Los abogados como interventores profesionales de la realidad. Introducción a la investigación en la ciencia jurídica. Pérez del Viso, Adela

Autor: Pérez del Viso, Adela -.

Fecha: 11-may-2017

Cita: MJ-DOC-10721-AR | MJD10721

Sumario:

I. Introducción. II. El «derecho» como ciencia. III. Instancias en la investigación jurídica. IV. Aspecto dinámico de la investigación. La investigación como proceso. V. Referencias bibliográficas.

Doctrina:

Por Adela Pérez del Viso (*)

«Si he visto más lejos, es porque estoy sentado sobre los hombros de gigantes». Frase atribuida a Isaac Newton, en una carta dirigida a Robert Hooke, en el siglo XVI.

Nota previa: El presente artículo ha sido creado originariamente para trabajar en un taller sobre «investigación y redacción de textos jurídicos», en la facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo, sede San Luis, abril de 2017.

I. INTRODUCCIÓN

La frase con la que comenzamos, con una imagen que nos representa encaramándonos en los hombros de personas gigantes, es muy especial y útil para definir la situación en que se encuentran los investigadores del derecho. El que investiga lo hace al principio tímidamente y hasta con temor y vergüenza, y va tomando poco a poco coraje; se da cuenta de que ningún aporte científico es totalmente original, sino que constantemente el investigador debe leer y estudiar toda la bibliografía que existe sobre un tema, y luego, sobre esos hombros de gigantes, arrojarse a enunciar nuevas ideas o puntos de vista. Así se va sumando un conocimiento sobre otro y se crea ciencia.

El término «investigación» refiere a un «proceso de generación de conocimientos» que obliga a relacionar diversos y heterogéneos fragmentos de información sobre un campo problemático determinado, y a poner en duda prácticas, relaciones y sentidos comunes que hasta ese momento circulaban en lo cotidiano (Vanucci, L.: 2011). Con la investigación, se construye «nuevo conocimiento de manera rigurosa y sistemática» acerca de alguna problemática (En este caso, la «problemática jurídica»).

Se trata de una actividad intelectual que nos permite descubrir soluciones jurídicas adecuadas para un problema que plantee la vida social en un momento dado, profundizando el análisis de ese problema, a los fines de entender, adecuar o proponer un ordenamiento jurídico al mismo.

II.EL «DERECHO» COMO CIENCIA

La investigación jurídica parte de la base de que el derecho es una ciencia, y por lo tanto, forma parte del campo de estudio de la epistemología (estudio de las ciencias). La «epistemología» es el ‘estudio de los problemas del conocimiento científico’, tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención de dicho conocimiento, y los criterios con los cuales se lo justifica o invalida. (Klimovsky, G.: p. 8).

Esta ciencia jurídica, como toda ciencia, procede de la siguiente forma:

– No acepta el conocimiento y la realidad que se le presenta como algo dado, sino que constantemente busca entenderlo, criticarlo, analizarlo en sus nuevos contextos históricos.

– Intenta proceder del modo más objetivo posible.

– Por tanto, no expone solo la teoría del investigador, sino que busca analizar otras diversas teorías, contraponiéndolas, creando un marco lo más rico posible de análisis del mismo fenómeno.

«Para el investigador, es igualmente de interés una teoría nueva, contemporánea, que las teorías tradicionales que en su momento tuvieron gran prestancia (como la mecánica newtoniana). Al igual que un filósofo, frente a cualquier teoría y con independencia de que esté apoyada por la tradición o sea muy reciente, se preguntará por su aparición como fenómeno histórico, social o psicológico, por qué hay que considerarla como buena o mala, o cuáles son los criterios para decidir si una teoría es mejor o peor que otra». (Klimovsky, G.: p. 8).

– La ciencia jurídica utiliza «métodos» para la investigación. Es más, el problema del investigador es la búsqueda de estrategias para incrementar el conocimiento.

III. INSTANCIAS EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En el proceso de investigación jurídica, también pueden distinguirse algunas «instancias», entre el punto de partida y el momento de la producción final y su presentación a la sociedad para su apreciación, validación o utilización en futuros estudios.

1.El diseño de la investigación

El diseño de la investigación se produce al principio de todo. Consiste en una serie de decisiones que toma el investigador antes de proseguir, y que involucran lo siguiente:

A. Decisiones acerca de cómo recortará el objeto de estudio o campo de estudio.

B. Cuál será su punto de vista para analizarlo; en esta parte, el investigador no podrá evitar encontrarse permeado de su propia cosmovisión o ideología.

C. Cuáles estrategias metodológicas adoptará para examinar sus datos y extraer pruebas. (¿Utilizará estadísticas para comprobar sus dichos? ¿Realizará un análisis histórico del origen de tal institución jurídica? ¿Utilizará el análisis de todas las definiciones y puntos de vista de otros autores sobre un tema y luego expondrá el propio? Será un documento estrictamente basado en el derecho positivo o comprenderá aportes de la ciencia sociológica, psicológica, y otras ciencias en interdisciplinariedad? ¿El documento contendrá una frase literaria disparadora o no, y cuál?

D. Decidir quiénes van a trabajar en la investigación, qué subcampo del trabajo tendrá cada uno a cargo, o qué funciones tendrá cada uno.

2. El proyecto de investigación

Cuando se desea presentar la idea o proyecto ante determinadas autoridades para lograr su financiamiento o publicación, se les presenta un «esquema» de lo que se trabajará. Ese documento destinado a un organismo o instancia de control se denomina «proyecto de investigación».

«El proyecto de investigación contiene la información central sobre el diseño, una información concisa sobre los objetivos, metas en tiempo y espacio, plan de actividades, estructura del presupuesto, etc. Contiene la información necesaria para el control de gestión de la investigación» (Samaja, J.: p. 12).

3. La instancia de validación

En esta parte, el investigador jurídico debe encontrar las mejores estrategias argumentativas para persuadir al lector de la veracidad aproximada de lo que está exponiendo. Para ello utiliza según Samaja, «lugares comunes» propios de su saber científico.O como dice Kuhn, «valores de su matriz disciplinaria». Por ejemplo, en el caso de la investigación jurídica, el autor, luego de analizar una institución desde uno y otro punto de vista, luego de traer los antecedentes históricos de ese instituto, luego de analizar su naturaleza jurídica diciendo lo que esa institución «no es», termina definiendo lo que para el autor «sí es» tal instituto, y «lo valida exponiendo determinados fallos jurisprudenciales» que, consciente o inconscientemente han aplicado tal noción en la vida real. Está validando su postura o su hipótesis.

Una parte importante de la «validación» es examinar la «fuente de la autoridad del saber». (Samaja, J.: p. 5).

Si un autor luego de analizar un tema concluye solo con «su definición» y ese autor es novel, no muy reconocido, ello significa que su conclusión probablemente carecerá de suficiente validación. En cambio, lo que conviene es arribar a una conclusión determinada apoyándose en un conjunto de creencias, o una escuela de pensamiento determinada, para validar nuestro punto de vista. También podemos validarlo expresando de qué manera nuestra tesis se ha convertido en norma jurídica positiva, o si ha sido sostenida por determinada corriente de jurisprudencia.

Otra forma de lograr validación es aplicando la regla de oro de toda investigación, producción literaria, escritura de texto: citar acabadamente la fuente, de forma tal que el que lee el texto pueda «ir y buscar» aquella frase o párrafo en su origen y corroborar que aquello que dice el investigador es cierto.

4. La publicación y difusión

El proyecto puede consistir en un libro, un tratado, o bien una simple «nota a fallo», o un artículo para un periódico jurídico.

Debemos aclarar que consideramos de un modo amplio el concepto de «escritos jurídicos», y por ende entendemos que incluye a los pronunciamientos judiciales, dictámenes de asesores letrados oficiales, fiscales y procuradores; ellos también deberán cumplir con la mayoría de estos pasos:un diseño de investigación (aunque acotado al contenido sobre el que deben pronunciarse), un método o método de búsquedas, la validación suficiente; y recibirán la publicidad propia del expediente en dictaminan, y si la pieza jurídica es relevante, también la publicidad en la página oficial del Poder Judicial o en un periódico juridicial en soporte papel o en línea («on line»).

Lo ideal para un autor o investigador es lograr la publicación de su obra; incluso es posible lograr la publicación de una misma obra (v. gr., un artículo) en dos fuentes editoriales distintas. Ello asegura la adecuada difusión y el aliento al investigador para seguir realizando tan noble actividad.

IV. ASPECTO DINÁMICO DE LA INVESTIGACIÓN. LA INVESTIGACIÓN COMO PROCESO

En este punto, reiteramos que la investigación es un proceso, no un único acto. La noción de «proceso» implica una serie de transformaciones que comienzan a ocurrirle a cierta cosa hasta que finalmente alcanza cierto estado.

«Quien emplea la palabra “proceso” presupone estos significados elementales: a. un estado inicial de cierto asunto o tema. b. una serie de operaciones de transformación que comienzan a suceder y siguen sucediendo hasta que c. aparece un estado final: un producto en que el proceso “se extingue”». (Samaja, J.: 2006, p. 2).

Esa definición nos permite demarcar «tres momentos básicos» de la investigación:

– El momento de definir y recortar el objeto de la investigación.

– La decisión sobre el curso de acción que tomará el investigador, es decir, el método que utilizará.

– El momento en que se arriba al producto final que se desea alcanzar. La visión del objetivo final.

1. El objeto de la investigación

A. El acto de creación y construcción del objeto:

No se puede investigar «toda la realidad». Diríamos que no se puede investigar tampoco toda una rama del derecho; por ejemplo, el derecho laboral.Es más, no se podría investigar, así ampliamente, «el instituto de la acción en el caso de “riesgos de l trabajo”».

Lo que debe caracterizar al investigador es la decisión inicial de recortar su campo de estudio, el cual constituirá el «Objeto de su investigación».

Desde ese punto de vista, el «recorte» que hace el investigador es en sí un «acto de creación y de construcción». El objeto de estudio está construido teniendo como elementos el objeto real con sus diversas facetas (v. gr. las estadísticas por accidente de trabajo, las posibles medidas de prevención (aportadas por la medicina y por la ingeniería), las normas de derecho positivo que rigen los accidentes de trabajo, la historia del derecho en relación con las instituciones jurídicas, o bien la forma en que está regulado en otros países), y el acto de recorte del campo de estudio, que parte del pensamiento y la concepción del investigador. «Según Pierre Bourdieu, el acto científico fundamental es la construcción del objeto, y (Bourdieu) da total primacía a esta instancia en la producción el conocimiento». (Duhalde, Miguel Ángel: 1999, p. 32).

Esta decisión de construir el objeto de estudio tiene que ser refrendada y mantenida durante todo el proceso investigativo, ya que existe la tendencia (sobre todo en los espíritus analíticos) de seguir profundizando una y otra vez, encontrando en el camino elegido nuevas divergencias que siempre parecen interesantes, pero que nos alejan del objeto construido, dejando al texto de la investigador exangüe, sin forma, como si fuera un mar o un océano de materia aún por desarrollar. Se pierde así la investigación y se convierte en un devenir sin rumbo. «Comúnmente se tiende a confundir el hecho de construir el objeto con un momento inicial, inaugural, para luego continuar con el trabajo propiamente dicho.(…) Sin embargo el trabajo de construcción no es algo que se hace al principio, de una sola vez y para siempre, sino que la construcción se da paso a paso, con el análisis, la revisión, corrección y permanente crítica del proceso de producción de conocimientos». (Duhalde, Miguel Ángel: op. cit., p. 32).

Es en esta parte de la delimitación del objeto, que el investigador se basa en un marco teórico que le permite planificar qué va a hacer, «producir, proyectar y concretar su propuesta» (Duhalde, Miguel Ángel: op. cit., p. 33), y lo hace sobre la base de determinados paradigmas que orientan su abordaje de la realidad.

B. Influencia de los paradigmas en la construcción del objeto de investigación

En las ciencias sociales, «paradigmas son marcos teóricos, metodológicos utilizados por un investigador para interpretar los fenómenos sociales en el contexto de una determinada sociedad». (Irene Vasilachis de Gialdino, Métodos Cualitativos I, los problemas teórico epistemológicos).

Estos paradigmas van a influir profundamente la forma en que el investigador realiza el recorte del objeto de investigación, como también el o los métodos que va a adoptar.

Por ejemplo:

a. Si el investigador es positivista y entiende que lo único que es relevante en el estudio del derecho, es la norma sancionada, va a recortar su objeto de estudio analizando esta última, y tratando de realizar diversas interpretaciones al espíritu y a la letra de la ley.No va a actuar interdisciplinariamente (no utilizará aportes de la sociología, la psicología, la medicina), porque todo ello es ajeno a la «lege lata». El método que va a utilizar será un método lógico deductivo partiendo de la norma y su texto (y buscando a qué se aplica y a qué no se aplica), y difícilmente utilice otros métodos tales como una estadística para analizar la realidad que la norma rige, o un método histórico que muestre cómo el Derecho regía la cuestión en tiempos pretéritos (carecería de sentido, porque para el que cree solo en el derecho positivo, las normas derogadas ya dejaron de tener significación).

b. Casos en que el investigador no es «positivista»

La idea del iluminismo consistía en que solo era ciencia aquella porción de conocimiento que era medible, pesable y verificable, sujeta a leyes inexorables del universo, sometida a autoridades de validación, y basada en la absoluta objetividad. El resto del conocimiento sobre la realidad que es objeto de la norma sería para el positivista tan solo un dislate, un disfrute filosófico, y no calificaba como ciencia. Sin embargo, se ha avanzado en este sentido, y se reconoce que existen las ciencias sociales, de las que el Derecho es parte. «En las ciencias sociales no es posible la absoluta neutralidad en la investigación, pues la pregunta al objeto, su recorte, definición, observación y abordaje, indefectiblemente la hace un sujeto que forma parte de relaciones sociales, que a la vez son su objeto de estudio» (Duhalde M.: p. 40).

Por tanto, el derecho es mucho más que la norma positiva. Existen nuevas posturas donde el investigador entiende que el derecho está constituido por:

– El orden normativo y las conductas de las personas en interrelación (teoría egológica de Carlos Cossio; norma y conducta).

– La realidad, el orden normativo y los valores (teoría trialista Werner Goldschmidt; conducta, norma y justicia).

– La realidad, las normas, los valores, y la conducta transformadora. (Teoría sistémica del Dr.Rodolfo Capón Filas y el Equipo Federal de Trabajo). En esta última postura, se incorpora la «conducta transformadora», «de forma tal que los componentes estáticos de justicia, conducta y norma se dinamizan por la presencia activa de los actores sociales y de los decisores jurídicos cuya intervención en el proceso de avance del derecho es indudablemente de la mayor trascendencia». (Candelero, M.: Breve nota sobre la teoría sistémica).

Todo ello debe reflejarse en el objeto de la investigación, en el recorte del campo de estudio que hace el investigador (su objeto construido) y el punto de vista con el cual lo abordará.

2. En cuanto al método (el curso de acción del investigador)

A. Pluralismo metodológico

Según el autor Miguel Ángel Duhalde, no se debe reducir el aspecto del método a la mera aplicación de técnicas, dado que «método» involucra muy diversos aspectos y decisiones: asumir que la realidad es dinámica o estable; realizar un estudio de casos aislados o pretender llegar a generalizaciones; orientar la investigación en forma inductiva o deductiva; reconocer la subjetividad o aferrarse a la objetividad (v. gr. a la norma escrita); realizar un enfoque cualitativo o cuantitativo. (Duhalde, M.: p. 61; citando a Reichardt y Cook).

El positivismo pretendía estudiar la realidad de una sola manera (monismo metodológico); en ese caso, un abordaje positivista de un tema implicaría estudiar todas las normas (leyes, reglamentos) que rigen una institución, de manera integrada, hasta agotar el tema de la «lege lata».

Sin embargo, se plantea la posibilidad de que existan diversos abordajes y diversos métodos, que se pueden utilizar de manera integrada (pluralismo metodológico).

B.El investigador creará derecho

Además de ello, quien investiga y escribe notas y artículos de derecho, crea derecho (esto es indiscutible, puesto que crea doctrina, que es una fuente eminente del derecho). Crea derecho, y lo hace desde una mirada no solo teórica, sino también eminentemente basada en su propia práctica (su práctica como asesor, como abogado litigante, como docente universitario o secundario, como juez, como sumariante judicial, etc). «No solo la teoría orienta la práctica, sino que la misma práctica permite además construir y estructurar permanentemente a la teoría. La teoría y la práctica no pueden separarse porque son dimensiones inseparables, que se constituyen mutuamente en un proceso dialéctico». (Duhalde, M.: p. 63).

C. Algunos métodos de la ciencia jurídica

Algunos métodos que podemos utilizar en la Investigación en la Ciencia del Derecho son los siguientes:

a. El método inductivo

Consiste en inferir de un número finito de casos lo que ocurre en una generalidad de casos de una cierta clase. «Es un método propicio para partir de la experiencia cotidiana y la observación del contexto, para captar la realidad y construir conocimientos en relación con ella». (Duhalde, M.: p. 63). En la ciencia del derecho, este método tiene una aplicación limitada. Puede observarse su uso, por ejemplo:

– Cuando en una producción determinada se analiza la casuística alrededor de un instituto jurídico, y a partir de allí, se enumeran coincidencias que podrían ser consideradas normas aproximadamente generales de aplicación jurisprudencial.

– Cuando, por búsqueda de palabras claves, se crea un banco de datos alrededor de determinada institución jurídica.

– Cuando se realiza una reseña de los votos de magistrados integrantes de una o más Cámaras, descubriendo coincidencias o divergencias. Por ejemplo, en el fallo «Pagan RubénDarío c/ Coop, Agropecuaria de Monte Ralo Ltda. s/ abreviado. Recurso de casación» del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba (fallo del 28/10/2004 Microjuris MJU 47633 AR) , se ha dicho:«Conforme a la reseña de los votos, se advierte el palmario enfrentamiento de criterios de los Sres. Vocales, tanto en el mérito atribuido al material probatorio (autorizaciones de venta, testimoniales y confesional); en la forma de interpretar la realización del negocio y, obviamente, en las conclusiones vertidas respecto a la procedencia de la apelación incoada».

– Cuando se realiza un estudio de casos

El estudio de casos puede ser un método de enseñanza en la facultad y en este caso referirse a casos ideales o planteos teóricos que se presentan al alumno para su solución, a modo de juego de roles o simulación.

Sin embargo, para la «Investigación en la Ciencia del Derecho», nos referimos a estudio de casos reales, ocurridos en el día a día y que hayan sido planteados ante la Justicia; se estudiarán sus diversas facetas, su descripción, sus aristas fácticas, psicológicas y sociológicas, y la forma en que la autoridad judicial procedió y resolvió. De esta manera, del estudio de u no o más casos significativos, pueden llegar a sacarse determinadas conclusiones que implican probabilidad, dado que no se cuenta con la prueba de que lo mismo ocurre en todos los casos.Los casos que se utilicen deben ser relevantes y significativos («leading cases»). La búsqueda de los casos se ve facilitada por la existencia de bases de datos y publicaciones periódicas «online» (por suscripción o abiertas) basadas en la palabra clave.

Forma parte también del área «estudio de casos»:

– Los cuadros de rubros indemnizatorios que realiza una editorial al comienzo o al final de la publicación de un caso determinado, estableciendo por ejemplo cuánto recibió la parte actora por daño moral, por daño físico, especificando los datos de la víctima, los datos del hecho, cuadro indemnizatorio, y en qué lugar del cuerpo ocurrió la lesión.

– Cuando en un escrito judicial, luego de una argumentación propia del abogado en defensa o exaltación de los derechos de su parte, se «corona» la exposición con la mención de un caso jurisprudencial (pensemos que es un caso, válido teóricamente para el actor y demandado de ese único caso; y sin embargo lo traemos a colación por su significatividad, coincidencia con nuestros argumentos, y en un intento de que sea considerado una regla general aplicable a este otro caso donde estamos argumentando).

– Cuando en un fallo judicial el juez o el Tribunal mencionan un precedente determinado o una serie de casos anteriores.Ej.:

«Aun si, por hipótesis, se aceptara que la cuestión planteada en autos involucra derechos de la tercera categoría identificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando 12.° del caso “Halabi” del 24/2/09 (Fallos 332:111), esto es, derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, de carácter divisible, afectados por un hecho único o continuado (causa fáctica o normativa común), correspondería señalar que la legitimación pretendida por la actora no podría igualmente ser aceptada toda vez que, en la especie, no concurre la condición requerida en ese precedente relativa a que el interés individual considerado no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia» (considerando 13.°). Es que, en efecto, la cuestión vinculada a la operatividad de la cláusula contractual impugnada y sus consecuencias económicas no es de menor cuantía, y lejos de poder ser afirmada con referencia a ella la existencia de una dificultad en el acceso a la justicia para su examen, “la jurisprudencia de esta alzada mercantil muestra varios ejemplos” en los que el ejercicio de las acciones individuales han tenido una respuesta jurisdiccional concreta (véase, entre otros: CNCom. Sala A, 21.11.00, “Liotta, L. c/ Compañía Argentina Visión”, JA 2002-I, p. 834; CNCom. Sala D, 8.11.02, “Rodríguez, Enrique c/ Lua Seguros La Porteña”)». (Cam. Nac. Apelaciones en lo Com. Sala D “Consumidores Financieros asociación civil para su defensa c/ HSBC La Buenos Aires s ordinario- 8-4-2014. MJ JUM 88543 AR Microjuris).

En general, entonces, cabe decir que si bien el método inductivo en las ciencias sociales tiene graves impedimentos para arribar a una norma general que se pueda enunciar, «de todas maneras, este modo de abordar la realidad tiene un gran potencial pues le da significatividad al trabajo con los fenómenos sociales y naturales». (Duhalde, M.: p. 63).

B.El método deductivo

«El método deductivo se realiza tomando como fundamentos algunos principios o conocimientos generales, que son aplicables, para inferir conclusiones particulares en el área. En materia jurídica, el método deductivo se realiza principalmente mediante las técnicas de la aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos« (UNAM, La metodología de la investigación científica del derecho, P 69)

Observamos el uso del método deductivo, por ejemplo:

– Cuando en un fallo judicial se establece una conclusión de esta manera: «Si. entonces…». Ej.: «Si los cocontratantes se obligaron con la acreedora al pago de los servicios por separado, la obligada al pago es aquella que hizo uso de los servicios».

Autos «Jupa Visa S. A. c/ Austral LíneasAéreas Cielos del Sur S. A. y ot. cumpl. de contrato. C. N. A. Civ y Com. Fed.» , Sala 3, 19/8/2008, Microjuris MJ JUM 38972 AR.

– Cuando en un artículo de doctrina se enuncia, por ejemplo: «Del texto transcrito del art. 4016 bis, segundo párrafo, del C. Civil, “se desprende” que los únicos requisitos de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de adquirir el dominio de automotores y otras cosas muebles registrables por este modo originario, son: 1. la posesión continua, 2. y de buena fe de la cosa por el poseedor, 3. durante el lapso de 2 (dos) años». (Lloveras, Antonio: «Discrepancias interpretativas respecto a los supuestos y requisitos de la prescripción adquisitiva bienal de cosas muebles registrables» 16/10/2007, Microjuris MJ DOC 3279 AR). Ese «se desprende» equivale a «ergo» o a «en consecuencia», propio de la parte final de un silogismo. Es el método deductivo.

– También puede enunciarse una «deducción negativa», es decir, lo que no se incluye en una conclusión, lo que no es algo determinado: «Como surge expresamente de los textos legales implicados, el poseedor de mala fe de cosas muebles… está “expresamente excluido del supuesto” del art. 2.412 , y de los supuestos de adquisición por prescripción del art.4.016 bis del C. Civil, y de la convalidación “in tabulas” del art. 4 del Decreto Ley N.º 6.582/58» (Lloveras, Antonio: op. cit.).

C. El método dialéctico El método dialéctico es un proceso de conocimiento que va «de lo concreto a lo abstracto y de este último nuevamente a lo concreto; es decir, partir de la realidad concreta para llegar a la verdad en lo concreto del pensamiento, un nuevo pensamiento que tiene como característica esencial la unidad de la diversidad (…) todos los objetos factibles de ser abordados en la realidad social contienen estas contradicciones que favorecen el análisis de los aspectos de un objeto, su base interna y su constitución básica de opuestos» (Duhalde, Miguel Ángel: p. 66).

En la ciencia del derecho, puede utilizarse el método dialéctico para investigar en determinadas áreas o ramas en las que se involucran otras disciplinas que estudian la misma realidad, desde otra perspectiva o ciencia; también se utilizará el método dialéctico cuando quien investiga se aparta del punto en el que se encuentra y concurre a otra fuente que dice algo distinto, para luego volver al primer punto de vista, con una mirada cambiada y enriquecida.

Por ejemplo, el método dialéctico puede ser utilizado para analizar casos de accidentes de trabajo. Se analiza el caso y las normas que son vigentes y aplicables en el momento. Luego, se describe la situación de seguridad o inseguridad en el trabajo, las posturas ergonómicas utilizadas o no, las medidas de seguridad que se han tomado en el caso concreto. Qué es lo que explica y prescribe en ese caso la ingeniería de la seguridad e higiene en el trabajo; qué estadísticas existen en la materia. Se vuelve a analizar la norma para arribar a una adecuada interpretación y para observar si la letra y el espíritu de la norma prescriben algo determinado, a la luz de lo iluminado por las otras dos ciencias.Y así, hasta arribar a una conclusión que se base en la norma, pero también en la ciencia de la ingeniería, y por ende en los casos de la vida real.

Otro ejemplo tomado del derecho penal: En el fallo PEX 15787/8 caratulado «Gómez Camozzi, Lindolfo Nicolás s/ Desbaratamiento de Derechos Acordados y Estafa Procesal en Concurso Ideal, Expte. N.° 885 8», el S. T. de Justicia de Corrientes rechazó la aplicación de la «probation» en causa por homicidio culposo en Corrientes, teniendo en cuenta la opinión negativa de la madre de la víctima para la aplicación del instituto. Se dijo que la concesión de la «probation» no era obligatoria ni automática. Es decir, se consultó una fuente autorizada de la vida real cotidiana del imputado, quien aportó su visión de cuál podría ser el resultado de la «probation» solicitada; y se «volvió» a la norma analizando que esta última no prescribe la posibilidad de la «probation» como algo obligatorio o automático. Por tanto, se utilizó el método dialéctico.

D. El método dialéctico y la interdisciplinariedad en el estudio del derecho

El método dialéctico permite la aplicación de la interdisciplinariedad en el derecho, lo cual no conspira contra la especialización en el derecho. Todo lo contrario, la interdisciplinariedad es otra arista de la adquisición o construcción del conocimiento, y lo enriquece. Los diversos especialistas (desde sus propios conocimientos científicos) aportan una luz u óptica diferente sobre la misma porción de realidad. Un proyecto de investigación que es llevado adelante por científicos de diversas vertientes, o bien por un estudioso del derecho que se permite introducir conocimientos provenientes de otras ciencias implicará un proyecto de investigación «en áreas y subáreas de conocimientos comunes a cada uno de los participantes, usando para sí teorías, métodos y resultados aportados por cada ciencia. Existen cada vez más áreas del conocimiento humano cuya investigación -y estudio- solo puede ser hecha por grupos de especialistas de diferentes disciplinas.Diversos marcos conceptuales y de trabajo de estos grupos deben ser alentados y desarrollados» (UNAM, Suárez Farías: p. 8)

E. El método de comparación y analogía

«Este método consiste en la comparación de fenómenos por sus semejanzas y diferencias. Este método va de lo conocido a lo conocido. (…) situación que origina la comparación histórica y la comparación sociológica» (UNAM, Ponce de León, Armenta: p. 69).

Ej.: El Dr. Ernesto Krotoschin, en su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, comienza el tomo I analizando la hi storia del trabajo y de qué manera fue cambiando el posicionamiento de los trabajadores en relación con los superiores y / o amos y / o requirentes del trabajo y / o actuales empleadores. «El derecho del trabajo en un sentido amplio existe desde el comienzo de toda evolución cultural y jurídica y desde que se prestó trabajo, servicio, en provecho de otro. Pero este concepto amplio del derecho del trabajo que comprende reglas sobre prestación de trabajo humano en general, no es el concepto que se adopta hoy en día, sino que este se limita al derecho particular de los trabajadores dependientes en el sentido actual del término». (Krotoschin, E.: p. 19). Este autor, en este párrafo, está comparando el trabajo en la antigüedad con el trabajo en los momentos actuales, para arrojar una nueva luz acerca del contenido del derecho laboral.

F. El método histórico normativo

Este método analiza de qué manera esa misma realidad social fue siendo regulada en la historia. «En el campo del derecho el conocimiento pleno de las instituciones jurídicas solo es posible si consideramos su evolución histórica. Este método se complementa con la mayoría de los demás». (UNAM, Ponce de León, Armenta: p.69).

Por ejemplo, al comenzar a tratar la cuestión de la Ley de Contrato de trabajo, el autor Krotoschin -antes citado- afirma lo siguiente:

«En la Argentina, como en muchos otros países, la constitucionalización del derecho del trabajo representa en realidad una fase de la evolución jurídica que no significa el comienzo absoluto de una nueva era, sino más bien la continuación de un estado de cosas que en gran parte ya se había alcanzado gracias a la legislación anterior. Existían con anterioridad leyes que aseguraban la jornada limitada, el descanso y vacaciones pagadas, el salario mínimo vital, protección contra el despido arbitrario, estabilidad del empleo público. (…) se habían dictado normas de organización sindical. Pero la reforma constitucional de 1957 consagró una orientación definida (art. 14 bis ) cuya interpretación se discutió mucho y sigue discutiéndose, sobre todo después de haberse sancionado las leyes 14.455 (1958) 20.615 así como la Ley 22.105 que reemplazó a esta última». (Krotoschin, E.: p. 41).

Con el método histórico normativo y, a su vez, un análisis de la realidad social que rige un instituto determinado, puede descubrirse qué vaivenes ha tenido la norma vigente para la cuestión, qué intereses se ponen en juego, y qué sectores de la sociedad está protegiendo o desprotegiendo a lo largo del tiempo.

G. Método comparativo normativo

En este caso, en vez de comparar cómo las normas sobre un instituto determinado van evolucionando en el tiempo en un determinado lugar o país, el investigador se posiciona en un momento dado, (generalmente en el presente de su investigación) y disecciona qué dicen las normas sobre esta institución en dos o más países distintos. Es el análisis comparado del derecho.Auxilian en gran medida al método comparativo normativo, las siguientes técnicas:

– Técnica de la división de un tema por variables (a qué sector de la población se dirige la norma, edades, género, estado civil, descripción en general; qué consecuencias traen determinados los actos o hechos en el otro país y en el propio; montos indemnizatorios en uno y otro lugar; términos de prescripción en uno y otro lugar); utilización de cuadros comparativos.

– Técnica de la traducción para comprender el contenido de las normas y casos de otros países.

En cuanto a la importancia del estudio comparado del derecho, puede decirse que muchas veces uno o más casos determinados de otro país, mediante este estudio comparativo, llegan a tener una gran influencia en la doctrina o jurisprudencia del propio.

Es lo que ocurrió con el caso «Swift / Deltec». «Hacia principios de la década del ’70 en el ámbito judicial se conoció una sentencia (…) la cual dispone que la totalidad del conjunto económico de una empresa tiene que responder por las deudas de cada uno de sus segmentos, es decir, sus filiales. El caso se dio cuando la empresa Swift de La Plata presentó un concurso preventivo de acreedores, pero durante la investigación del mismo se pudo verificar que, en verdad, existía un crédito en favor de la multinacional Deltec, aunque la realidad era que la empresa concursada no era ni más ni menos que una subsidiaria de la segunda. Al intentar esta maniobra, la multinacional se convertía en acreedora de su filial, y podía votar en la junta y, de ese modo, avalar la propuesta de acuerdo presentada por Swift, la cual era perjudicial para los reclamantes minoritarios; el juez de ese entonces, Salvador María Lozada, el 8 de noviembre de 1972 aplicó la teoría de la desestimación y demostró que Swift y Deltec eran la misma persona». (Punto Jus, Leonardo Scolpatti).

De dónde había sacado el Dr. Salvador María Lozada «la teoría de la desestimación»? Del derecho comparado.En efecto, en ese preclaro caso, lo que hizo el magistrado fue utilizar una norma surgida de precedentes jurisprudenciales de Estados Unidos, llamada «the disregard doctrine» o «piercing the corporate veil», norma de CommonLaw, que era utilizada por los jueces de los Estados como «equitable remedy»; es decir, un tipo de acción o de decisión judicial que implica el balanceo de medidas entre partes contrapuestas o paliar normas judiciales que protegían excesivamente a la empresa y dejaban a un lado a los acreedores más débiles de la misma. (Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial regulation, Macey Jonathan, 2014).

Si el juez Salvador María Lozada no hubiese ido más allá del derecho positivo argentino, y no se hubiese animado a estudiar la doctrina y jurisprudencia de otro país, el caso Swift / Deltec (que luego tuvo mucha influencia en sucesivas normas que se dictaron en derecho societario y tributario) no hubiese existido.

3. En cuanto al producto final de la investigación

Hemos dicho que existen tres aspectos en la investigación:

– El recorte del objeto.

– El camino o método.

– Y el producto final que se desea alcanzar.

Este producto final dependerá de los otros dos aspectos y de cuán fieles hemos sido durante todo el camino, en mantenernos en el recorte epistemológico de la realidad que hicimos al delimitar el objeto.

En derecho, no existe «un solo tipo de producto final o de texto»; es más, estas producciones están en constante cambio y aparición de nuevos formatos, con el advenimiento de la tecnología, nuevas necesidades y nuevas soluciones a ellas.

En efecto, el producto final puede consistir en lo siguiente:

A. Una nota a fallo: donde se acompaña el fallo concreto, en su totalidad, y con toda la referencia como para poder ubicarlo en los Anales, repertorios o bien en los servicios informativos de internet; se adjunta también una reseña que permita entender el fallo en unos pocos minutos sin necesidad de leerlo extensamente; y a continuación el autor analiza el fallo desde diversos puntos de vista.La nota a fallo suele ser corta y concisa. Actúa como una primera aproximación a los casos novedosos y señeros.

B. Un artículo que se publicará en un diario judicial o publicación jurídica, sea de acceso gratuito o restringido.

C. Una nota de actualidad que describa una situación dada; suelen ser más abiertas al público y por ende, utilizar otro lenguaje desprovisto de la jerga o subidioma de la ciencia jurídica.

D. Un cuadro comparativo, previo a la reseña de un fallo y a su texto completo.

E. Un artículo en un periódico: en este caso, el destinatario de la lectura («target reader») no es necesariamente un profesional del derecho y, por ende, debe utilizarse una terminología asequible al ciudadano común y que no comprenda legalismos en lo posible.

F. Una entrada en un «blog»

G. Tanto en los formatos e y f, en nuestra opinión, es aconsejable intentar utilizar el esquema «ensayo», o «essay» es decir, un texto que contenga un número equilibrado de párrafos (por ejemplo, tres o cinco párrafos), los cuales a su vez deben tener aproximadamente la misma extensión. El primer párrafo plantea la cuestión por tratar y «adelanta» el contenido de los otros tres párrafos. Los tres párrafos en la parte media deben contener tres diversos u opuestos puntos de vista sobre la cuestión tratada. Y el último párrafo establece la conclusión final, que debe hacer alusión al problema planteado (primer párrafo), a los puntos de vista aportados, y a la opinión final que debe presentarse como algo nuevo y convincente. «El ensayo -«essay»- de cinco párrafos es un «essay» clásico y consiste en una pieza muy estructurada que requiere una introducción presentando una afirmación o tesis («threestatements»), tres párrafos como cuerpo, cada uno de los cuales explicando una idea… y una conclusión que reafirma la tesis y sumariza los puntos de vista explicados en los tres párrafos. Su uso es controversial:los que están en favor afirman que aprender a redactar «essays» nos enseña cómo organizar nuestras ideas claramente en la escritura; pero sus oponentes lo caracterizan como muy rígido y repetitivo». (UK Essays, Whatisanessay?).

H. Una ponencia en un Congreso: en cuyo caso tendrá de antemano condicionada la temática sobre la cual debe versar, ya que en la propuesta de los Congresos se establecen lineamientos sobre los cuales pueden plantearse las ponencias. La ponencia tiene una forma similar a la de un artículo, y debe concluir con la enunciación clara, pero respetuosa, de la postura del autor («ponente»).

No debemos olvidar que los autores de fallos jurisprudenciales y dictámenes también llevan a cabo la «labor de investigación». En ese caso, un «producto final de la investigación» puede consistir en el dictamen de un fiscal o un procurador, en un proyecto de resolución por parte de un relator, en una sentencia o resolución de primera instancia o un voto de camarista.

Cualquiera sea este producto final de la investigación, a los fines de ar ribar a un adecuado reconocimiento y ser «validado por la comunidad científica», debe respetar la regla de oro mencionada antes, es decir, «citar adecuadamente los autores de las ideas ajenas en que se basa».

4. El investigador como un interventor de la realidad

Como sostiene la teoría sistémica, antes descripta, el derecho tiene un cuarto elemento que consiste en la “conducta transformadora”. Todo autor de una investigación científica jurídica tiene la gran oportunidad de realizar una «intervención profesional en la realidad».

La investigación en el derecho, como en otros campos, «debe contribuir a superar el modelo hegemónico que fomenta el individualismo, la acriticidad, el pragmatismo inmediatista, la retirada al conformismo y que además prioriza los intereses personales antes que la preocupación por las relaciones sociales en sentido amplio.Es necesario conocer y poner en evidencia las limitaciones institucionalistas y técnicas a los fines de exigir los medios que permitan superar y avanzar sobre las concepciones individualistas que hoy prevalecen». (Duhalde, Miguel Ángel: 1999: p. 80)

V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CANDELERO Manuel: Breve nota sobre la teoría sistémica, 2012, disponible en el siguiente enlace web: http://fundacionromanuporlapaz.blogspot.com.ar/2012/04/breve-nota-sobre-la-teoria-sistemica.html. Fecha de consulta: 20/4/2017.

DUHALDE, Miguel Á.: La investigación en la Escuela. Buenos Aires, Novedades Educativas, 1.a ed., año 1999.

Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial regulation, Macey Jonathan, The three justification for piercing the corporate veil, 27/3/2014, disponible en el siguiente enlace web: https://corpgov.law.harvard.edu/2014/03/2027/the-three-justifications-for-piercing-the-corporate-veil/. Fecha de consulta: 20/4/2017.

KLIMOVSKY, Gregorio: (1994): Las desventuras del conocimiento científico.

Una introducción a la epistemología. Buenos Aires, A-Z Editora, 1994. Disponible en la página de la Universidad Nacional del Litoral: http://www.unl.edu.ar/ingreso/cac/wp-, content/uploads/2015/11/Gregorio-Klimovsky-1994-Cap%C3%ADtulo-1.-El-concepto-de-ciencia.pdf. Fecha de consulta: 20/4/2017.

Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Depalma, 1981. vol. 1.

Revista Microjuris:

– Cita de fallos:

«Pagan Rubén Darío c/ Coop. Agropecuaria de Monte Ralo Ltdas./ abreviado. Recurso de casación» del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba (fallo del 28/10/2004 Microjuris MJU 47633 AR), MJJ47663 .

«Liotta, L. c/ Compañía Argentina Visión», JA 2002-I, p. 834; CNCom. Sala D, 8/11/02, “Rodríguez, Enrique c/ Lua Seguros La Porteña”)». (Cám. Nac. de Apelaciones en lo Com., Sala D «Consumidores Financieros asociación civil para su defensa c/ HSBC La Buenos Aires s/ ordinario, 8-4-2014. MJ JUM 88543 AR), MJJ88543 .

«Jupa Visa S. A. c/ Austral LíneasAéreas Cielos del Sur S A. y ot. cumpl. de contrato». C. N. A. Civ y Com fed.Sala III 19/8/2008 Microjuris MJ JUM 38972 AR, MJJ38972 .

– Microjuris doctrina: Lloveras, Antonio: «Discrepancias interpretativas respecto a los supuestos y requisitos de la prescripción adquisitiva bienal de cosas muebles registrables», el 16/10/2007. Microjuris MJ DOC 3279 AR.

– Revista Punto Jus, Leonardo Scolpatti: Doctrina Swift / Deltec, cuarenta años y plena vigencia. Disponible en: http://www.puntojus.com.ar/index.php/justicia/2781-doctrina-swift-deltec-40-anos-y-plena-vigencia

– SAMAJA, Juan: «El proceso de la ciencia. Una breve introducción a la investigación científica. Serie difusión 1. Disponible en «Biblioteca virtual universal». Véase el link siguiente: http://www.biblioteca.org.ar/libros/131841.pdf.

– Superior Tribunal de Justicia de Corrientes: «Gómez Camozzi, Lindolfo Nicolás s/ Desbaratamiento de Derechos Acordados y Estafa Procesal en Concurso Ideal. Expte. N.° 885 8- disponible en: http://www.juscorrientes.gov.ar/wp-content/uploads/jurisprudencia/fallos-recientes/pdf/2015/2013-S46-penal-PE
-15787.pdf?iframe=true&width=95%&height=95%%22 Véase dicho link. Fecha de consulta: 20/4/2017.

– UK: Essays What is an essay?, disponible en https://www.ukessays.com/resources/help-guides/undergraduate/essay/what-is-an-essay.php

– UNAM, Ponce de León Armenta, Luis: La metodología en la investigación científica del Derecho, Revista de la Facultad de derecho de México, número 205/206, disponible en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derecho-mx/article/view/28239/25507. Consultado el 20/4/2017.

UNAM, Suárez Farías, Francisco, La interdisciplinariedad en el Derecho económico, Revista de la UNAM, artículo disponible en el siguiente enlace web: http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/20/22-12.pdf, Fecha de consulta: 20/4/2017.

VANUCCI, María Leticia: Investigación educativa y formación docente en instituciones educativas del nivel superior no universitario. Documento de cátedra en el Instituto de formación docente Continua San Luis. Año 2011.

VASILACHIS de GIALDINO Irene, (1992), Métodos Cualitativos I, los problemas teórico epistemológicos. Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, s.a.

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(*) Abogada (UNL 1986). Notaria (UNL 1988) Profesora de Inglés (IFDC 2014) Profesora de Inglés Jurídico (Colegio de Abogados de San Luis, 2012/2015) Profesora del Seminario de Inglés Jurídico I y II («blended learning»). Universidad Católica de Cuyo sede San Luis (2016/2017 actualmente). FCE 1997, CAE 2007, ILEC 2009, Miembro del Centro examinador TOLES de Ingles jurídico Equipo de Trabajo en Inglés Jurídico (San Luis). Ha dictado Taller sobre Investigación y redacción de textos jurídicos en la Universidad Católica de Cuyo san luis. Miembro del comité revisor de obras de la Revista Tomas Moro de la Universidad Católica de Cuyo San Luis. Abogada laboralista enrolada en el Equipo Federal de Trabajo desde 2004.