Responsabilidad civil médica. Fallo que trata adecuadamente institutos importantes

Autor: Meneghini, Roberto A. –

Fecha: 5-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11902-AR | MJD11902

Sumario:

I. Prólogo. II. Hechos. III. Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a los montos de condena. IV. Encuadre de la responsabilidad del hospital. V. Prueba pericial rendida. VI. Responsabilidad achacada al jefe del servicio. VII. Montos de condena, aplicación del artículo 1746 del Código Civil y Comercial. VIII. Herramienta procesal empleada para las futras actualizaciones del reemplazo de la prótesis. IX. Extensión de la condena a la aseguradora. X. Voto del Dr. Hankovits. XI. Epílogo.Doctrina:

Por Roberto A. Meneghini (*)

I. PRÓLOGO

El motivo que nos mueve a comentar el fallo dictado por la Cámara 2.ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Plata, en los caratulados «A. E. y M. G. c/ Hospital Italiano de La Plata y Servicio de Pediatría y Neonatología», obedece al excelente criterio jurídico aplicado por el Vocal exponente frente al tratamiento de varias cuestiones relacionadas con el Derecho Médico.

Por razones de espacio, de la vastedad de temas abordados por la Dra. Bermejo, hemos escogido solo los que estimamos de mayor interés para el lector y que, al mismo tiempo, consideramos sientan doctrina y conforman antecedentes valiosos para el tratamiento de las instituciones que componen la responsabilidad civil, con especial atención al microsistema de la relacionada con el accionar médico.

Es importante destacar que el Dr. Francisco Agustín Hankovits -integrante de Sala- adhirió a la posición sustentada por su colega, agregando un aporte valioso con sus argumentaciones que refuerzan y enriquecen el ya preciado acuerdo.

II. HECHOS

El eje fáctico sobre el que giró la controversia judicialmente planteada provino de la amputación de la muñeca y del antebrazo izquierdo que sufrió una menor recién nacida, como consecuencia de una infección intrahospitalaria, por haberse considerado que la contrajo en las instalaciones del nosocomio demandado.

La sentencia de grado acogió, parcialmente, la acción incoada en contra del centro asistencial en el que se produjo el evento dañoso, rechazándola en contra del médico también demandado.

III. APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A LOS MONTOS DE CONDENA

El primer ítem que acomete la Vocal es el referido a la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial al monto de condena.

Fundamenta, acertadamente, su posición, analizando el art. 7 del citado cuerpo legal que establece, como principio general, la irretroactividad de la ley.

La Dra. Bermejo, en línea y citando a la Dra.Kemelmajer, separa, en lo referente a la aplicación del viejo código o del nuevo, según se trate de la consumación del hecho dañoso o de las consecuencias que del mismo derivaron.

Con tal posición, afirma, sin hesitación, que corresponde la plena aplicación del nuevo Código Civil y Comercial tanto al tema de la indemnización como al de los intereses.

En igual dirección, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul (Pcia. de Bs. As.), en autos «Biordo, Miguel Ángel c. Caminos al Sur Concesionarios Viales» , obrante en Rubinzal Culzoni 76572015, sostuvo lo siguiente: «Otra de las principales reglas de interpretación del actual art. 7 del CCivCom consiste en distinguir los hechos constitutivos de la relación jurídica de sus consecuencias, derivaciones o efectos. Las relaciones jurídicas nacen, se modifican o se extinguen en virtud de hechos a los que la ley les asigna efectos generadores o constitutivos; esos «hechos constitutivos» (comprensivos de los hechos modificatorios y extintivos, tal como también lo enseña Moisset de Espanés) se rigen y son juzgados por la ley vigente al momento de producirse. En cambio, las consecuencias de la relación jurídica deben ser diferenciadas: las ya consumidas, agotadas o producidas, es decir las que ya concluyeron sus efectos, quedan en la órbita de la ley anterior (v. gr., el daño que se consolidó antes de la entrada en vigencia); las consecuencias que no son instantáneas, sino que se prolongan en el tiempo quedan alcanzadas por el nuevo Código». (Esta Sala, Causa N.° 56441, del 8/9/2015 «D. B., A. c/ A., L. C. y otros s/ Derechos personalísimos – Sumario»; Causa N.° 56.571, del 8/9/2015 «D. B., A. c/ A., L. C. y Otros s/ Daños y Perjuicios»; Moisset de Espanés, Luis, «El daño moral» (arts. 522 y 1078) y «La irretroactividad de la ley» (art. 3), op. cit., en JA, t.13, Serie Contemporánea, 1972-355).

«En materia de responsabilidad civil, la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial conduce a juzgar los hechos constitutivos de la relación jurídica según el Código derogado, porque es el derecho sustancial vigente en el momento de concurrencia del siniestro vial».

Esta cuestión de la aplicabilidad del nuevo Código a las consecuencias puede generar interpretaciones dispares en función de que, a la promoción de la respectiva demanda, las partes desconocían la coyuntural recurrencia a la nueva normativa.

Entendemos que, por aplicación del principio de «iura novit curia», se subsana toda eventual nulidad frente a la aplicación de la nueva normativa.

IV. ENCUADRE DE LA RESPONSABILIDAD DEL HOSPITAL

En lo referente a este tema tan otrora discutido, tanto en doctrina como en jurisprudencia, pero que, en los últimos tiempos está obteniendo unanimidad conceptual, la Dra. Bermejo repudia el criterio contenido en la sentencia de grado que encuadra la responsabilidad nosocomial como subjetiva.

Se encarga de aclarar que, si bien se ubica en el sentido de someterla a la regulación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, la falta de cuestionamiento por parte de los litigantes a lo sostenido por el Juez inferior respecto de su encaje de responsabilidad subjetiva, le veda, por el principio de la prohibición de la «reformatio in pejus», introducir modificación alguna, mas sustenta su criterio solo a mayor abundamiento y claridad expositiva.

El juez, en sus sentencias, puede manifestar su posición acerca de cuestiones debatidas en el proceso en el que está interviniendo, aunque se vea imposibilitado de modificarla en tal aspecto, y es bueno que lo haga porque tal actitud implica una tarea didáctica que enriquece su fallo.

V.PRUEBA PERICIAL RENDIDA

La jurisprudencia y la doctrina se encuentran indiscutiblemente contestes en el sentido de que, en materia de responsabilidad civil médica, la pericia médica juega un rol preponderante para ilustrar al juez sobre cuestiones ajenas a su conocimiento.

En la sentencia objeto del presente comentario, la Vocal opinante privilegia, con atinado criterio, la pericia rendida por la infectóloga, por considerar que su especialidad le acuerda una mayor precisión en el análisis de lo acontecido, dedicándole, una gran porción de su voto, a su análisis.

Para arribar a tal conclusión, transcribe profusamente el dictamen de la experta, y la extensa dedicación que pone en su examen le hace admitir, como veraz, que el germen que afectó a la paciente resultó de origen intrahospitalario, maguer la imposibilidad de identificar la vía de acceso a la menor.

El tema de las infecciones intranosocomiales constituye un verdadero dolor de cabeza para las instituciones de salud.

En el tema de la aplicación del factor de atribución -subjetivo u objetivo-, tanto la doctrina como la jurisprudencia no resultan contestes en sus conclusiones.

En lo personal, adherimos a la tesis subjetivista sustentada por el Dr. Alberto J. Bueres en su voto, cuando integraba la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil, en autos «F. A. c. Centro de Ortopedia y Traumatología», publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2002-350, quien expresó lo siguiente:«Corresponde condenar a un médico y a un hospital por los daños ocasionados al actor producto de una infección intrahospitalaria -en el caso, contraída en una intervención quirúrgica-, toda vez que en el caso aquellos no acreditaron diligencia para evitarlo.

«Corresponde ubicar en el plano de la responsabilidad subjetiva a los daños causados por una infección intrahospitalaria cuando el paciente acude por necesidad a un hospital y las autoridades de este, aun con el empleo de la más exquisita diligencia, no pueden excluir de plan, o su producción».

»Probada la infección hospitalaria, cabe presumir la culpa del médico u hospital en la producción de aquella, pero estos se liberarán si demuestran haber actuado con diligencia -arts. 512 y 902 Cód. Civil-, sin que ello importe una derogación del régimen legal de la carga de la prueba en el que el actor es quien debe poner los datos fácticos para que los magistrados, basados en el criterio de probabilidad, extraigan por deducción empírica una culpa de manera indirecta».

VI.RESPONSABILIDAD ACHACADA AL JEFE DEL SERVICIO

La generalidad de los centros de salud poseen servicios o departamentos de cada una de las especialidades médicas que prestan, a cuyos frentes se encuentran directores o jefes médicos quienes, al mismo tiempo, mayoritariamente, también brindan atención a sus pacientes.

El doble rol -de atención médica de sus pacientes y de control del servicio a su cargo- que cumplen estos profesionales de la salud les hace asumir, de suyo, un doble régimen de responsabilidad civil.

Dejamos a un lado lo atinente a la atención médica que prestan a sus pacientes, limitándonos, por resultar el núcleo del debate del proceso cuya sentencia estamos comentando, al deber de reparar el daño que se le achaca en calidad de jefe del servicio.

La acción fue incoada, en contra del hospital en el que se brindó la atención médica, del jefe de pediatría, su jefe interino y el de obstetricia y neonatología.

Los actores, en su expresión de agravios, fundan su posición de haber dirigido su pretensión hacia dichos profesionales por dos vertientes separadas. Por un lado, endilgándole la calidad de fiadores de la ejecución de las pautas de seguridad en los servicios a su cuidado y, por el otro, frente al hipotético supuesto de no llegar a identificarse al autor del daño, por impericia por parte del personal a su cargo en el cumplimiento de las órdenes impartidas.

La sentencia de grado rechazó la acción en contra del jefe de servicio de pediatría, argumentando que le resultó imposible controlar y / o supervisar el total de tal unidad, toda vez que, la pericia médica rendida dio cuenta de que el nosocomio no demostró la toma de medidas imprescindibles tendentes a la evitación de la infección contraída por la menor y que, además, las vías de acceso del vi rus pudieron ser varias.Respecto de los otros dos profesionales también accionados, se desestimó al admitir la excepción de falta de legitimidad pasiva que opusieron.

Si bien, la argumentación que se invocó en la sentencia del inferior, fundante de la inadmisión de la demanda en contra del jefe del servicio de pediatría, «per se», resultó lo suficientemente férrea e irrebatible, la vocal opinante, con extrema sagacidad procesal, va más allá para cimentar tal rechazo.

En tal sentido, formula una suerte de silogismo.

La premisa mayor consistió en la adhesión, contenida en el fallo de grado, a la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el jefe del servicio de obstetricia y neonatología y el jefe interino del servicio de pediatría -Dres. Uranga y Zambosco-, sobre la base de que ambos servicios no poseían personería jurídica propia o autónoma y que su conformación respondía a una división por áreas en función de las prestaciones médicas requeridas, resultando tales profesionales meros integrantes del hospital.

La premisa menor refiere a que los demandantes consintieron, tácitamente -carencia de agravios- la defensa de falta de legitimación pasiva de los dos jefes de servicios.

Luego, la conclusión consistió en que mal podría ser condenado el médico en su calidad de jefe del servicio de pediatría toda vez que, resulta ajustado a derecho -con cita de fallo de Corte- que el Juez aborde, de oficio, la excepción de marras, aunque no la haya opuesto y lo beneficie con ella.

Ergo, sostiene la Dra. Bermejo lo siguiente: «… en una misma sentencia, no podría eximirse de responsabilidad a un codemandado por tener determinada cualidad y al otro condenarlo cuando está en paridad de condiciones. Ello cuando el fundamento para el rechazo de la demanda respecto de dos de ellos quedó consentido por los recurrentes por falta de ataque (art.272 del CPCC), máxime que no existe impedimento procesal al respecto».

Esta coyuntura procesal reviste importancia tanto para actores como para demandados, como advertencia en el actuar, merecedor de meticulosidad y cautela al direccionar los reclamos u oponerse a los mismos, toda vez que, como ocurrió en el presente proceso, una admisión de una defensa esgrimida por un codemandado puede extenderse hacia el otro o los otros, definiendo o modificando el resultado.

VII. MONTOS DE CONDENA Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1746 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La Dra. Bermejo cita el fallo dictado por la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil, en autos «A. A. R. c. G. M.» publicado en Responsabilidad Civil y Seguros, en julio de 2016.

En dicho acuerdo, el Vocal opinante en primer término -Dr. Picasso- previo admitir la aplicabilidad del nuevo Código al tema del «quantum» indemnizatorio, afirma que la recurrencia a fórmulas matemáticas para su determinación era ya el método adecuado durante la vigencia del Código velezano, maguer la inexistencia de norma que así lo indicase y, a tales fines, emplea la conocida fórmula Marshall de la jurisprudencia cordobesa.

La posición de dicho camarista no es seguida por su colega de Sala, Dr. Li Rossi, a cuya postura adhirió el tercer integrante, el Dr. Molteni, por lo que, por mayoría se adoptó un criterio flexible, admitiéndose, por ende, que la reparación «no debe ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza de un margen de valoración amplio, ello concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art.1746 del Código Civil y Comercial».

Tal es la pauta seguida en el fallo objeto del presente, tomando como referencia cuantitativa el salario mínimo vital y móvil, adicionando a ello, como elemento cualitativo, la edad de la víctima, tiempo de comienzo de su etapa laboral, los años de vida adulta y productiva y el grado de minusvalía, con lo que concluye con una cifra indemnizatoria, en concepto de incapacidad parcial permanente, del orden de $ 1.300.000.

La metodología que impone el art. 1746 del CCivCom no resulta demasiado novedosa, toda vez que la jurisprudencia cordobesa, como así también alguna de otras jurisdicciones, lo han venido aplicando antes de la sanción de dicho cuerpo normativo.

Si bien la intención del citado método para la determinación de la cifra resarcitoria aparece como muy justa, ello no es tan así.

Los avatares económicos -desestabilidad de nuestra moneda, los índices de inflación, vicisitudes políticas y tantas otras causas- trastocan la certeza de una indemnización justa que repare la totalidad del daño habido, pudiendo pecar tanto por exceso como por defecto.

Sin embargo, más allá del sentido de equidad, o más bien de falta de ella, que el sistema conlleva, está la cuestión de la herramienta que empleen los jueces para la determinación de los montos y, especialmente, los fundamentos que viertan en sus sentencias que avalen tales sumas, ya que la falta de ellos, o una interpretación errónea, puede conllevar una nulidad.

El devenir temporal, a través de los diferentes fallos que se vayan dictando, traerá claridad o, tal vez, oscuridad, sobre el tema.

VIII.HERRAMIENTA PROCESAL EMPLEADA PARA LAS FUTURAS ACTUALIZACIONES DEL REEMPLAZO DE LA PRÓTESIS

En la generalidad de los casos en que se indemnizan discapacidades permanentes, los «quanta» indemnizatorios tienden a acercarse, lo mayormente posible, a la plena satisfacción del daño habido.

La problemática se presenta en aquellos supuestos en que, por la naturaleza de la lesión que provoca la incapacidad, las mutaciones físicas en la víctima, u otras causas, el devenir de la ciencia médica y sus coadyuvantes tecnológicos, permiten cambios en la provisión de los elementos tendientes a paliar, mejorar o hacer desaparecer la minusvalía.

No hay que olvidar que el progreso, prácticamente inconmensurable y ciertamente vertiginoso, de la medicina hace que, lo que hoy aparece como solución casi definitiva de una determinada patología, mañana deja de serlo frente a la aparición de un nuevo invento o descubrimiento científico.

Tal suerte de prolegómeno lo formulamos toda vez que resulta de plena aplicación al caso habido cuya sentencia estamos analizando.

Por tratarse de una amputación de un miembro superior y, en función de la edad de la víctima, dable resulta concluir que, durante todo el lapso de vida que le tocará recorrer, aparecerán instrumentos, herramientas, etc., cuya entrega derivará en una mejor calidad de vida.

Frente a ello, la Dra.Bermejo, con gran criterio y pragmatismo, y sobre la base de lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que posee jerarquía constitucional, sostuvo la necesidad de «atender a las nuevas terapias y tecnología que pudieran generarse en un futuro próximo, para concretar de modo efectivo la “integralidad” de la reparación legal que el ordenamiento impone y de efectivizar el pleno goce de los derechos reconocidos por la respetiva Convención a las personas con discapacidad».

Pero para que lo dispuesto no quede en una mera declamación sin efecto práctico, la vocal opinante propone que, por vía incidental y en la etapa de ejecución de la sentencia, se tramiten las peticiones de actualización de provisión de prótesis que acredite, sumariamente, la necesidad de su reemplazo y por la parte que la Obra Social no cubra.

La Dra. Bermejo también admite que el Código de forma solo prevé las variaciones indemnizatorias futuras mediante entrega de sumas líquidas de dinero pero, interpretando el art. 509 del CCiv que faculta al Juez a establecer las modalidades de ejecución, ampliándolas o modificándolas, le da plena legitimidad al sistema sugerido, soslayando el escollo procesal, reforzándolo con citas de diversos tratados internacionales que gozan de categoría constitucional.

IX. EXTENSIÓN DE LA CONDENA A LA ASEGURADORA

La citada en garantía expone su queja respecto de la sentencia de grado por haber omitido, en su parte resolutiva, establecer que la condena dictada se debe extender hacia ella, en la medida del seguro.

Acerca de este agravio, la Dra. Bermejo lo admite afirmando que la condena con relación a la aseguradora «lo es con el límite y los términos del seguro, motivo por el cual su deber de indemnidad lo será en tanto y en cuanto la condena supere la franquicia pactada».

Es importante destacar que la posición volcada en este fallo se adelanta y resulta conteste con la sustentada por la Corte Nacional en autos «Flores, Lorena Romina c.Giménez, Marcelino Osvaldo», obrante en Rubinzal Culzoni RC J 3554/17 y en La Ley Online AR/JUR/28172/AR.

Nuestro máximo tribunal, en el voto del Dr. Rosenkrantz, sostuvo lo siguiente: «El contrato de seguro solamente rige la relación jurídica entre las partes que lo celebran (arts. 1137 y 1197 del Código Civil; actuales arts. 957 y 959 del CCivCom). La víctima de un daño es un tercero en relación con el contrato firmado entre la aseguradora y quien causó el daño, en tanto no fue parte de ese contrato (art. 109 de la Ley 17.418). El contrato, entonces, no puede perjudicar a la víctima, pero tampoco podría beneficiarla más allá de sus términos y de lo dispuesto en las normas aplicables. Por lo tanto, si la víctima desea invocar el contrato de seguro en su beneficio, en virtud de lo dispuesto por el art. 118 , Ley 17.418, y citar en garantía al asegurador en el juicio de daños deducido contra el asegurado, en principio debe circunscribirse a los términos de la póliza (arts. 1195 y 1199 , del CCiv; actuales arts. 1021 y 1022 del CCivCom). Desde esa perspectiva, debe recordarse que la propiedad tiene protección constitucional (art. 17 de la CN) y que ella se extiende a los derechos que nacen de los contratos. Por ello, la sentencia de Cámara, al obligar a la aseguradora a afrontar el pago de los daños sufridos por la víctima más allá del límite que emerge de la póliza con el único argumento de la supuesta desnaturalización de la función social del seguro, implica una violación de su derecho de propiedad.La sentencia apelada avanza sobre los derechos que emergen del contrato sin justificación suficiente y, como consecuencia de ello, impone a la aseguradora una obligación sin fuente legal alguna». (Del voto del Dr. Rosenkrantz).

X. VOTO DEL DR. HANKOVTIS

Tal como lo adelantamos en el prólogo del presente trabajo, el presidente de Sala adhiere a la posición de su colega preopinante, pero agrega su parecer respecto del fallo objeto de recurso.

Comienza su voto admitiendo que el principio de «jure novit curia» constituye un deber y no una facultad de los jueces, referido a lo afirmado por su colega cuando abordó la cuestión de la aplicabilidad de la normativa contenida en el Código Civil y Comercial.

Seguidamente se introduce en el tema de la constitucionalización del derecho privado, atribuyéndole su raíz a la atribución constitucional que, a partir de la reforma de la nuestra Carta Magna, del año 1994, se le adjudica a los Tratados Internacionales y que, formalmente ha admitido el nuevo Código Civil y Comercial.

Con el mencionado criterio, cita la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, brindándole el necesario andamiaje jurídico a la sentencia.

Con la mayor osadía de nuestra parte, nos permitimos agregar, respecto del tema de la constitucionalización del derecho privado, que modernamente se ha admitido también la transversalidad del derecho.

Con ello, se ha dejado a un lado el criterio decimonónico que consideraba a las diferentes disciplinas jurídicas como sitios estancos, que debían autoabastecerse a la hora de la aplicación de principios en temas concretos, sin poder acudir a los contenidos en otras ramas del derecho.

Hoy bien se puede hablar de un derecho civil constitucional, de un derecho laboral procesal, de un derecho administrativo penal y todos los «mix» que se puedan imaginar, los que se retroalimentan en procura de brindar una solución justa a las peticiones de los justiciables.

En orden al sistema procesal al que acudió la Dra.Bermejo en el sentido de admitir una ejecución progresiva y futura de la sentencia respecto de la renovación de la prótesis de la menor, a medida que la coyuntura lo exija, el Vocal posopinante profiere una frase que entendemos reafirma, categóricamente, la cuestión al sostener lo siguiente: «Entiendo necesario indicar que la señalada integralidad de la reparación no solo se la asume desde los alcances cuantitativos de la misma, sino esencialmente se la focaliza desde la entidad cualitativa de la misma».

Por último, se adentra en el tema de la normativa aplicable a los establecimientos de salud, adhiriendo a la posición de su colega en el sentido que le cabe la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, por más que esta excluya, expresamente, a las profesiones liberales.

XI. EPÍLOGO

Como lo adelantamos en el prólogo del presente, entendimos que hallamos un fallo de alta jerarquía jurídica en función de los argumentos vertidos por la vocal opinante y los de su colega de Sala, quien no se limitó a adherir al voto precedente, sino que aportó su pensamiento reforzándolo.

No es frecuente encontrar sentencias de la justicia platense en las publicaciones «ad hoc», confiando que, en un futuro próximo, veamos un cambio por la demostrada sapiencia contenida en sus fallos.

Realmente nos resulta un verdadero placer comentar estas sentencias que revitalizan a la tan alicaída justicia por el criterio popular.

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(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.