en materia de interpretación reglas, principios y valores, siendo todos ellos hábiles para arribar a una resolución coherente con todo el ordenamiento jurídico -que debe estar en consonancia siempre con los tratados de derechos humanos-. En este sentido, se afirma lo que transcribimos a continuación: «Se trata de una interpretación “adecuadora” que “constituye uno de los tipos más importantes de interpretación sistemática”. Tiene lugar siempre que se adapta el significado de una disposición al significado (previamente establecido) de otras disposiciones de rango superior (…). Este modo interpretativo se basa en la asunción tácita de que el legislador respeta los principios generales del derecho y las disposiciones constitucionales y no pretende derogarlos».

X.BREVE CONCLUSIÓN

No obstante comprender la complejidad de la toma de decisiones en el área, a nuestro juicio el criterio del juzgador a cuyo conocimiento llegaren estos asuntos deberá desprenderse de los prejuicios tan arraigados en nuestra magistratura propios de la moral católica occidental y deberá priorizar la aplicación del principio constitucional de autonomía consagrado en el art. 19 de nuestra Carta Magna, que garantiza el ejercicio de las conductas autorreferentes en la medida que no afecten derechos de terceros, proscribiendo cualquier intervención arbitraria de estos, aun cuando estos puedan no compartir tal proyecto o consideren que resulta improcedente o disvalioso.

En este orden de ideas, opinamos que el ejercicio de la maternidad o paternidad de forma responsable, sin afectar derechos de terceros, no puede constituir como ilícito ningún acto, y merece ser amparado judicialmente en caso de llegar a conocimiento de los tribunales. Cobra trascendental importancia, en particular a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, lo dispuesto en convenciones internacionales que integran nuestro bloque de convencionalidad.

Ergo, no es necesaria una ley específica que refiera al PGD para que resulte razonable que una pareja que corre riesgo de transmitir a su hijo una enfermedad genética provocándole graves daños, decida someterse a dicha práctica. Quedará en el criterio de cada pareja la elección de realizar o no este procedimiento diagnóstico, pero resulta claro que esto no es otra cosa que el ejercicio de su autonomía de la voluntad, ya consagrada hace casi dos siglos en nuestra Constitución Nacional. Como bien señala la Dra.María Susana Ciruzzi citando a Baruch Espinoza, «si alguien pretende que todas las cosas estén reguladas por leyes, generarán vicios en vez de corregirlos» (20).

No negamos que tanto los progenitores como los médicos e inclusive el Estado, cuando les toca intervenir como legisladores o en su función jurisdiccional, se encuentran obligados a realizar un análisis pormenorizado de las implicancias de la utilización de esta y otras prácticas, pero estamos convencidas de que ello debe hacerse necesariamente desde la base de los derechos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales, y que constituyen inclusive principios básicos de la bioética, como el principio de autonomía.

Para ello, es deseable que los jueces se despeguen de la muy arraigada concepción positivista que impera en nuestro derecho, según la cual parecen pensar que los magistrados no pueden resolver sobre la base de otros criterios que no sean aquellos que se encuentran específicamente regulados por un cuerpo normativo.

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(1) COOK, R.; DICKENS, B., y FATHALLA, M.: Salud reproductiva y derechos humanos. Bogotá, Profamilia, Oxford, 2003, p. 74.

(2) CHILLIK, C.: ¿Por qué no podemos tener un hijo?. Buenos Aires, Atlántida, 2000 p. 19.

(3) Report of a meeting on «Medical, Ethical and Social Aspects of Assisted Reproduction», held at WHO headquarters at Geneva, Switzerland, 17-21 September 2001, edited by Effy Vayena, Patrick J. Rowe and P. David Griffin. WHO Publications, 2002.

(4) SEROUR, G. y DICKENS, B. «Assisted Reproduction Developments in the Islamic World», International Journal of Gynecology and Obstetrics 74: 187-193, 188. 2001.

(5) RABINOVICH-BERKMAN, R.: «La tutela de los embriones congelados», La Ley, 2005-09-16, p. 1, 2005.

(6) SIVERINO BAVIO, Paula: El consentimiento informado en los acuerdos de crioconservación de embriones.

(7) COCO, R., y ARRIBERE, R.: «Pertinencia y legitimidad del diagnóstico preimplantatorio», en http://www.pgd.-fecunditas-com.ar/5st.paper.asp.

(8) CHILLIK: op. cit.

(9) NOONAN, Jr. J.: The Morality of Abortion: Legal and Historical Perspectives, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1970; Schwarz S.The Moral Question of Abortion, Loyola University Press, Chicago, 1990.

(10) La muerte de fetos únicos, mellizos y trillizos van de 4,3 por 1000; 15.5 por 1000 y 21 por 1000 respectivamente. La muerte de uno o más fetos en una gestación múltiple durante el primer trimestre es más común y puede llegar al 25% en embarazos logrados por TRA. The Practice Committee of the American Society for Reproductive Medicine.

(11) COCO, Roberto, en Fertilidade e Infertilidade Humana, editado por Badalotti M, Teloken C, Petracco A. Editorial Médica Científica Limitada, pp. 669-693. Nota 5.

(12) ARRIBÈRE, Roberto y COCO, Roberto: Pertinencia y Legitimidad del Diagnóstico Genético Preimplantatorio (PGD). Centro de Estudios de Derecho e Instituto de Medicina Reproductiva Fecunditas, Buenos Aires, Argentina.

(13)Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 5/8/2011, «A. H. C. Z. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo», MJJ69044 .

(14) ARRIBERE, Roberto y COCO, Roberto: op. cit.

(15) SINGER, Peter: «Desacralizar la vida humana. Ensayo de Ética». Madrid, Cátedra, 2003.

(16) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, 3/12/1999, «R., R. D. s/ medidas precautorias», EDJ12552 .

(17) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala Primera, 30/7/2014, «L. E. H. c/ O.S.E.P. s/ acción de amparo», MJJ88714 . CSJN, 1/9/2015, «L. E. H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo», MJJ94461 .

(18) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, cit., p. 23.

(19) Dictamen de la Procuradora de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en «L., E. H. y otros c/ Obra Social de Empleados Públicos s/amparo», 4/5/2015, MJJ94461 .

(20) CIRUZZI, María S.: La selección embrionaria: cuando la Justicia prohíbe aquello legalmente permitido, Doctrina Microjuris, 27/12/2011, MJD5654 .

(*) Abogada. Posgrado de Especialización en Magistratura. Posgrado de Bioética Clínica y Social, UNESCO.Diplomada en Economía y Gestión de la Salud Aplicada a la Actividad Sanitaria Pública Privada y de la Economía Social, ISALUD. Presidente del Instituto de Derecho de la Salud y Bioética del Colegio de Abogados de Rosario (período 2015). Integrante del Programa de Previsión Social y Derecho de la Salud, Secretaría de Extensión Universitaria, UNR. Cofundadora y secretaria del Centro de Investigación de Derecho de la Salud (CIDS), UNR.

(**) Abogada. Posgrado de Especialización en Magistratura. Posgrado en Bioética, UNESCO. Diplomada en Economía y Gestión de la Salud Aplicada a la Actividad Sanitaria Pública Privada y de la Economía Social, ISALUD. Vicepresidente del Instituto de Derecho de la Salud y Bioética del Colegio de Abogados de Rosario (período 2015). Cofundadora y secretaria del Centro de Investigación de Derecho de la Salud (CIDS), UNR. Integrante del Programa de Previsión Social y Derecho de la Salud, Secretaría de Extensión Universitaria, UNR.