No existe mala praxis por parte de un médico cirujano y un hospital

Partes: Q. C. B. c/ A. E. y otros s/ ordinario – rec. ext. de inconstitucionalidad

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 14-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105305-AR | MJJ105305 | MJJ105305No resulta arbitraria la sentencia que rechaza la acción de daños y perjuicios entablada contra un médico cirujano y un hospital, por no evidenciarse la mala praxis denunciada, ni tampoco se considera incumplido el deber de información que pesaba sobre el profesional.

Sumario:

 

1.-Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis intentada contra un médico cirujano que operó al actor y el hospital, al no acreditarse la mala praxis denunciada, en el diagnóstico ni en el tratamiento, ni se incumplió el deber de información que pesaba sobre el profesional.

2.-La culpa subjetiva que exige el caso de mala praxis médica, no queda configurada por el simple hecho de elección de un tratamiento o práctica elegida de entre varias posibles de acuerdo a la ciencia médica, máxime cuando en el caso la actora ya había transitado tratamientos de menor complejidad para la dolencia que la afectaba por lo que el agravio relativo a la falta de tratamiento previo a la cirugía no puede tener andamiento.

3.-Aún cuando la historia clínica haya sido realizado con posterioridad, ello no habilita a tener por mutilada ni armada la historia acompañada, en tanto sólo se trataría de un resumen que refleja lo que luego surge del análisis de sus constancias, sin que se observen elementos de peso que permitan suponer o inferir su carácter apócrifo.

4.-La mala praxis como hecho generador del daño reclamado no se encuentra probada, apreciación que se extiende a la relación de causalidad adecuada, en tanto no puede suponerse que el daño invocado derive normal y regularmente de una intervención como la practicada y no se acreditó la culpa endilgada al profesional en el primer tramo de su actuación, pues el cambio de prótesis no obedece necesariamente a una mala técnica en la elección o colocación, el mantenimiento del dolor puede obedecer a múltiples variables imposibles de ponderar, y se cumplió con el procedimiento de rutina para verificar la correcta colocación, en tanto se dejó constancia en el protocolo quirúrgico de esta constatación mediante control de rayos.

5.-Habiendo la actora iniciado su tratamiento con un médico traumatólogo, quien la derivó a un neurocirujano para que interviniera en su caso, lo que también refuerza la teoría de que la actora, al concurrir al médico demandado, conocía que iba a ser sometida a un tratamiento de mayor complejidad que el que venía recibiendo, sumado a la realización de estudios previos a la cirugía constituyen indicios, que valorados en conjunto, demuestran la existencia del consentimiento informado.

Fallo:

En Mendoza, a catorce días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-03951996-2/1(020301-27129), caratulada: “Q. C. B. EN J° 47034 / 27129 Q. C. B. C/A. E. Y OTS. P/ORDINARIO P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

De conformidad con lo decretado a fojas 105 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. JULIO R. GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fojas 34/51 vta. el Dr. Sergio Benaroya, en nombre y representación de la Sra. C. B. Q., plantea recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial a fojas 1876 y ss. de los autos N° 27129/47034, caratulados “Q., C. B. c/A., E. y ots. P/Ordinario”.

A fojas 59 se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad deducido, ordenándose correr traslado a la contraria, contestando a fs. 60/66 el Hospital Schestakow, a fs. 71/79 Triunfo Coop. de Seguros Ltda y a fs. 82/85 el demandado Dr. A. A fs. 92 se hace parte Fiscalía de Estado.

A fojas 98/99 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien dictamina que debe desestimarse el recurso formalmente admitido.

A fojas 104 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 105 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

A fs. 106 el Tribunal dispone, como medida de mejor proveer y en uso de las facultades conferidas por el art.46 del CPC, oficiar a la Facultad de Ciencias Médicas para que se expidan sobre los puntos que se solicitan, ordenando también a la Cámara de Apelaciones que remita el CD que contiene la filmación de las explicaciones dadas por el perito del Cuerpo Médico Forense.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. ANTECEDENTES DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se destacan los siguientes:

1. A fs. A fs. 77/138 comparece C. B. Q., por intermedio de mandatario, e interpone demanda ordinaria contra el Dr. E. A. y el Hospital Teodoro J. Schestakow por la suma de $ 692.553,10 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse y/o apreciación judicial y costas.

Relata que la actora tenía leves dolores en la zona lumbar de un año de evolución, que no le imposibilitaban trabajar ni realizar ninguna de las actividades que se acreditan, concurriendo en primera instancia al Dr. Arrieta, quien a su vez recomienda obtener una opinión especializada a nivel neurológico, derivándola al Dr. A., quien la medica sólo con analgésicos -sin indicarle kinesioterapia ni otro tratamiento médico- diagnosticándole discopatía dolorosa sin hernia discal y expresándole que la única solución era la cirugía, la cual no tendría complicaciones ni riesgos.Refiere que ante la pregunta de la actora respecto a qué sucedía si no se operaba, el médico respondió: “Señora, todo el mundo se opera”. En este sentido, expresa que su patología podría haberse solucionado con atención médica por cuanto sólo se trataba de una ciatalgia, decidiéndose sin motivo alguno el proceso quirúrgico de artrodesis de la vértebra L5 con S1 que consistía en inmovilizar la articulación dolorosa utilizando una prótesis de titanio con injerto óseo. Que fue operada el día 10/3/2000 y se le dio el alta el día 13. Que al continuar con dolor le efectúa control radiológico, el que muestra que la prótesis se había desplazado, programando nueva cirugía para corregir la prótesis y cambiarla por una más corta de igual diámetro, operándola el 31 de marzo de 2000. Que la misma noche de la operación la paciente comenzó con parestesias (adormecimiento) y paraparesia (trastornos motrices de miembros inferiores), por lo cual se le efectúa una nueva cirugía el día 1 de abril para evacuar el hematoma del lecho quirúrgico. Que a partir de allí comenzó un deterioro lento y progresivo de las funciones motoras. Que se realizó diversos estudios que mostraron lesiones radiculares y fibrosis en el canal raquídeo por un problema cicatrizal que envolvía a las raíces nerviosas. Que los dolores nunca desaparecieron sino que se incrementaron, llegando incluso a incapacitarla, debiendo jubilarse por invalidez. Se refiere a los protocolos quirúrgicos, los estudios realizados y consultas con otros especialistas (Dres. Ibañez, Arrieta, Chavez, Guarnieri, Martino de Vargas y Martínez) y las diversas indicaciones dadas por cada uno de ellos. Expresa que las múltiples operaciones produjeron una aracnoiditis a la que se sumaron los otros daños provocados por las deficientes técnicas administradas.Manifiesta que además de la mala praxis en relación a los actos médicos existen graves omisiones que permiten acreditar la responsabilidad del demandado, refiriéndose a la ausencia del consentimiento informado, la ausencia de la historia clínica y ausencia de autorización para las cirugías. Respecto a los daños, reclama en concepto de gastos médicos la suma de $ 2000 comprensivos de consultas médicas, psiquiátricas, traslados, estudios, tratamiento de kinesioterapia, ortopedia y medicamentos. En concepto de tratamiento psicológico reclama la suma de $ 54.540, a lo que agrega $ 9.600 por consultas psiquiátricas y $66.704,40 por medicación específica, totalizando la suma de $130.844,40. En concepto de tratamiento kinesiológico reclama la suma de $ 26.820 consistente en la movilización de los miembros inferiores con radiación ultravioleta e infrarroja y reentrenamiento de los grupos musculares afectados. Luego peticiona por el rubro incapacidad la suma de $ 32.888,70 aplicando el método de renta capitalizada y teniendo en cuenta una incapacidad del 100 %, un salario al mes de febrero de 2.000 de $ 707,84 que con los descuentos quedaba en $421,65, un interés anual del 10% y un período resarcible de 11 años. Finalmente en concepto de daño moral peticiona la suma de $500.000 mencionando cada uno de los síntomas, trastornos, repercusiones y sentimientos sufridos por la actora luego de las intervenciones quirúrgicas.

2. A fs. 169/175 comparece el Dr. E. A., por intermedio de mandatario y contesta la demanda solicitando su rechazo. Luego de una negativa en general de los hechos invocados en especial niega el derecho a la indemnización de la actora, niega que pueda atribuirse mala praxis, niega que la incapacidad de la actora se deba a una mala praxis médica, niega no haberle informado lo que implica una operación de columna. Opone al progreso de la acción defensa de prescripción. En subsidio contesta demanda solicitando su rechazo.Expresa que la actora fue a consulta derivada y previa consulta a numerosos médicos del medio que concluyeron en la patología y necesidad de tratamiento neurológico del padecimiento, por un intolerable dolor que le hacía imposible vivir. Que previo a los análisis de rigor se le aconseja la cirugía. Que la misma sufría de lumbociática crónica por proceso degenerativo discal lumbar 5, con cambios tipo Modic II, cuadro de dolor que no remitió con tratamiento kinesiológico, ni medicación analgésica ni antibiótica. Que la cirugía aconsejada (artrodesis) es un proceso de inmovilización vertebral de la zona afectada por un trauma de cualquier tipo que provca dolores leves a graves e intolerables y que llega inclusive a alteraciones en la motricidad de la persona, pudiendo determinar la inmovilización de la misma. Que cuando el cuadro es leve es mejor tolerar el padecimiento, pero de la evolución de la historia clínica se observa que el dolor era insoportable. Que no sólo informó sino que ilustró a la paciente con folletería. Que las cosas se fueron complicando pero no en virtud de la intervención profesional, sino por la circunstancia de su particular reacción orgánica. Manifiesta que se decidió la segunda operación para implantar una prótesis de menor envergadura, a fin de disminuir los dolores, pero no porque se haya desplazado la prótesis. Que aún cuando se hubiera desplazado, la segunda operación cambió esta situación fijando definitivamente la prótesis más corta. Que luego se produce un hematoma que es evacuado con una nueva intervención sin consecuencias. Que la evolución de la operación fue favorable, pero su organismo provocó una fibrosis, que es una cicatrización exagerada, que provoca a nivel vertebral una posible disminución del canal raquídeo con compresión de algunas terminales nerviosas. Que ello está en el riesgo quirúrgico y no tiene tratamiento correctivo como no sea simplemente moderador de los dolores.Expresa que el tratamiento que realizó con radioterapia resulta traumático a nivel nervioso, ya que produce una necrosis en los tejidos nerviosos, y que fue llevado a cabo bajo supervisión de otros profesionales y no fue aconsejado por él.

3. A fs. 176/196 comparece el codemandado HOSPITAL SCHESTAKOW por intermedio de mandatario y solicita el rechazo de la demanda. Niega los hechos invocados por la actora. Manifiesta que la acción es desacertada, reitera los hechos conforme al relato efectuado por el codemandado Dr. A. y destaca que existe una fibrosis en la actora que no es provocada por el quehacer médico sino por cicatrización exagerada del organismo de la paciente conforme a los fundamentos que expone. Concluye que lo ocurrido a la actora no es previsible, que constituye una complicación con origen quirúrgic o pero que no se debe a mala praxis sino a una reacción particular de un organismo por lo que no puede atribuirse responsabilidad al demandado. Luego se refiere a la responsabilidad del hospital, cita diversa jurisprudencia y expresa que la actora debe probar la existencia del nexo causal entre el comportamiento del cuerpo médico o personal dependiente y el daño sufrido. Luego se refiere a la carga de la prueba y a la responsabilidad médica. Luego analiza los daños reclamados, solicitando el rechazo de los mismos conforme a los fundamentos que expone o reducirlos en base a la realidad económica, a criterios razonables que no impliquen un enriquecimiento ilícito. Opone asimismo defensa de prescripción de la acción con idénticos fundamentos a los expresados por el codemandado Dr. A. Ofrece pruebas y funda en derecho su contestación.

4. El hospital demandado, Fiscalía de Estado y la aseguradora contestan demanda en los mismos términos que el médico accionado.

5. A fs. 1700/1709 obra sentencia de primera instancia mediante la cual se desestima la acción incoada.Razonó el juez de la siguiente manera:

– La controversia se centra fundamentalmente en la existencia de culpa médica en la actuación del profesional que atendió e intervino quirúrgicamente a la Sra. C. Q. y la relación de causalidad entre el actuar médico y los daños y perjuicios sufridos por la actora.

– Luego de analizar la totalidad de las pruebas rendidas en la causa, se advierte que no se logró incorporar las pruebas periciales (admitidas conforme al auto de fs. 374/375 y vta. de un médico legista, psicológica, psiquiátrica, kinesiológica, neurocirugía), las cuales resultan de vital importancia a los efectos de determinar la responsabilidad del médico demandado.

La prueba rendida para acreditar la responsabilidad del accionado es la siguiente:

– Informe de la Academia Nacional de Medicina, el que expresa, al responder a la pregunta 19 y subsiguientes, que dicha institución colabora permanentemente con distintos Juzgados en lo que se refiere a la remisión de información científica, pero que no puede expedirse respecto a diversas preguntas formuladas por tratarse de un caso puntual no vinculado a problemas genéricos, planteado en forma parcializada que hace imposible emitir opinión al respecto (fs. 588/595 y vta).

– Informe remitido por la Municipalidad de San Rafael (fs. 609/613).

-Historia clínica del Hospital Schestakow (fs. 825/860): contiene un informe del Dr. A. en el que detalla las operaciones realizadas, que la evolución es favorable y el alta fue el día 3/4/2000 para control ambulatorio; durante el mismo comienza con deterioro lento y progresivo de las funciones motoras por lo que se solicitan diversos estudios cuyos informes mostraron lesiones radiculares y fibrosis en el canal raquídeo por exageración cicatrizal (resonancia). Que a partir de dicho momento consulta con otros profesionales de Mendoza por el motivo de fibrosis y la someten a tratamiento de radioterapia. Que sigue caminando con ayuda de aparatos. Luego se agregan diversos estudios prequirúrgicos (electrocardiograma, RMN, laboratorio). A fs. 387 y vta.obran constancias de la anamnesis y examen físico desde el día 30/3/00 hasta el 3/4/00 firmados por el Dr. A. A fs. 841/842 y 853 obran los protocolos quirúrgicos de las tres operaciones realizadas a la actora. Asimismo se acompañan epicrisis, prescripciones médicas e informes de enfermería.

– Informe de la Universidad de Buenos Aires manifestando que una mujer que haya sido intervenida quirúrgicamente y presente en el período postoperatorio el cuadro relatado en el inc. a) foja 1 puede o no experimentar los síntomas enumerados en los puntos 1 a 20 (detallados a fs. 125 vta./126). Que la posibilidad de que experimente dichos síntomas dependerá de múltiples factores biopsicosociales que pueden incidir en el cuadro (fs. 947).

– Historia clínica de POLICLINICA PRIVADA, con fecha de internación el día 19/11/09, la cual resulta casi imposible de leer (962 /964).

– Informe de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES manifestando que no cuenta con los medios técnicos y recursos humanos para responder el requerimiento, considerando la complejidad y extensión del mismo, no resultando fácticamente posible (fs. 1147).

– Informe de OSEP, acompañando copia certificada del legajo personal y laboral de la actora (DEPARTAMENTO DE PERSONAL) y legajo de asistencias médicas y consumo de medicamentos (DEPARTAMENTO DE SISTEMA PRESTACIONAL).

– A fs. 1217 obra dictamen de la COMISIÓN MÉDICA correspondiente al trámite de retiro por invalidez de fecha 4/10/2000 otorgándole un porcentaje de invalidez del 68% firmado por los Dres. Palacio, Trad Fager y Fischer (síndrome paraparético severo 60 % y eventración gigante reparable del 8 %) (fs. 1216/1312).

– Resumen de historia clínica del Dr. CHAVEZ, neurocirujano en la cual expresa que la fecha de consulta es el día 23/6/00 por paraparesia, con seguimiento el día 5/7/00 indicándose terapia anti inflamatoria con radioterapia y complejo B como reconstituyentes neuronales. Sospecha proceso proliferativo cicatrizal con aracnoiditis de raíces lumbares y sacras (fs.1336).

– Expediente N° 002489-Q- 2002 Informe Convenio con Instituciones y Profesionales en el cual se dicta resolución reconociendo el gasto por cirugía neurológica efectuada en marzo de 2.000 en el Hospital Schestakow por $ 2.840 (fs. 1372/1395, especialmente fs. 1389).

– Historia clínica de FUESMEN, obrando a fs. 1481 informe de ecografía eco-doppler de vasos del cuello realizada el 19/7/06 que indica signo de atero-matosis difusa leve a moderada con flujos circulatorios conservados en general; a fs. 1482 obra informe ecocardiográfico del día 17/7/2006 sin alteraciones funcionales ni estructurales en reposo y el examen doppler color no revela flujos ni gradientes patológicos; a fs. 1484 el test de perfusión no detecta isquemia y a fs. 1487 el informe de resonancia magnética nuclear de fecha 12/6/2000 concluye: secuela quirúrgica de hernioplastia, con hemilaminectomía bilateral de L5, apreciándose probable tejido fibroso cicatrizal rodeando el saco tecal a nivel L5 S1. Discopatía degenerativa -secular L5S1, que presenta aparente leve protusión discal posterior global, que probablemente contacte el saco tecal y estreche ambos espacios interdiscoapofisiarios (1482/1487).

– Expediente penal N° 140.086, caratulado: “F.C/A., E. P/Lesiones culposas, supresión de documento público y falsificación material de documento público a C. B. Q.”, iniciado en fecha 13/2/2003 por denuncia formulada por la actora. A fs. 220/227 obra informe de la Academia Nacional de Medicina, con idénticas respuestas a las acompañadas a fs. 588/595 y vta. de los presentes autos en el sentido que no puede expedirse respecto a diversas preguntas formuladas por tratarse de un caso puntual no vinculado a problemas genéricos, planteado en forma parcializada que hace imposible emitir opinión al respecto. A fs.240/241 obra informe del Hospital de Clínicas respondiendo parcialmente a las preguntas formuladas contestando en forma genérica y que el tratamiento de la lumbociatalgia depende de la causa y su éxito depende de la causa y las restantes preguntas deben ser contestadas por otros servicios (traumatología, neurocirugía, medicina legal, salud mental). A fs. 262/263 la causa termina por sobreseimiento total y definitivo al Dr. A. por el delito de lesiones culposas, supresión de documento público y falsificación material de documento público por extinción de la acción penal por prescripción.

– Conforme a los elementos probatorios rendidos en la causa y analizados a la luz de la sana crítica racional, se concluye que en autos no se encuentran acreditados los postulados fundamentales referenciados precedentemente para acoger favorablemente la demanda instaurada por la actora contra el Dr. A. y Hospital Schestakow, no habiendo la actora acreditado la culpa del galeno ni la relación de causalidad adecuada entre su conducta y los daños. En efecto, no surge de ninguno de los elementos de prueba analizados precedentemente que las intervenciones quirúrgicas como las técnicas suministradas por el accionado -artrodesis de la vértebra L5 con S1 (inmovilización de la articulación dolorosa utilizando una prótesis de titanio con injerto óseo (día 10/3/2000))-, la segunda cirugía para corregir la prótesis y cambiarla por una más corta (el 31 de marzo de 2000) y la tercer cirugía para evacuar el hematoma del lecho quirúrgico (1/4/2000), sean las causantes de los daños invocados por la actora.

– Es la víctima a quien le incumbe la carga de probar la existencia del nexo de causalidad, y conforme a las constancias de autos, se tuvo a la parte actora por desistida de las pruebas pendientes de producción, no habiéndose incorporado en autos la prueba pericial médica, la que resulta de importancia vital a los fines de resolver un proceso de daños y perjuicios por mala praxis.Destacada doctrina enseña que uno de los puntos de partida sobre la cual debe girar la responsabilidad médica necesita fundamento técnico, la que se encuentra normalmente en la pericial rendida en la causa, resultando indispensable a los efectos de determinar responsabilidades médicas apoyarse sobre bases estrictamente técnicas que otorgan las periciales. Habiendo analizado la prueba informativa rendida en autos, la misma enseña sobre patología, síntomas y tratamientos en forma genérica pero nada nos dice sobre el caso concreto de autos y la enfermedad de la actora, sus síntomas o secuelas; resultando por ende insuficientes para decidir. Tampoco surge acreditada de la historia clínica correspondiente al Hospital Schestakow la relación de causalidad invocada por la actora entre el perjuicio y el hecho.

-Si bien es cierto que, en algunas ocasiones, la causa del daño producido en la actividad profesional médica puede conocerse con certeza, aún sin pericia, ello no surge del caso de autos.

– Respecto a la ausencia del consentimie nto informado de la paciente, el VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DAÑOS concluyó que en caso de duda sobre si se observó o no se observó el deber de información, cabe estar a favor del cumplimiento de dicho deber por parte del médico, y le incumbe al actor la prueba de que no se obtuvo su consentimiento informado. Que en cuanto a su instrumentación, puede materializarse por distintos soportes, como ser en la historia clínica y en formularios preimpresos, aunque puede también concretarse de manera verbal o por signos inequívocos. Que en ningún caso la formalidad aplicable responde a una forma ad solemnitatem. Conforme a ello, y teniendo en cuenta los informes de OSEP de fs. 1216/1312, que la actora trabajaba en OSEP en marzo de 2000 como auxiliar de enfermería (ver fs. 1216), que realizó diversos estudios (resonancia magnética nuclear, laboratorio, electrocardiograma) según la historia clínica obrante a fs.825/860 en forma previa a las intervenciones quirúrgicas, debe tenerse por acreditado presuncionalmente que la actora tomó conocimiento de las intervenciones a realizarse como asimismo de los riesgos y efectos secundarios más probables.

-Con relación a la ausencia de autorización para cirugías y habiendo tenido por acreditado que la paciente fue debidamente informada de los riesgos, teniendo en cuenta la respuesta N° 54 de fs. 591 dada por la Academia Nacional de Medicina sobre si debe constar en la historia clínica la autorización del paciente o de un familiar de éste para practicar la intervención tratándose de una cirugía programada, en la que se expresa que debería constar en el formulario de consentimiento informado, y ponderando el especial caso de autos, y que del propio relato de la actora surge que la misma fue sometida a tres intervenciones quirúrgicas, la ausencia por escrito de la autorización para practicar las cirugías resulta insuficiente para responsabilizar al profesional interviniente, siendo que la propia actora ha consentido tácitamente en varias oportunidades el sometimiento a dichas intervenciones.

-Finalmente con respecto a la ausencia de historia clínica, invocada por la actora, se advierte que la misma se encuentra incorporada a las presentes actuaciones (ver fs. 825/860) y que el proceso penal por supresión de documento público y falsificación de material de documento público tramitado en autos N° 140.086 finalizó por sobreseimiento por prescripción de la acción penal. Consecuentemente, tampoco el fundamento dado tiene entidad suficiente para hacer responsable al médico.

-Consecuente con todo lo expuesto, y no habiéndose acreditado los requisitos o presupuestos necesarios de la responsabilidad civil médica, en especial la relación de causalidad entre el perjuicio reclamado y el acto médico, la demanda interpuesta por la Sra. C. Q. debe correr suerte adversa.

– La actora interpuso recurso de apelación.La Cámara, previo a resolver, ordenó requerir como medida de mejor proveer al Cuerpo Médico Forense un informe sobre los puntos de pericia propuestos por las partes, el que fue evacuado a fs. 1855/1857.

6. A su turno, la Cámara rechazó el recurso de apelación, con los siguientes fundamentos:

– El análisis de los siete cuerpos que componen esta causa, dan cuenta de que, a pesar de la actividad desplegada y la cantidad de fojas redundantes e innecesarias, la prueba producida es escasa y la agregada, de difícil comprensión, pues dejando a salvo las historias clínicas, que sólo dan cuenta de las intervenciones quirúrgicas que se le efectuaron a la actora y de su posterior evolución, lo único que se ha agregado son informes que no se refieren a la paciente y que resultan de muy difícil interpretación para quienes son legos en la materia discutida.

-Ello hacía nacer, necesariamente, la posibilidad de que la cuestión se resolviera, tal como lo efectuó la Juez interviniente, en base a los principios procesales de carga de la prueba y, en ese punto, este Tribunal no encontraba diferencias, entre lo cumplido por una y otra parte. Ninguna de las dos, a pesar del trabajo efectuado, había logrado incorporar la pericia médica, se habían emplazado mutuamente y sus conductas procesales habían terminado obstruyendo su incorporación.

– En virtud de estas circunstancias, la aplicación del principio de cargas probatorias dinámicas no hacía pesar toda la carga de la prueba sobre la demandada, como pretende la recurrente, ni tampoco podía concluirse que tal carga correspondía exclusivamente a la actora, como lo ha dispuesto la Juez de Primera Instancia. Es ante esa situación que este Tribunal decidió recurrir al Cuerpo Médico Forense.

– El informe rendido por el Dr. Sergio Cuaranta del C.M.F. indicó que la Sra. Q.presentó y presenta problema de artrosis en la columna, osteoartritis con predominio lumbar, que las ciatalgias y lumbociáticas comprometen el nervio ciático, que la espondiloartrosis puede desencadenar lumbalgias y lumbociáticas, que ante una ciatalgia y lumbociática deben realizarse diagnósticos diferenciales mínimos para determinar de qué proceso se trata, sobre todo en la posibilidad de una cirugía de zona en estudio, que la Sra. Q. consultó al Dr. A. por sintomatología de tipo lumbar, que de acuerdo a la historia clínica se solicitó como estudio complementario una resonancia de columna lumbar y terapéutica convencional, que se evaluaron trastornos sensitivos y motores prequirúrgicos, que los tratamientos se deben hacer siempre antes de una intervención quirúrgica y ver los resultados, que siempre se realiza tratamiento conservador y si fracasa se ofrece otra alternativa, que es diferente para cada paciente, que debe valorarse la estabilidad emocional, que se hizo un tratamiento no invasivo antes de la cirugía, que la cirugía no es habitual, depende de la indicación quirúrgica y depende de la clínica del paciente, que se piden los estudios dirigidos a investigar las dolencias que el paciente refiere y el examen físico del paciente, que los antecedentes de los pacientes generalmente se colocan al principio de la historia clínica, pero en el transcurso de las consultas pueden surgir datos no tenidos en cuenta y pueden colocarse en cualquier momento de las consultas, que cree que de acuerdo a la historia clínica se hizo una discriminación de la raíz afectada en la lumbalgia y de la parte motora, observándose en qué músculos existía una debilidad, también examen sensitivo y en los informes de radiografía figura una espondilosis; que no hay error de diagnóstico efectuado a la paciente y el tipo de cirugía realizada es una de las operaciones terapéuticas cuando tratamientos anteriores han fracasado; preguntado si es aceptable que al realizar una artrodesis L5S1 por medio de prótesis de titanio con injerto óseo, se desplace la misma a nivel del ligamento vertebralcomún posterior, se reemplace por otra más corta en otra cirugía, y deba efectuar una tercera intervención para evacuar un hematoma del lecho quirúrgico, respondió que ignoraba las complicaciones esperables o no de una cirugía de artrodesis de columna lumbosacra; que se desprende de la historia clínica que la paciente sufrió de una fibrosis de la zona operada y esto sí puede traer como complicaciones trastornos motrices y sensitivos; dijo ignorar si era aceptable que luego de una operación por dolor lumbar una paciente requiera un aparato de descarga isquiática parcial con cinturón pélvico, que no consta en la historia clínica si se efectuó anatomía patológica, que la espondiloartrosis estaba antes de la cirugía, que la operación de columna lumbosacra puede desencadenar una contractura muscular refleja, que la sintomatología de la operación con aracnoiditis son síntomas motores y sensitivos que dependen de las raíces afectadas; que los riesgos propios de tres anestesias no existen, depende de cómo reaccione un paciente y aumentan los riesgos de complicaciones; que la rigidez, envaramiento lumbosacro, plejía y aumento de la lumbociática son complicaciones post operatorias; que la fibrosis es una consecuencia de la operación, que no se espera que después de una operación por dolor lumbar la paciente presente plejía crural distal fláccida…que corresponde a la fibrosis post quirúrgica que presentó la paciente, que la lesión radicular se corresponde con la complicación post quirúrgica, que es una complicación poco esperada que si se opera de columna quede con incontinencia esfinteriana, que ignora si la afectación de la cadera puede ser una complicación de la operación de columna, que si no hubiese sido operada no tendría fibrosis peridural porque es una complicación posterior a la cirugía y puede producir dolores intensos, lo mismo que las contracturas musculares reflejas producidas por las incisiones operatorias y la aracnoiditis, que la artrosis no fue producto de las operaciones, sino previas a ésta; que la producción de aracnoiditis, plegía, contractura paravertebral dorso lumbar, rigidez y envaramiento lumbosacro, alteraciones en la cadera y fibrosis no son riesgos típicos de este tipo de intervención quirúrgica, pero que todas las intervenciones quirúrgicas implican un riesgo y que las consecuencias de ellas no se pueden prever, algunas son propensas a complicaciones y otras menos y todas las complicaciones referidas son inherentes a la cirugía de columna; que no puede responder si a la fecha de la cirugía existían técnicas más eficaces, porque no es neurocirujano, como tampoco si se podría haber utilizado el tratamiento de modulación neuromuscular y si es posible una nueva intervención; que en su opinión y viendo el fracaso terapéutico farmacológico antes de la intervención quirúrgica, la indicación terapéutica de la operación llevada a cabo, era una alternativa válida, pero no está en condiciones de responder de cómo debe realizarse e ignora las estadísticas de remisión de esta patología con tratamiento conservador no quirúrgico; que figura una tomografía con un año de anticipación a la cirugía en la que ya tenía la dolencia; q ue las laminectomías pueden producir inestabilidad de columna, que el aumento de dolor implica el fracaso del procedimiento quirúrgico; que tiene como daño funcional una paresia más importante del miembro inferior derecho, una paresia del miembro inferior izquierdo y trastornos sensitivos; que a su criterio la disminución funcional, que es consecuencia de una aracnoiditis o fibrosis de las envolturas de la médula espinal, no es imputable a la cirugía en sí, sino a la reacción inflamatoria secundaria a la injuria quirúrgica. Es decir es imputable a una complicación de la cirugía; que la disminución funcional tiene que ver con la cicatrización anómala, que no es especialista para emitir opinión sobre el tratamiento con radioterapia, al que fue sometida luego la actora. En relación al consentimiento informado:que no consta en la historia clínica autorización de la paciente, que es una respuesta del paciente, afirmativa o no, voluntaria, en cuanto a informe de un médico de lo que se le va a practicar, con todas las consecuencias positivas y negativas de dicha intervención, como así las consecuencias de no hacerse la práctica propuesta; que no consta si se le ofrecieron otras alternativas terapéuticas.

– Las partes peticionaron una audiencia para que el Perito diera explicaciones, su desarrollo fue filmado y del soporte obrante en este Tribunal surge: El Perito ratificó que el daño es la fibrosis, que no existiría sin la cirugía, que es una complicación de la cirugía esté o no bien hecha, una reacción anormal a la cirugía, una reacción inflamatoria, que ante la injuria quirúrgica el cuerpo se repara con una cicatriz, una fibrosis, y en el caso de la paciente es anormal, que no puede ser detectada antes de la operación, no es predecible, pero cuando más se opere, más fibrosis se va a producir; que una de las razones de la formación de un hematoma puede producirse por el fracaso de ligamento de los vasos sanguíneos, pero no puede responder si eso es lo que pasó en el caso; en relación a los tratamientos anteriores, indicó que obraba un estudio que da cuenta de la patología anterior y certificado médico de un traumatólogo que da cuenta de consultas anteriores, que hay alternativas quirúrgicas y no quirúrgicas y todas son válidas para tratar al paciente, que entiende que hubo mala respuesta al tratamiento médico, porque hay constancias de que la paciente consultó y él deduce que si lo hace es para que se la trate, va en busca de una respuesta y no debe haber tenido una respuesta satisfactoria, que no hay constancia de tratamiento, sí de consulta; que la operación obedeció a un problema de disco y artrosis de columna previas a la intervención, que no existen agregados estudios relacionados a la toleranciaal dolor que podía tener la paciente, que la cirugía estabiliza la columna en el lugar del dolor, que no existen constancias de ofrecimientos de otras alternativas, que el tratamiento de radioterapia se usa en cáncer y ha averiguado que también en este tipo de intervenciones, que produce la necrosia celular, tanto de células malas como de buenas.

La enfermedad como causa generadora del daño. El diagnóstico y los tratamientos previos a la cirugía:

– Es evidente que el hecho generador de los padecimientos actuales de la Sra. Q., es, en primer lugar, la enfermedad que padecía. Está probado con los certificados acompañados, los estudios agregados y la pericia médica que sufría de artrosis a nivel de la columna, principalmente lumbar y que ello la había llevado a efectuar consultas con otros profesionales. El Perito médico ha afirmado que no hubo error de diagnóstico. También que la consecuencia lógica de su problema era el dolor, por lo que resulta lógico suponer, tal como lo dedujo el Perito, que había seguido algún tipo de tratamiento, al menos farmacológico, para calmar su dolencia. Se trata de una presunción hominis aceptable si se piensa que ante dolores del tipo que sufría la actora, lo normal es recurrir a calmantes y antiinflamatorios, más aún si hacía bastante tiempo que los padecía y eran de tal magnitud y persistencia, que concurrió a la consulta de un neurocirujano. Nótese, al respecto, que la actora no sólo era enfermera, sino que trabajaba en la OSEP, por lo que también es dable suponer que conocía o debía conocer la especialidad a la que se dedica el médico demandado.

– Como se ha indicado al referenciar la prueba, la historia clínica muestra que se agregaron dos estudios, además de análisis e informes cardiológicos, uno tiene fecha 18/2/99, indica pinzamiento del espacio intervertebral L5-S1 y está firmado por un médico radiólogo.El otro tiene fecha 8/3/99 y consistió en una resonancia magnética nuclear y en el mismo se informa que la Sra. Q. tenía una discopatía degenerativa L5-S1 con abombamiento posterior global de anillo fibroso intervertebral que reduce ligeramente el espacio epidural anterior y ambos espacios interdoscoapofisarios. Ligera retrolistesis de L5 sobre S1, con leve reducción artrósica de 5° agujero de conjunción bilateral. No hay constancias de que el médico indicara otro tratamiento alternativo, la historia clínica continúa con las constancias de la cirugía. En relación a este punto el Perito indicó que la actora padecía de problemas de columna que ocasionaban dolores y el tratamiento usado era uno de los posibles para tratar ese tipo de dolencia. Por su parte, la Academia Nacional de Medicina, ante la pregunta si era de buena práctica recurrir a tratamientos no operatorios, respondió que ello dependía del caso clínico.

– Es decir, existe prueba acabada y presunciones suficientes de que la Sra. Q. estaba enferma, que había efectuado tratamientos previos antes de concurrir al cirujano, que el diagnóstico fue bien efectuado, que la práctica médica a la que se sometió era una de las indicadas, en el momento en que se usó, para el tipo de dolencia de la que padecía.Luego, sólo es posible concluir que no existió error de diagnóstico, ni de elección en el tratamiento quirúrgico empleado.

El consentimiento informado.

– El instituto ha sido receptado por numerosos pactos internacionales que, vale aclarar, han sido incorporados a nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma constitucional de 1994 entre ellos, merecen ser citados la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10-12-48), proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas; el Convenio de protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma 4-11-50); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16/12/66); el Convenio de Oviedo de Derechos Humanos y Biomedicina (4-4-97) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 7-12-00). Dentro de la esfera de reserva individual constitucionalmente delimitada, el respeto por la autonomía decisional del sujeto ha sido consagrado por el art. 2° de la Ley 26.529 de derechos del paciente y consentimiento informado. En forma concordante existen otras normas de la legislación argentina que contemplan este importante instituto, entre ellas, la Ley 26.130, que establece el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica (art. 4°); la Ley 25.543, referida al Test Diagnóstico del Virus de Inmunodeficiencia Humana a toda mujer embarazada (arts. 3° y 4°); la Ley de Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades auxiliares (art. 19); la Ley 23.798 – la Ley Nacional del SIDA- en su Decreto Reglamentario 1244/91 (art. 6°) y por último el art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación en concordancia con la normativa anterior: Leyes 26.529 y 26.742. El consentimiento informado para que sea válido conforme el autor Marcelo López Mesa (en Diario La Ley 26/2/2007,1), debe ser personal, consciente e informado, actual, manifiesto, libre, completo, gratuito, recepticio, solicitado o requerido y específico (Expte. 13-02136270-5 – “Pérez Nora en J° 127/564/44841 Pérez Nora Estela c/ Soc. Española de Soc.Mutuos y Ots p/ D y P p/ Rec. Ext. de Inconstit-Casación”, Fecha: 28/07/2015 – Sentencia, Tribunal: Suprema Corte – Sala N° 1, Magistrado/s: Pérez Hualde – Nanclares- Gómez (Fuente: http://www.jus.mendoza.gov.ar, jurisprudencia)).

– Surge de la prueba que se ha agregado al expediente que no existió consentimiento informado por escrito (historia clínica de fs. 825/860), sí estudios previos a la cirugía. Por su parte, a la fecha en que se realizó la intervención no existía la obligación legal de obtener el consentimiento informado por escrito y no ha sido invocado por las partes que se diera de tal forma, sino por el contrario todo indica que el mismo fue dado en forma verbal y que, en función de la actividad que desarrollaba y el lugar de trabajo de la actora, pudo hacer todas las consultas sobre la intervención que se le realizaría. Luego, si no existía obligación legal de hacerlo por escrito, la exigencia de que el médico pruebe que efectivamente proveyó toda la información requerida, en forma verbal se convierte en una actividad de cumplimiento imposible, por lo que sólo es dable suponer que, en función de la preparación que tenía la paciente en relación con las características generales de la cirugías y sus reglas, la información existió. Hasta aquí sólo es posible concluir que la decisión de someterse a una operación fue aceptada por la actora; que esa era una de las posibles soluciones al problema que presentaba y que el procedimiento usado era el correcto, en el momento en que se usó, para tratar el tipo de dolencia de la que padecía la actora.

La historia clínica y el acto quirúrgico.

– En relación a la cronología y realización de los actos quirúrgicos efectuados, la única prueba con la que se cuenta es la historia clínica, porque el Perito señaló que no podía expedirse sobre la buena o mala técnica, por no ser especialista en neurocirugía. Sobre esta prueba, la recurrente señala que la misma tiene graves irregularidades, que es apócrifa y que así debe considerarlo el Tribunal. Conforme surge de los antecedentes reseñados , la actora inició una acción penal por supresión de documento público y, a pesar de haberse constituido en querellante, no la impulsó, por lo que sus manifestaciones no pudieron acreditarse. Tampoco en esta causa civil ha acusado en forma su falsedad, ni ofrecido prueba tendiente a demostrarlo. Lo único agregado es una fotocopia certificada de la historia clínica, material que resulta absolutamente insuficiente para observar las irregularidades que señala la recurrente. Sí se observa, que se agregó al final de la misma un informe confeccionado por el demandado, pero ello no habilita a tenerla por mutilada, ni “armada” a los efectos del proceso, como pretende en sus agravios la apelante.

– El análisis de la misma, si bien origina algunas dudas, como por ejemplo: cuáles son los parámetros a tener en cuenta para la elección de una prótesis o de otra?, si el cuerpo no la rechazó o se movió?, qué es lo que decide su cambio?, no permite llegar a la conclusión de que la técnica quirúrgica, tanto en la colocación de la prótesis, ni en el reemplazo posterior, fuese equivocada. Nótese que el Perito no respondió esas preguntas, manifestando su desconocimiento, por no ser neurocirujano, por lo que mal podría la preopinante aventurar una calificación al trabajo realizado.

El post operatorio.

– Queda por analizar si se encuentra acreditado que las dolencias que sufre la actora eran una consecuencia previsible en el momento que se efectuó la operación.En orden al necesario razonamiento tenemos que sin la enfermedad de la actora, las intervenciones quirúrgicas no se hubiesen efectuado y que sin ellas, no hubiese padecido la disminución funcional de sus miembros inferiores, pero también que, en este punto, las conclusiones que dio el Perito Médico y que reafirmó en las aclaraciones, son categóricas y no dejan lugar a dudas, en cuanto tienen como causa la reacción inflamatoria secundaria a la injuria quirúrgica, a una complicación de la cirugía y que no dependen de si el procedimiento estuvo bien o mal efectuado, sino de una reacción del paciente que no puede anticiparse. Desde el punto de vista jurídico, se trata de consecuencias mediatas no indemnizables.

La aplicación al caso de las normas sobre derechos de las personas con discapacidad.

– No se desconoce y se celebra la importante protección que las normas nacionales e internacionales confieren a las personas con discapacidad, pero ello no autoriza a conceder una indemnización por el daño que sufre, cuando no se ha acreditado que el mismo tenga origen en la actuación del médico demandado, sino en la lamentable reacción de su propio organismo, cuando no se ha acreditado que la misma resultara previsible.

7. Contra esta sentencia la actora interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE y su CONTESTACIÓN.

Funda su embate en los incisos 3 y 4 del art. 150 del CPC, denunciando violación al derecho de defensa en juicio por resolución arbitraria, al haber sido dictada sin apoyo legal, violando el principio de congruencia, resultando contradictoria.

Señala que la sentencia es ilógica al pretender relacionar la presunción de tratamientos previos con la “consulta” a otros profesionales, lo que no implica necesariamente haber recibido tratamiento alguno, lo que se corrobora con la respuesta dada por el perito del C.M.F., cuando admitió expresamente en la audiencia que no existen agregados estudios relacionados a la tolerancia al dolor del paciente, ni constancia de tratamientos anteriores, ni ofrecimientos de otras alternativas.De todo ello concluye que es ilógico sostener que el diagnóstico fue bien efectuado y que la práctica médica era una de las indicadas.

En cuanto al consentimiento informado, señala que existe autocontradicción cuando se indica que no existía obligación legal de obtenerlo por escrito en el momento de la intervención, cuando al propio tiempo se admite que desde el año 1994 quedaron incorporados instrumentos internacionales que habían receptado el instituto, desconociendo además que la exigencia escrita ya existía en el Código de Ética del Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina. Manifiesta que se ha omitido además considerar lo informado por la Academia Nacional de Medicina, en su punto 59 y lo expuesto por el perito del CMF cuando indica que “no consta en la historia clínica autorización de la paciente” ni “si se le ofrecieron otras alternativas terapéuticas”. Dice que aún cuando la premisa inicial fuera verdadera (que no existía obligación legal de obtenerlo por escrito), la conclusión es falsa (que es imposible probar que se proveyó información en forma verbal), puesto que pudo acreditarse por testigos, simple registro en la historia clínica, etc. Acota que del mismo modo podría razonarse que si es imposible probar la información verbal, ésta no existió, lo que evidencia la inconsistencia lógica del razonamiento.También enfatiza la vigencia en este aspecto del principio de las cargas probatorias dinámicas, debiendo considerarse que era el médico quien se encontraba en mejores condiciones de probar que sí existió dicho consentimiento.

Indica que la sentencia confunde “aceptación de la cirugía” con “consentimiento informado”, lo que resulta inadmisible y critica la suposición del Tribunal relativa a que si la actora era enfermera y trabajaba en OSEP, existió tal consentimiento, máxime teniendo en cuenta que se trata de una cirugía voluntaria o satisfactiva, en la que se acentúa la obligación de informar sobre riesgos y pormenores de la intervención, lo que obliga también a adoptar un criterio más restrictivo en la valoración del cumplimiento de ese deber.

Respecto a la historia clínica, apunta que la sentencia se desentiende de que el galeno demandado haya intercalado acontecimientos posteriores en la historia clínica (que la actora relató luego de la intervención antecedentes quirúrgicos con complicaciones), ya que ello resulta una conducta irregular del demandado, intentando ocultar su desconocimiento sobre las características de su paciente, demostrándose a su vez el carácter apócrifo de la misma porque en su parte superior se consignó “duplicado informe solicitado por la paciente”.

En lo que hace al acto médico en sí, señala que el daño provino de las cirugías reiteradas, daño que el cirujano especialista debió prever e informar a su paciente, lo que no consta en ningún lugar, omitiendo considerar asimismo que el informe pericial especificó que una de las razones de la formación de un hematoma puede ser el fracaso de ligamento de los vasos sanguíneos, lo que no es normal ni frecuente, sino consecuencia del fracaso de la hemostasia, también responsabilidad del cirujano.Aduce que el protocolo quirúrgico carece de todo valor y seriedad y no coincide con el diagnóstico de la paciente y agrega que no hay duda de que el galeno equivocó la prótesis o fue imperito en su colocación, lo que obligó a cambiarla por una más corta.

Critica la omisión de valorar que el médico cirujano debió saber que la exposición de la actora a las sucesivas cirugías podía provocar las consecuencias que generaron el daño, como la fibrosis, no tratándose por tanto de una lamentable reacción del organismo, sino de una consecuencia previsible del accionar imperito del médico (error en la elección de la prótesis, mala hemostasia -control de sangrado- imperito ligamento de vasos sanguíneos, deficiente control postoperatorio). En este sentido, recuerda que el perito del CMF indicó que “el aumento del dolor implica el fracaso del procedimiento quirúrgico”, lo que es independiente de cualquier pretendida reacción adversa del propio organismo.

Concluye que la paciente llegó sólo con dolor a la consulta con el accionado, quedando no sólo con mayor dolor sino que también gravemente discapacitada. Refiere que los resultados de los estudios realizados por el Dr. Chávez dan cuenta de la mala técnica empleada, sin que el accionado haya logrado revertir la presunción resultante de la sumatoria de los graves y concordantes indicios.

Las contestaciones.

El hospital demandado contesta el recurso solicitando su rechazo. Señala que el recurrente no ha acreditado de qué forma la falta de consentimiento informado perjudicó a la actora, afirmando que esta omisión por sí sola, sin demostrar la mala práctica, torna improcedente el recurso. Indica también que no se ha acreditado que existiera otro método científico que permitiera obtener resultados favorables a su patología. Recuerda que fue la propia actora quien expresó que concurrió a la consulta con el accionado debido a los problemas que la aquejaban, pese a los tratamientos recibidos y derivada por el Dr.Arrieta, enfatizando que el tratamiento fue el adecuado y aplicado frente al fracaso de las otras alternativas. Considera que afirmar que la paciente no fue informada de las intervenciones médicas que se concretaron implica suponer que la misma fue engañada o sometida por la fuerza. Refiere que el tratamiento antiinflamatorio y kinesiológico no había dado resultados, por lo que sólo quedaba la cirugía. Niega la relación causal entre el acto médico y el daño, en tanto éste fue causado por una reacción física del organismo, la fibrosis.

La citada en garantía contesta los agravios, defendiendo la sentencia en crisis. Expresa que el recurrente no ha explicado en qué prueba médica se basa para sostener que existió error en el diagnóstico y tratamiento quirúrgico empleado. Señala que el perito del CMF indicó que el tratamiento recomendado es uno de los posibles para tratar la dolencia, agregando que la Academia Nacional de Medicina, ante la pregunta de si era de buena práctica recurrir a tratamientos no operatorios, respondió que ello dependía del caso clínico. Tampoco ha sido desvirtuado, continúa diciendo, el argumento consistente en que a la fecha de la primera intervención quirúrgica (10/3/00) no existía obligación legal de obtener por escrito el consentimiento informado. Considera acertado el criterio sostenido por la Cámara para estimar que medió aceptación de la actora a las cirugías, teniendo en cuenta especialmente su condición de enfermera y trabajadora de OSEP. Puntualiza que el antecedente de esta Sala mencionado por el recurrente -referido a la responsabilidad del médico por no haber obtenido el consentimiento informado del paciente- no es aplicable al caso teniendo en cuenta la fecha de las cirugías practicadas.Justifica que la Cámara haya restado trascendencia a las supuestas irregularidades que denuncia en la historia clínica, negando su existencia.

El médico demandado peticiona el rechazo del recurso, señala que tratamiento alternativo no significa sucesivo, y si bien pudieron existir aquéllos, lo central es decidir si el tratamiento sugerido fue erróneo o mal ejecutado, puesto que retrospectivamente puede sostenerse que el otro camino era mejor, pero ello no significa que el seguido sea inadecuado. Critica la insistencia de la actora en el tema del tratamiento alternativo, sin probar siquiera cuál habría sido y qué resultados se habrían logrado. Expresa que si el dolor hubiera sido leve o moderado, la actora no habría concurrido a un neurocirujano. Enfatiza que el informe del CMF contradice el error de diagnóstico denunciado por la accionante. Considera absurdo sostener que con la preparación que tenía la actora en temas de salud fue a una cirugía sin encontrarse debidamente informada. Refiere que al no encontrarse probada la mala praxis, la actora se centra ahora en una cuestión formal -falta de consentimiento informado- para responsabilizar al galeno por una consecuencia derivada de la naturaleza del cuerpo humano particularizado en esta paciente. Solicita por último que las costas sean impuestas solidariamente a la actora y su profesional patrocinante, teniendo en cuenta la ausencia de argumentación sólida en esta instancia extraordinaria, en un proceso que ha durado quince años sin que se pueda concretar pericia ni acreditar los extremos invocados, permitiendo licuar los bienes que la actora tenía a su nombre.

A fs. 92 Fiscalía de Estado contesta el recurso, adhiriendo a los argumentos del hospital demandado.

III. SOLUCION DEL CASO.

Reglas liminares que rigen el Recurso de Inconstitucionalidad.

Tiene dicho este Tribunal que, “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S.188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc)” (L.S. 223-176).

“No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino del absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la formas de las sentencias que dictan los jueces” (L.S. 240/8).

El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

Ahora bien, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que “la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad” (L.S. 302-445).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).

El caso concreto.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza la acción de daños y perjuicios entablada contra un médico y un hospital, por no evidenciarse la mala praxis denunciada -tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento sugerido los actos quirúrgicos a los que fue sometida la actora y el posoperatorio-, ni considerarse incumplido el deber de información que pesaba sobre el profesional.

A fs. 106 el Tribunal dispone, como medida de mejor proveer y en uso de las facultades conferidas por el art.46 del CPC, oficiar a la Facultad de Ciencias Médicas para que se expidan sobre los puntos que se solicitan, ordenando también a la Cámara de Apelaciones que remita el CD que contiene la filmación de las explicaciones dadas por el perito del Cuerpo Médico Forense.

Las preguntas formuladas a la Facultad y sus contestaciones se transcriben a continuación:

1) ¿Cuáles son los parámetros que un médico neurocirujano debe tener en cuenta para elegir la prótesis de titanio adecuada (en cuanto a su longitud, diámetro y demás características) a fin de realizar una operación de artrodesis de las vértebras lumbar 5 con sacra 1 a una mujer de 49 años por dolor severo en la zona?

La primera consideración debe ser: existe movimiento en el espacio L5-S1? Que sea capaz de producir dolor en la zona y si este dolor es sólo ciático o lumbar y si calma con reposo o no; estos interrogantes en parte se pueden deducir con el interrogatorio meticuloso y el examen clínico del paciente a su vez se comprueban con los estudios apropiados (RMN de columna lumbosacra y sobre todo Rx. Dinámicas, en flexión y extensión extremas). Una vez que decidimos que la cirugía apropiada es la artrodesis con fijación por vía posterior del espacio y el reemplazo del disco con una prótesis, los tamaños de los tornillos, de las cages están estipuladas y son estándar para las diferentes columnas (lumbar, dorsal y cervical). Estas medidas son provistas en la caja de Cirugía que envía la ortopedia contratada. Deben tener tamaños apropiados a criterio absoluto del cirujano y en base a su experiencia personal. No se debe proceder si hay variaciones de tamaño en el material provisto. En general todas las prótesis de la actualidad son fabricadas en titanio.Una vez en el procedimiento quirúrgico los diámetros de los tornillos son elegidos por los estudios auxiliares y por la visión de los pedículos y el tamaño y la dirección del disco a suplantar.

2) ¿Cuál es el procedimiento aconsejado para controlar la adecuada colocación de la prótesis durante la operación?

El procedimiento adecuado para la colocación tanto de la cage como de los tornillos se hace en el mundo con TC y/o neuronavegados pero en nuestro país y particularmente en Mendoza, no contamos con estos medios y entonces se utiliza la radioscopia intraoperatoria como condición elemental para la colocación de estos elementos ortésicos.

3) ¿Cuáles son las posibles explicaciones científicas para que, una vez realizada dicha operación y surgiendo del protocolo quirúrgico que se realiza control radiológico y los cages están bien colocados, la paciente continúe con dolor ciático?

Las causas para que la paciente continúe con dolor son múltiples:desde la mala elección del procedimiento por el médico hasta la mala tolerancia de laortesis por parte del paciente y/o la falta de cuidados y mala recuperación del mismo, en ese abanico de posibilidades que es casi imposible de ponderar nos movemos.

4) ¿Qué significa que el control radiológico efectuado con posterioridad a la operación -con motivo de la persistencia del dolor de la paciente operada- muestre “cages a nivel de ligamentos vertebrales comunes posteriores”; y si ello indica un desplazamiento de la prótesis, comparándolo con el resultado del control radiológico efectuado durante la operación?

Al no contar con las placas radiológicas, es difícil conjeturar si existió desplazamiento de la cage colocada, no obstante si se encuentra por dentro del ligamento vertebral posterior no tiene potencial de daño a estructuras nerviosas.

5) En caso de que ello indique un desplazamiento, ¿cuáles son las causas más frecuentes por las cuales la prótesis puede haberse movido?

Con respecto a la pregunta está contestada por la respuesta anterior.

6) ¿El cambio de prótesis por una más corta del mismo diámetro es una alternativa válida ante la persistencia del dolor luego de la primera operación de artrodesis?

Debo insistir en que las causas de dolor son de tantas variables en una paciente que cursa post quirúrgico, que sin tener la posibilidad de un buen interrogatorio y de un exhaustivo examen clínico, no puedo dar respuesta fehaciente a esta pregunta.

7) ¿La decisión de realizar el cambio de prótesis significa errónea elección o defectuosa colocación de la primera prótesis?

No significa necesariamente ninguna de estas suposiciones.Aunque ambas afirmaciones pueden ser tomadas en cuenta.

8) ¿Cuáles son los recaudos y/o estudios de buena práctica médica que deben adoptarse antes de realizar una segunda operación para el cambio de prótesis?

En una segunda cirugía aparte de nuevos estudios comparativos con los previos de la primera cirugía, se deben realizar importantes análisis de laboratorio y bacteriológicos, para descartar y prevenir infecciones y sobre todo en el acto quirúrgico proceder con mucha precaución puesto que la anatomía ya está cambiada por las maniobras previas.

9) ¿En qué tiempo luego de una operación puede visibilizarse un proceso de fibrosis? A través de qué estudios o procedimientos?

Una fibrosis (cicatriz) aparece luego de 15 días en cualquier circunstancia y si ésta es redundante como para comprimir elementos nerviosos esto se puede hacer notar con RMN y agregando contraste al estudio de alta complejidad.

10) ¿En el caso de que la persistencia del dolor luego de la prime ra operación obedezca a una cicatrización exagerada (fibrosis) ¿existen medios distintos a una nueva cirugía de cambio de prótesis que sean menos invasivos para el tratamiento de la afección descripta precedentemente?

Si el dolor obedece a cicatriz importante y a la compresión subsiguiente de algún elemento nervioso, el procedimiento es la descompresión inmediata y no hay otras posibilidades de mejoría.

11) ¿Cuáles son las causas por las cuales puede presentarse un hematoma en el lecho quirúrgico?

En general los hematomas en el lecho quirúrgico obedecen a dos causas:a que la hemostasia haya sido defectuosa o a alteraciones sanguíneas en la cascada de coagulación del paciente, así mismo siempre después de un acto quirúrgico de semejantes dimensiones pueden quedar pequeños vasos de tipo venosos que pasan desapercibidos en la prolija coagulación que se realiza y provocar pequeños hematomas en el lecho operado.

12) ¿Cuáles son los procedimientos válidos más habituales para evacuar dicho hematoma?

Siempre depende del tamaño del hematoma, si es grande se debe intervenir a cielo abierto y si es pequeño se puede intentar con alguna punción percutánea.

Precedentes del Tribunal.

Factor de atribución: Culpa.

Esta Sala ha reconocido reiteradamente, que en materia de responsabilidad profesional médica, el galeno “debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz, desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción. En otro orden de cosas, la impericia, desde el punto de vista técnico-legal, es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad, si se trata de un especialista; la negligencia es considerada como la falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto médico (“Montaña”, LS421-245). Y que “La existencia de la culpa médica, obra como un pre-requisito esencial para imputar responsabilidad, debiéndose apreciar siempre en concreto. Para ello deberá preguntarse el juzgador qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en iguales condiciones externas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, debiendo tener en cuenta el estándar objetivo correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts.512, 902 y 909 del Código Civil (LS 378-068).

En su correlato actual y respecto de los factores subjetivos de atribución en el C.C y Com de la Nación, se los define en el art. 1724 según el cual la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión, siendo ésta última de especial aplicación en los casos de responsabilidad civil profesional.

Historia clínica.

La historia clínica es “la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual” (VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO; Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina; Hammurabi, Bs. As. 1992, p. 223); o bien “la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo” (del punto 8 de la Carta de Derechos y Deberes de los pacientes del Plan de Humanización de Hospitales del Insalud de España).”

“De ambas definiciones se advierte la importancia que posee no sólo para el profano, sino también para cualquier otro profesional que por algún motivo deba eventualmente intervenir en la relación médico-paciente (LS434-157; 421-245), ya que su confección permite “llevar un registro del diagnóstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de los médicos, por lo que significa una valiosa fuente de información; además documenta la comunicación entre el profesional responsable del paciente y todo otro profesional que contribuya a la atención del mismo y proporciona datos utilizables en la educación continua y la investigación”.

“Su valor probatorio en el ámbito que nos ocupa es esencial, al colocar a las partes mediante su incorporación en la contienda judicial en igualdad de condiciones, lo que conlleva casi siempre la solicitud de requerimientomediante medida precautoria, a efectos de evitar su falseamiento, alteración o supresión.” (sobre la importancia de la historia clínica y su valoración, consultar: Blanco de Sanchís y otros, “La historia clínica. Su importancia probatoria. Doctrina y jurisprudencia”, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, “Derechos de los pacientes al servicio de salud”, Mendoza, ed. Jurídicas Cuyo, 1998, pág. 119 y ss. Compulsar, igualmente, Cám. Civ y Com de Junín, 15/12/1994, La Ley Buenos Aires 1996-697 y en Rev.- de Jurisprudencia Provincial año 5 n° 3, Marzo 1995, pág. 115; en la doctrina, Andorno, Luis, “Responsabilidad civil médica. Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos”, JA 1990-II-76); Corte Federal, sentencia del 10/5/1999, JA 1999-IV-581, en votos minoritarios frente a una mayoría que entendió aplicable el certiorari). (Expte. 13021235363, LOPEZ ALDO DANIEL Y OT. EN J° 151974/43755 LOPEZ ALDO DANIEL Y OTS. C/ CLINICA PELLEGRINA S.R.L. Y OTS. P/ D.Y P. P/ REC.EXT.DE IN-C. CAS., 03/11/2015).

Prueba pericial.

En sentencia del 19/9/2002 (L.S. 312-75), y en decisión del 8/10/2004, recaída in re “Livellara Vda. de Montaña y Ots. en j° 95.286 Montaña de Livellara, Ana y Ots. c/ Gob. de la Provincia y Otros p/ D. y P.” (L.S. 341-231), esta Sala se expidió en relación al valor de la prueba pericial en los casos de responsabilidad profesional de los médicos y hospitales. Se dijo allí lo siguiente:

“Es verdad que, en algunas ocasiones, la causa del daño producido en la actividad profesional médica puede conocerse con certeza, aún sin pericia. Sin embargo, normalmente, los juicios de mala praxis médica versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber.Por eso, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos.”

“También es cierto que la dificultad de la prueba a cargo del paciente ha ido edificando la teoría de las pruebas leviores (para esta noción ver sentencia de esta sala registrada en LS 197-269 del 23/12/1.986, Carros S.R.L., comentada por Jorge Peyrano, “El moderno derecho probatorio posible y su realización judicial”, en L.L. 1.988-A-447 y en Tácticas en el proceso civil, t. III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 19. Conf. para la responsabilidad médica, Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Contratos médicos, Bs. As., ed. La Rocca, 1991, pág. 384), y que la famosa conspiración del silencio, mantiene aún algunos vestigios, aunque algunos autores la crean rota (Ver Vázquez Ferreira, R., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Bs. As., ed. Hammurabi, 1992, pág. 246).”

“Tampoco ignoro que, como afirma Lorenzetti, reproduciendo una sentencia de un tribunal penal, en muchas ocasiones los médicos no son claros cuando se trata de opinar sobre la ciencia que ejercen. No sé si es debido a la circunstancia de pertenecer a una cofradía que se ve expuesta a ataques a veces infundados o a la opinabilidad a que los enfrentan las distintas tendencias médicas a que pertenecen (Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad civil de los médicos, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, t. II, pág. 256).”

“Coincido con Bueres, uno de los magistrados que con mayor rigor ha analizado la responsabilidad médica, tanto desde la judicatura cuanto desde la doctrina, que la prueba pericial no es prueba legal ni vinculante para el magistrado, y que él está dotado de amplias facultades para apreciarla con los límites objetivos que le imponen las reglas de la sana crítica; él puede apartarse de conclusiones del experto si son equívocas, poco fundadas, oscuras, contradictoras.Pero entonces, para formar convicción, el juez podrá requerir todo tipo de explicaciones a los expertos ya designados, ordenar la realización de otro dictamen por nuevos peritos, solicitar opinión al Cuerpo Médico Forense, a las cátedras de las facultades de medicina con competencia en la especialidad de que se trate, recurrir a otras pruebas concluyentes incorporadas a la causa, etc. Es que los abogados y los jueces no sabemos de medicina y, por lo mismo, no podemos polemizar con los médicos ni emitir opiniones propias construidas sobre pilares que no están asentados en el terreno firme del conocimiento serio. Es verdad que si hay orfandad probatoria en punto a los principios médicos a aplicar al caso concreto el magistrado podrá recurrir a las presunciones judiciales, o excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza de una u otra parte. Pero en estos casos, el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no domina o que no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a administrar o desestimar la pretensión intentada por el paciente contra el médico (Bueres, Alberto, Respon-sabilidad civil de los médicos, 2° ed., Bs. As., ed. Hammurabi, 1992, pág. 51).”

Coincide con esta postura la tendencia jurisprudencial según la cual el juez no puede hacer mérito de conocimiento técnico sobre la materia del dictamen del perito: Ello así, podrá desecharlo por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo con sideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito, pues tal conducta puede resultar peligrosa (Voto adherente del Dr. Mirás, Cám. Nac. Civ sala E, 31/5/1996, Doc. Jud.1996-2-434); consecuentemente, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales (Cám. Nac. civ. Sala D, 20/6/1990, JA 1990-IV-129; sala F, 24/8/1982, ED 102-329). (citados en expediente 77825 CEREDA, OLGA ESTER EN J° 142.598/35.030 CEREDA, OLGA PROVINCIA DE MENDOZA D. Y P. S/ INC. CAS, 16/03/2005, LS348-119).

Consentimiento informado.

En punto al consentimiento informado, esta Sala en la causa n° 86.665, caratulada “R. DE S.S.M. DEL H. EN J° 74.065/29.085 R. DE S.S. C/ J.C.C. Y OT. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.” del 31/03/2008, ha expresado que “ello implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual luego de brindársele suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o bien negarse al mismo (Highton Elena I. y Wierzba Sandra M. “La relación médico paciente: el consentimiento informado” Ad.-Hoc Buenos Aires, 2003 2° ed.Actualizada y ampliada). Se entiende que ya que es el paciente quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos de un tratamiento médico determinado, un principio de esclarecimiento es fundamental y en consecuencia, se requiere que pueda conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto y cuáles son las alternativas posibles y cuántas y cuáles, las probabilidades relativas al éxito.”

El consentimiento libre informado de la persona al acto médico es calificado en el derecho internacional como “manifestación del derecho a la integridad de la persona”, el que se traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física (Art.3.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea Niza 7/12/2000 Citado por García Garnica “El consentimiento informado del paciente como acto de ejercicio de sus derechos fundamentales (su tratamiento en el ordenamien-to jurídico Español). En Rev. De Responsabilidad Civil y Seguros 2003 pág.30).

En nuestro derecho se afirma que “el origen de la doctrina del consentimiento informado está () en una idea de libertad: en el derecho del paciente de ejercer su control sobre su propio cuerpo para decidir por sí mismo si someterse o no a una terapia en particular”. Bajo esta doctrina “se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo” (Highton y Wierzba ob. cit. pág.14/16).

Con respecto a la forma en que debe prestarse el consentimiento, se afirma que en principio debe ser considerado un acto no formal en la medida que la ley no provea formalidades especiales para su exteriorización. En este aspecto, art. 19 inc.3 de la Ley de Ejercicio de la Medicina 17.132 exige el consentimiento por escrito del paciente, en el caso de operaciones mutilantes, al igual que el art. 13 de la Ley 24.193 de transplante de órganos y en el caso de experimentación con seres humanos (art. 4 Ley 11.044).

Aún en estos casos la doctrina y jurisprudencia mayoritarias se inclinan por afirmar que la forma escrita resulta exigible ad probationem y no ad solemnitatem. Por ello aún cuando la formalidad no se cumpla en los casos previstos por la ley, pero logra acreditarse que existió consentimiento informado suficiente mediante otras pruebas (confesional, testimonial u otras), tal falencia podría no tener consecuencias disvaliosas, aunque admiten que el consentimiento escrito facilita mucho la prueba (Highton -Wierzba- ob. cit cap. VI, Marcelo López Mesa, ob.cit.).

Aplicación de las pautas mencionadas al sublite.

Adelanto que, en concordancia con lo dictaminado por la Procuración General, considero que el recurso incoado no puede prosperar, en tanto no se advierten en la sentencia impugnada los graves vicios denunciados por el recurrente que tornarían procedente el remedio en trato.

1) El primer agravio del recurrente se dirige a cuestionar la conclusión de la Cámara relativa a que el diagnóstico fue bien efectuado y que la práctica médica era una de las indicadas.

En este aspecto, considero que tales afirmaciones no pueden ser tachadas de arbitrarias si se valora que conforme al informe médico efectuado por el perito del Cuerpo Médico Forense, la técnica sugerida era una alternativa válida para la paciente (cfr. fs. 1856 respuesta 94 de fs. 122/136 y respuesta 01 y 6 de fs.340 y 350, así como también las aclaraciones realizadas en la audiencia filmada), teniendo en cuenta su estado clínico y el fracaso de la terapia medicamentosa a la que fue sometida con anterioridad.

En esta dirección, existe consenso general en que la culpa subjetiva que exige el caso no queda configurada por el simple hecho de elección de un tratamiento o práctica elegida de entre varias posibles de acuerdo a la ciencia médica (v.gr. “en el campo de la actividad médica rige el principio de discrecionalidad, que se manifiesta en la libertad del facultativo para adaptar los sistemas terapéuticos a las circunstancias que cada cuadro clínico exhiba” (CNCiv. Sala A, 25-04-00 “Chapar de Becerra, María c/ Instituto Nac. De Servicios sociales para Jubilados y Pensionados”)). En consecuencia, la elección de una u otra opción terapéutica, dentro de las posibilidades que la ciencia médica acepta, no puede configurar conducta culposa en el marco de una mala praxis.

A ello se agrega que conforme al propio relato de la actora (cfr. fs. 80) y la instrumental por ella misma acompañada, había consultado con anterioridad al Dr. Arrieta (médico en ortopedia y traumatología), quien certificó que presentaba un cuadro de lumbociatalgia en febrero de 1999 (un año antes de su operación), que había solicitado estudios de diagnóstico y posteriormente la había derivado al médico neurocirujano para su tratamiento (cfr. fs. 74), lo que puede hacer suponer, válidamente y sin arbitrariedad, que los tratamientos viables de menor complejidad que la recurrente reclama ya habían sido barajados -ejecutados o no- bajo la dirección del anterior galeno. Por lo demás, surge de la prueba aportada por la propia actora con la demanda que el médico demandado (Dr. A.) dejó constancia el día 14/02/00 que la actora estaba en tratamiento por cuadro de lumbociática, indicándole reposo y medicamentos (cfr. fs.71), por lo que el agravio relativo a la falta de tratamiento previo a la cirugía no puede tener andamiento.

Asimismo, se observa que el médico demandado dejó constancia del tipo de dolor que presentaba la Sra. Q. la afectaba “en su vida laboral y particular” impidiéndole dormir y haciéndole “insoportable la vida” (cfr. fs. 847), constancias que refuerzan la tesis sostenida por la Cámara en cuanto a la severidad de la dolencia que aquejaba a la actora y que la llevó a concurrir, finalmente y tras haber consultado con otros profesionales, al consultorio del accionado.

En función de todo ello, no se aprecia arbitrariedad en las conclusiones de la Cámara relativas al diagnóstico y tratamiento aconsejado, teniendo en cuenta principalmente, tal como he puesto de manifiesto, que la opinión científica incorporada a la causa dictaminó que la cirugía era una opción válida para el cuadro clínico analizado, y conforme la jurisprudencia citada, ello impediría achacar culpa al accionar del galeno en este tramo de su actuación, desde que adoptó uno de los posibles caminos que la medicina propone para este tipo de casos.

2) En relación a la historia clínica, la recurrente reitera los argumentos vertidos en anteriores instancias en cuanto a la irregularidad que representaría el “resumen” confeccionado por el profesional con posterioridad a los actos médicos realizados, actuación que -según su particular postura- autorizaría a suponer que la historia clínica fue “armada” y que el médico accionado intentaba así ocultar su desconocimiento de las características de la paciente.En este tema, considero que las circunstancias denunciadas no logran conmover las conclusiones de la Cámara en cuanto a que, aún cuando ese informe haya sido realizado con posterioridad, ello no habilita a tener por mutilada ni “armada” la historia clínica acompañada, en tanto sólo se trataría de un resumen que refleja lo que luego surge del análisis de sus constancias, sin que se observen elementos de peso que permitan suponer o inferir su carácter apócrifo. En este punto, además, tampoco es irrazonable ni arbitrario que la Cámara haya restado relevancia a la mención que realiza el galeno de los antecedentes quirúrgicos con complicaciones que habría presentado la actora y que habrían sido relatados -según el médico- con posterioridad a su intervención, en tanto no se afirma, ni existe prueba ni indicios que permitan demostrarlo o deducirlo, que las complicaciones supuestamente relatadas por la paciente se relacionen directamente con la complicación que en definitiva causó el daño cuya reparación se pretende en esta causa (fibrosis), por lo que ese dato luce irrelevante para apreciar en concreto la culpa del accionado y su relación causal con el daño. En otras palabras, no se ha alegado ni demostrado siquiera mínimamente que el oportuno conocimiento de tales datos por parte del galeno presentaran algún tipo de relevancia para la cirugía que ejecutó, ni que su desconocimiento posea un vínculo causal con el perjuicio, por lo que tampoco en este aspecto la sentencia luce arbitraria.

3) En relación a los actos quirúrgicos en sí, el análisis de la prueba arrimada no permite tampoco avizorar una valoración desviada de los elementos probatorios incorporados ni omisión de prueba decisiva, circunstancias que impiden acoger el agravio dirigido a cuestionar este punto.En efecto, en relación a la primera cirugía y los actos preparatorios para ella, surge del informe de la Facultad de Medicina que “los tamaños de los tornillos, de las cages están estipuladas y son estándar para las diferentes columnas (lumbar, dorsal y cervical).” “deben tener tamaños apropiados a criterio absoluto del cirujano y en base a su experiencia personal.” “Una vez en el procedimiento quirúrgico los diámetros de los tornillos son elegidos por los estudios auxiliares y por la visión de los pedículos y el tamaño y la dirección del disco a suplantar.” En la respuesta siguiente se informa que el procedimiento adecuado en Mendoza para controlar la correcta colocación de la prótesis es la “radioscopia intraoperatoria” -procedimiento que se realizó conforme al protocolo quirúrgico (fs. 852)-; que las causas para que la paciente continúe con dolor luego de la cirugía de artrodesis pueden ser múltiples, y que al no contar con las placas radiográficas es difícil conjeturar si existió desplazamiento de la cage, añadiendo que el cambio de prótesis “no significa necesariamente errónea elección o defectuosa colocación de la prótesis” aunque ambas afirmaciones pueden ser “tomadas en cuenta”.

De estos elementos de convicción no surge acreditada la culpa endilgada al profesional en el primer tramo de su actuación, en tanto fluye del informe mencionado que el cambio de prótesis no obedece necesariamente a una mala técnica en la elección o colocación, que el mantenimiento del dolor puede obedecer a múltiples variables imposibles de ponderar, y que se cumplió con el procedimiento de rutina para verificar la correcta colocación, en tanto se dejó constancia en el protocolo quirúrgico de esta constatación mediante control de rayos.

Con posterioridad a esta primera práctica y ante la continuidad del síntoma, se efectuó “control radiológico” que mostró “cages a nivel de ligamentos vertebrales comunes posteriores”, decidiéndose nueva cirugía para corregir la prótesis (cfr. fs.837).

La Facultad de Medicina expresa que “en una segunda cirugía aparte de nuevos estudios comparativos con los previos de la primera cirugía, se deben realizar importantes análisis de laboratorio y bacteriológicos, para descartar y prevenir infecciones y sobre todo en el acto quirúrgico proceder con mucha precaución puesto que la anatomía ya está cambiada por las maniobras previas”.

Estas aseveraciones no permiten tampoco achacar culpa al profesional, en tanto surge de la historia clínica que antes de decidir realizar una nueva cirugía efectuó un nuevo estudio de Rx para verificar la ubicación de la prótesis, y al no encontrar otra posible causa del dolor -las cuales pueden ser múltiples y muy variadas conforme expresó el experto-, decidió cambiarla por una más corta de igual diámetro y evaluar los resultados. En cuanto a la necesidad de estudios de laboratorio y bacteriológicos, si bien no se encuentra probada su realización, ello no puede conducir a endilgar responsabilidad al galeno en tanto el daño que aquí se ha invocado -paraparesias severas- no posee vinculación causal con la eventual omisión en realizar esos estudios, por lo que faltaría este presupuesto indispensable del deber de responder.

Con respecto a la tercera intervención, surge de las constancias de autos que se debió evacuar un hematoma del lecho quirúrgico. La Facultad de Medicina informa que “los hematomas en el lecho quirúrgico obedecen a dos causas:a que la hemostasia haya sido defectuosa o a alteraciones sanguíneas en la cascada de coagulación del paciente, así mismo siempre después de un acto quirúrgico de semejantes dimensiones pueden quedar pequeños vasos de tipo venosos que pasan desapercibidos en la prolija coagulación que se realiza y provocar pequeños hematomas en el lecho operado.” Añade que el procedimiento válido para evacuarlos depende del tamaño que presenten, interviniendo a cielo abierto -si es grande- o intentando con una punción percutánea -si es pequeño-.”

El perito médico, por su parte, sostuvo que si bien el fracaso de la hemostasia es una posible causa del hematoma, no puede determinar si en este caso se debió a esa circunstancia, supuesto en el cual también habría que demostrar -al menos de manera indiciaria o con algún grado de certeza- la culpa del galeno en la realización de este procedimiento como elemento ineludible de la atribución de responsabilidad, extremo que tampoco ha sido probado ni existe ningún elemento en la causa que permita siquiera deducirlo.

En virtud de ello, no se avizora tampoco en este tramo de la actuación un accionar imperito o negligente del médico que permita atribuirle responsabilidad, en tanto no se encuentra acreditado que el hematoma se haya debido a una mala técnica para realizar la hemostasia ni que el procedimiento empleado haya sido errado, sino que por el contrario éste era uno de los válidos para corregir esta situación, cuya causa no puede imputarse al accionar del galeno, máxime cuando de los protocolos quirúrgicos surge que en todos los casos se efectuó “hemostasia” para prevenir esta contingencia.

Por lo demás, de la prueba pericial médica surge que la paciente sufrió una fibrosis de la zona operada y que ésto podía traer como complicaciones trastornos motores y sensitivos -daño invocado en esta causa-. Esta afirmación a su vez se corrobora con la RMN de fecha 12/6/00 que luce a fs.36 en donde puede leerse que se aprecia “probable tejido fibroso cicatrizal rodeando el saco tecal a nivel L5-S1” y con la historia clínica del Dr. Chávez (fs. 39) en la que se consigna sospecha de “proceso proliferativo cicatrizal con aracnoiditis de raíces lumbares y sacras”. Por su parte, el experto oficial, al evacuar la pregunta 78 relativa a si la fibrosis era un riesgo típico de este tipo de intervención, contestó que NO, señalando seguidamente que todas las intervenciones quirúrgicas implican un riesgo y que las consecuencias de ellas no se pueden prever (cfr. fs. 1856). Al contestar la pregunta 3 de fs. 340 y 350, el galeno sintetizó que, a su criterio, la disminución funcional que es consecuencia de una aracnoiditis o fibrosis de las envolturas de la médula espinal, no es imputable a la cirugía en sí sino a la reacción inflamatoria secundaria a la injuria quirúrgica.

En la audiencia que se realizó para que el perito diera explicaciones, la cual fue filmada por el inferior -prueba que ha sido acompañada en CD a este Tribunal- el experto aclara que la fibrosis no es predecible y que es una complicación de la cirugía, esté bien o mal hecha. Agrega que es una cicatrización anormal y exagerada de la paciente.

La Facultad de Medicina señala que “una fibrosis (cicatriz) parece (sic) luego de 15 días en cualquier circunstancia y si esta es redundante como para comprimir elementos nerviosos esto se puede hacer notar con RMN y agregando contraste al estudio de alta complejidad.”

En este punto, teniendo en cuenta que la fibrosis no es un riesgo típico de este tipo de intervención y que no es predecible -conforme lo señaló el perito-, no se evidencia tampoco arbitrariedad en la decisión impugnada en tanto no imputó culpa al profesional demandado, puesto que conforme la prueba analizada, no existió error ni desacierto en los diferentes actos quirúrgicos practicados.En otras palabras, no obstante la adecuada técnica empleada, el fin perseguido se malogró por la actuación de un factor externo no imputable al médico, que no era previsible y que no constituía un riesgo típico de este tipo de intervención, de modo tal que no puede sostenerse tampoco que el médico debió preverlo y efectuar estudios específicos para descartarlo. Si en el mejor de los casos imputáramos alguna negligencia al no realizar los estudios que detalla el informe de la Facultad en la respuesta 8) -bacteriológicos y de laboratorio-, esta omisión no presenta la necesaria adecuación causal con las secuelas denunciadas -paraparesias severas-, por lo que también en este supuesto falta un presupuesto de la responsabilidad.

Es que, aún cuando se acepte que mientras más intervenciones se practiquen, habrá más respuesta inflamatoria del organismo, no se encuentra mínimamente acreditado que la segunda y la tercera intervención hayan sido innecesarias u obedecieran a un accionar imperito o negligente del médico -en tanto, repito, la fibrosis no es un riesgo típico ni previsible-, por lo que faltaría la prueba ineludible del factor de atribución.

“La conducta del deudor es culposa en dos casos: a) cuando conociendo la posibilidad de que su conducta pueda implicar una falta en el cumplimiento, el deudor actúa descuidando la previsión necesaria, con la esperanza de que el daño no se produzca; b) cuando no se conoce la posibilidad de un resultado adverso, pero de haberse observado la diligencia exigible, se la habría conocido. Por lo tanto, al deudor no le sirve de excusa el no haber previsto las consecuencias de su omisión si hubiera tenido que preverlas”( Busso, Eduardo B., “Código Civil anotado”, cit., t. III, p. 277, citado por López Mesa, Marcelo, La apreciación de la culpa según la capacidad y circunstancias del agente, Cita Online:AP/DOC/1279/2014). Ninguna de estas circunstancias ha quedado suficientemente acreditada en autos.

En esta temática, se ha sostenido que “como todo tratamiento médico acarrea consigo un margen de imprevisibilidad o álea, no obstante se tomen todas las providencias del caso, por circunstancias diversas -conocidas o no-, el resultado perseguido por la actuación médica puede frustrarse total o parcialmente de modo no siempre reprochable al facultativo” (CNFed. CC Sala III, 20-07 -01 “Salguero, C. c/ Obra Social del Personal del Papel”).

En esta dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene sosteniendo desde hace tiempo que “en los juicios en los que se debate la responsabilidad médica, la prueba debe versar no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, sino también sobre los actos u omisiones del profesional que demuestran una actividad negligente, imprudente o falta de pericia necesaria, pues aquélla no queda comprometida, si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente” (C.S.J.N., 06/07/99, “Schauman de Scaiola, Martha S. c. Provincia de Santa Cruz y otro”, Fallos: 322:1393).

Por lo demás, se observa que el médico accionado ha ilustrado en torno a las circunstancias que condujeron a operar a la actora por segunda y tercera vez, por lo que tampoco podrían considerarse incumplidos los deberes de colaboración que sobre él pesan.En consecuencia, aún aplicando la doctrina de la cargas probatorias dinámicas en relación a las causas de la segunda y la tercera intervención, considero que el profesional ha explicado suficientemente las razones que lo condujeron a adoptar esa decisión, por lo que no cabe tampoco considerar que ha nacido una presunción hominis o judicial en contra del accionado, como la que podría surgir, según alguna doctrina, en casos específicos en que la prueba de la culpa resulte diabólica, acaezca un daño “anormal” o cuando el profesional viole maliciosamente el deber de colaboración procesal, escamoteando al proceso prueba decisiva que no puede dejar de tener en su poder (Boragina, Juan Carlos, Meza, Jorge Alfredo, Inconstitucionalidad del artículo 1735 del nuevo Código Civil y Comercial, Cita Online: AP/DOC/851/2015).

Por consiguiente, la mala praxis como hecho generador del daño reclamado no se encuentra probada, apreciación que se extiende a la relación de causalidad adecuada, en tanto no puede suponerse que el daño invocado derive normal y regularmente de una intervención como las practicadas.

En este punto, es sabido que nuestro derecho recepta la teoría de la causa adecuada para determinar cuál es la causa del daño reclamado, a efectos de establecer los parámetros de la obligación de responder. Incluso así está ahora receptado expresamente por el CCivil y Comercial de la Nación (art.1726). Esto significa que se atribuye la categoría de causa jurídica solamente a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado. En este sentido, no todas las condiciones necesarias de un hecho determinado son equivalentes. Causa de un daño es sólo aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes.Por lo tanto, sólo corresponderá atribuir la entidad de causa idónea de un hecho la que, según un juicio de probabilidad, lo que ocurre habitualmente y conforme a la experiencia de la vida (principio de normalidad), produce u ocasiona el daño que, entonces, se ha de atribuir a aquel evento (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, novena edición, p. 270, N° 590; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, ed. Marcos Lerner, p. 43; esta Sala, 5-4-1999, “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios”, Expte. libre N° 255.011; íd., íd., 23-11-2005, “Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios”, Expte. libre N° 390.230, “L. L. Online”, Gaceta de Paz, Año LXXI, n° 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias”, t. 4, ps. 46 y sigtes., ed. Astrea, Buenos Aires, 1982; todos citados por la CNCiv., Sala B, 12/07/2016 S., E. M. vs. T., H. H. s. Daños y perjuicios, Rubinzal Culzoni ~ Cita online: RC J 4385/16 ).

Por lo demás, “atribuir a los quejosos responsabilidad afirmando que la paciente quedó en peores condiciones después de la operación, importa presumir sin prueba alguna el nexo causal entre la actividad de los facultativos y el daño que se les reclama”, lo que no puede ser admitido conforme al estado normativo y jurisprudencial de la cuestión analizada (causa N° 13-03677006-0/1 caratulada: CLÍNICA J.J. LLAVER EN J° 50.881/47.059 “BARROSO IVANA C/ CLÍNICA J.J. LLAVER Y OTS. P/ ORDINARIO S/ INC.CAS, 28/04/2016).

En virtud de ello, no puede considerarse arbitrario el razonamiento realizado según el cual se concluyó que el lamentable y doloroso cuadro que presenta en la actualidad la actora no encuentra su causa en la actuación del galeno, sino a un inesperado e imprevisto proceso inflamatorio de su organismo en respuesta a las operaciones.

Por otra parte, es preciso recordar que más allá de que se coincida o no con el resultado al que se ha arribado en las instancias inferiores, la instancia extraordinaria abierta sólo permite corregir flagrantes vicios de absurdidad o arbitrariedad, por omisión o valoración desviada de la prueba arrimada, circunstancias que no se evidencian en el sublite, por lo que -atendiendo a la excepcionalidad del remedio-, corresponde también en este punto el rechazo del recurso intentado.

4) En relación al consentimiento informado, la Cámara señaló que a la fecha en que se realizó la intervención no existía obligación legal de obtenerlo por escrito y que ello tampoco había sido alegado por las partes, por lo que exigir este tipo de prueba se convertía en una actividad de cumplimiento imposible. También dijo que todo indicaba que había sido dado en forma verbal y que, en función de la actividad que desarrollaba la actora y su lugar de trabajo, pudo hacer todas las consultas sobre la intervención que se le realizaría, concluyendo así que la información existió.

En primer lugar es preciso aclarar que las operaciones que se le realizaron a la actora fueron llevadas a cabo en el año 2000, momento en el cual aún no había sido dictada la Ley 26.529 (año 2009) que regula los Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y que requiere la forma escrita para los casos de intervenciones quirúrgicas (art.7). Sin embargo, ya para esa época el instituto que estamos analizando había sido receptado por numerosos pactos internacionales que, vale aclarar, fueron incorporados a nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma constitucional de 1994. Entre ellos, merecen ser citados la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10-12-48), proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas; el Convenio de protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma 4-11-50); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16/12/66); el Convenio de Oviedo de Derechos Humanos y Biomedicina (4-4-97) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 7-12-00). Además, otras normas de la legislación argentina fueron abriendo camino a este importante instituto, entre ellas, la Ley 26.130, que establece el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica (art. 4°); la Ley 25.543, referida al Test Diagnóstico del Virus de Inmunodeficiencia Humana a toda mujer embarazada (arts. 3° y 4°); la Ley de Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades auxiliares (art. 19), la Ley 23.798 Ley Nacional del SIDA- y su Decreto Reglamentario 1244/91 (art. 6°) .

Ahora bien, aún reconociendo que existía un deber de información por parte del profesional demandado, y más allá de que se coincida o no con la solución adoptada en este punto por la Cámara, considero que no puede considerarse arbitrario el razonamiento a mérito del cual se concluye que la información existió, acudiendo para ello a una serie de indicios que surgen de la causa y en seguimiento del criterio de la Corte Federal que ha admitido la invocación de indicios para acreditar la existencia de consentimiento informado. (v. decisión del 28/9/2004, Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros., Fallos:327:3925).

Es que si bien la sentencia atacada hace referencia a una obligación de cumplimiento imposible por parte del galeno -criterio que no se comparte- también hace especial hincapié en las condiciones personales de la paciente (Auxiliar de Enfermería) y en que su trabajo estaba estrechamente relacionado con el área de la salud (trabajaba en OSEP), circunstancias que -sin arbitrariedad- pudieron ser tenidas en cuenta como indicios graves para concluir que la información existió, desde que es dable suponer que pudo realizar consultas con otros profesionales del rubro y acceder a información más completa y circunstanciada que el ciudadano común, ajeno por completo a este tipo de explicaciones.

A ello puede añadirse que, tal como surge de la prueba aportada, la actora inició su tratamiento con un médico traumatólogo (Dr. Arrieta), quien en definitiva la derivó a un neurocirujano para que interviniera en su caso, lo que también refuerza la teoría de que la actora, al concurrir al médico demandado, conocía que iba a ser sometida a un tratamiento de mayor complejidad que el que venía recibiendo.

Además, tal como puntualizó el juez de primera instancia, la actora se realizó estudios previos a la cirugía (RMN, laboratorio, etc.) y las prestaciones fueron cubiertas en definitiva por la OSEP (fs. 1373/1395), debiendo para ello concurrir a autorizar órdenes y realizar otros trámites que debieron ampliar sus conocimientos respecto a la práctica a la que sería sometida. Este último indicio fue valorado por esta Sala, junto con otros, como demostrativo de la existencia del consentimiento, indicando que “el resto de los indicios señalados por el tribunal como corroborantes de la prueba documental y pericial no se muestran absurdos ni arbitrarios con los alcances antes referidos desde que: (I) El hecho de que e l paciente fuese asistido por una mutual implica, normalmente, la necesidad de realizar ante el organismo pagante una serie de trámites que requieren de documentación que explicita la práctica médica a realizar.” (Cfr.causa n° 88.223, JAQUIERS, JAVIER en J° 94.013/38.353 JAQUIERS C/ ZALDÍVAR P/ D. Y P. S/ INC.” del 26/07/2007).

En este ámbito, considero además que el hecho de que la complicación invocada por el recurrente como fundamento de la responsabilidad de los accionados resultara absolutamente impredecible y ajena al riesgo típico de la intervención a la que fue sometida la actora -conforme lo dictaminó el perito-, conlleva a negar que dicha eventualidad se encuentre comprendida dentro de los riesgos y efectos posibles que el médico está obligado a informar, puesto que sólo debe hacerlo en relación a aquéllos que son esencialmente previsibles o frecuentes para un médico con conocimientos acordes a su especialidad, y no respecto de todas y cada una de las posibilidades que pueden darse dentro del casi infinito abanico que puede presentarse a partir de una cirugía. En este sentido también se pronunció esta Sala en el fallo anteriormente reseñado, sosteniendo que “cualquiera sea la naturaleza de los riesgos comprendidos en el deber de información (riesgos frecuentes, riesgos graves, etc.) no hay dudas que la obligación supone que los riesgos sean previsibles para un médico avezado (para esta cuestión ver, Highton, Elena y Wierzba, Sandra, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, 2° ed., Bs. As., ed. Ad Hoc, 2003, pág. 509 y ss; Castaño Restrepo, Patricia, y otros, Contrato médico y consentimiento informado, Bs. As., ed. Universidad, 2001, pág. 639; Vázquez Ferreyra, Roberto, El consentimiento informado en la práctica médica, en Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2° ed., Bs As, ed. Hammurabi, 2002, pág. 4° y ss; López Mesa, Marcelo, Pacientes, médicos y consentimiento informado, LL 2007-B-874; Galán Cortés, Julio C., Responsabilidad médica y consentimiento informado, Madrid, ed. Civitas, 2001, pág. 175 y ss; compulsar, además, entre otras, sentencias de la Cám. Nac. Civ.sala M, 30/8/2001, JA 2001-IV-599; ídem 16/9/2002, JA 2003-I-605). Pues bien, según la pericia rendida en autos, a la fecha de la operación quirúrgica, el riesgo finalmente acaecido no era previsible, por lo que, claramente, no estaba comprendido entre los que debían ser informados.

En definitiva, y más allá de que se coincida o no con el resultado al que se ha arribado, los razonamientos esbozados por la Cámara para concluir del modo en que lo hizo en relación a cada uno de los tramos en que el profesional demandado intervino no lucen absurdos, desviados ni ilógicos al confrontarlos con las pruebas arrimadas y en consecuencia, el remedio en trato debe ser rechazado, no sólo en relación al médico accionado, sino también en relación al hospital recurrido, al no haberse acreditado la culpa del galeno ni alguna otra circunstancia que habilite a responsabilizarlo por incumplimiento de su obligación de seguridad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Conforme al resultado al que se arriba en el tratamiento de la primera cuestión, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 34/51 y en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial a fojas 1876 y ss. de los autos N° 27.129/47.034, caratulados: “Q., C. B. c/A., E. y ots. P/Ordinario”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la actora recurrente que resulta vencida (arts. 36 y 148 del CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que S E N T E N C I A :

Mendoza, 14 de junio de 2.017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1°) Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 34/51 de autos.

2°) Imponer las costas de la instancia extraordinaria a la actora recurrente vencida (arts. 36 y 148 del CPC).

3°) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Jorge YAPUR, en la suma de ($.) ; Dr. Ricardo Alfredo CARO, en la suma de ($.); Hernán Aureliano GARCÍA, en la suma de ($.), Guillermo José RUBIO, en la suma de ($.) y Sergio Gustavo BENAROYA, en la suma de ($.). (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 Ley 3641).

NOTIFIQUESE.

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ministro

DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro