En búsqueda de una realidad propia para el Sistema de Apoyos para la persona con discapacidad mental en la República Argentina

Autor: Jorge, Carina S. –

Fecha: 26-jun-2017

Cita: MJ-DOC-11233-AR | MJD11233

Sumario:

I. Planteo del problema. II. Casos reales. III. Propuesta. IV. ¿Qué es un «sistema de apoyos»? V. Logros del Código Civil y Comercial en la materia. VI. Algunas herramientas para un Sistema de Apoyos especializado. VII. Propuestas de trabajo.Doctrina:

Por Carina S. Jorge (*)

«Lo convocante de esta nueva figura jurídica argentina, es su panorama sin horizonte visible, en el cual todo está por hacerse, y se requiere de esfuerzos creativos para intentar arribar a la justicia humanista de cada caso».

I. PLANTEO DEL PROBLEMA

La novel figura que denominamos «Sistema de Apoyos» aún no cuenta en la realidad con vida propia, y se la continúa asimilando, sin ningún grado de creatividad, a la curatela decimonónica que tanta seguridad jurídica le daba a la sociedad.

De hecho, un reproche que puede efectuarse a los operadores jurídicos y de salud mental que se nuclean en torno a esta figura diseñada entre los arts. 32, 2.° párr. , 38 y 43 del Código Civil y Comercial (CCivCom) es que no echan mano a la amplitud de horizonte a la que invita.

Es un dispositivo polifacético que no admite por su naturaleza, permitir legítimamente un reenvío a la normativa que regula la tutela y la representación de la curatela, desdibujando con este recorte su autonomía.

Es así como partimos de la siguiente afirmación: la representación a través de la curatela no constituye una respuesta eficaz, adecuada y legítima para las personas con padecimiento psiquiátrico, en el marco de los nuevos paradigmas de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (1) -CDPD-, la Ley Nacional de Salud Mental Ley 26.657 (2), y la función del juez como aporte al proceso de constitucionalización del Derecho Privado.

En efecto, el juez, en este devenir, desplegará aristas de «artesano» en la construcción de cada programa de vida para las personas sujetas a dolencias mentales, con pleno respeto de la autonomía personal y de acuerdo con sus necesidades y posibilidades jurídicas. Para ello, el Magistrado deberá abstenerse de declarar la incapacidad y sustituir la voluntad de la persona por asistir, como primera posibilidad de dar respuesta.Tampoco es valedero que, en el cauce de no incapacitar, se gradúe el ejercicio de la capacidad pero con fórmulas generalizadas, rígidas y apriorísticas, como por ejemplo «prohibición de otorgar actos de administración y disposición». Poco espacio queda entonces para que el Sistema de Apoyos pueda asistir y robustecer la vida de estas personas en su faz íntima, familiar, y en sociedad.

Pero además de su creatividad y especialización en el tema, con sustento inexorable en la interdisciplina, estos jueces tendrán que contar con herramientas jurídicas flexibles y con un verdadero presupuesto estadual en distintos dispositivos que signifiquen utilidad para estos procesos judiciales.

II. CASOS REALES

En el marco de nuestra Tesis de Maestría (3), pudimos confeccionar un trabajo de campo. He aquí un capítulo de la nueva lectura que nos propusieron los entrevistados. El universo de estudio de la mencionada tesis estuvo constituido por la población que concurre al Centro de Promoción Social de Mar del Plata (4).

Así, salvo dos entrevistados, todos manifestaron claramente tener inconvenientes con sus curadores. Ya sea por sentirse una «carga» para ellos, en el caso en los que este rol es ejercido por un familiar, como «desprotegidos» por los que es ejercido por un abogado de la matrícula o el Curador Zonal.

Por citar algunos de los testimonios más destacados: «… mi hermana ya tiene bastantes problemas con los propios como para poder ayudarme con los míos» (masculino, 51 años, Esquizofrenia Hebefrénica).

«… mi hijo es un egoísta solo piensa en él… Siempre que lo llamo me corta o me dice qué necesitás.te imaginás si le llego a decir que me acompañe a un turno con el doctor, me quedo sentado y me hago viejo» (masculino, 53 años, Psicosis Delirante Crónica).

«… a mi hermana la veo poco y nada (.) es ridículo tener que explicarle a ella todo lo que hago o dejo de hacer, o estar pidiéndole que me dé mi plata para cosas de todos los días (…) es como estar ventilando mi vida (…) con la que me llevo a las patadas» (masculino, 57 años, Trastorno Bipolar).

«… yo soy solo un número más para él, hace su trabajo, bah. si a eso se le llama trabajo» (masculino, 53 años, Trastorno Bipolar).

La figura del curador se encuentra negativizada por el grupo de asistidos jurisdiccionalmente que se entrevistaron. Todos han mencionado que este rol de protección, de cuidado, de acompañamiento, de velar por sus intereses, se encuentra ejercido por el Grupo de Profesionales que conforman el Centro de Promoción Social, resaltando la importancia que tienen para ellos este lugar como «centro de referencia» de sus cuestiones clínicas, económicas, sociales, afectivas, etcétera.

Escuchemos, «. mi hermana es muy buena (…) pero no sabe de estas cosas, de trámites, de médicos». Y agrega: «Si no fuera por AIPE no hubiera conseguido un lugar donde vivir ni un compañero con el cual poder organizarnos en las tareas diarias» (masculino, 51 años, Esquizofrenia Hebebrénica).

«… mi curador no me atiende el teléfono, solo me da plata cada 15 días, nunca me escucha» (masculino, 53 años, Trastorno Bipolar).

Resaltaron en un 100 % la necesidad de poder contar con una figura, una persona o institución, que cuide sus intereses, de manera especializada, distinto de un familiar.

Encuentran este camino como «camino nuevo» (femenino, 46 años, Esquizofrenia Paranoide), como lo definió uno de los entrevistados, como una etapa fundamental en sus vidas. En donde gracias a los avances de la farmacología, las nuevas terapias de tratamiento, (individuales, grupales y familiares), comienzan a caminar con ayuda de profesionales y no de familiares.Detectan claramente en este punto que sus sentencias judiciales de incapacidad se encuentran «desactualizadas», pues «… cuando estaba más loquito estaba bien que me controlaran todo lo que hacía, pero yo ahora desde el 2002 que no tengo ninguna internación, que cumplo con todo lo que me dicen los médicos y la asistente social (…) soy como normal» (masculino, 53 años, Psicosis Delirante Crónica) (5).

Es oportuno entonces cuestionarse si la incorporación de nuevas figuras especializadas, puede significar paralelamente un aporte positivo para capacitar a referentes familiares o afectivos de la persona por proteger. Es decir, si la familia puede ser sostenida mediante el asesoramiento, formación y acompañamiento para cumplir el rol asignado judicialmente respecto a su familiar de manera técnica y especializada. Y en caso de no estar presente o de resultar incompetente para esa función, poder la persona protegida contar con este apoyo o servicio plausible.

III. PROPUESTA

Desde la sanción de la CDPD, estamos intentando programar en especial, en el sector público sanitario y para personas carentes de recursos económicos, cómo llevar a la práctica la construcción jurídica denominada «Sistema de Apoyos».

En las situaciones que nos preocupan, la familia no está al lado de estas personas, y no cuentan con red social afectiva. Además, en nuestra hipótesis, están internados involuntariamente sea en un dispositivo reciente o bien, en neuropsiquiátricos monovalentes que verdaderamente hoy alojan a personas por cuestiones sociales, familiares y económicas.

Nuestra propuesta para estas externaciones y para que en verdad sean sustentables, no es otra que contar con recursos económicos estaduales, prometidos por el legislador (Ley 26.657 y Decr. 603), lo que no está en nuestras manos.

Sostenemos que la nueva codificación aporta la figura del Sistema de Apoyos, lo que abre un panorama favorable para este sector poblacional, aún inexplorado y por tanto, desaprovechado.

Es así, que debemos poner proa hacia la sentencia que gradúa el ejercicio de la capacidad y la instauración de un Sistema de Apoyos (art.32, 1.a parte del CCivCom). Pero, para que verdaderamente se despegue de la Curatela (art. 32, 2.a parte del CCivCom) y cobre la entidad necesaria para funcionar en la realidad de este colectivo de personas, analicemos avances linderos.

La propuesta de esta presentación consiste en analizar si «el Sistema de Apoyos puede ser técnico, especializado, plural y no familiar a través de la existencia de personas jurídicas privadas o mixtas, o a través de programas de acompañamiento para el egreso de personas institucionalizadas».

IV. ¿QUÉ ES UN «SISTEMA DE APOYOS»?

Es realmente la CDPD la que inaugura y transita el «modelo de apoyos en la toma de decisiones abandonando el régimen de sustitución de la voluntad jurídica. El dispositivo puede ser definido como determinados elementos de ayuda, de colaboración, que se han de garantizar a cada persona para que se exprese, identifique y surta efectos, cada decisión, adoptada desde su igual capacidad jurídica, y destinada a generar consecuencias personales y jurídicas plenas como expresión de esa capacidad (6).

En definitiva, proponemos considerar al Sistema de Apoyos como la respuesta jurídica a la persona con discapacidad mental y a su familia, que permite y favorece el ejercicio del mayor espacio de autonomía posible para cada caso.

Desde lo normológico, es por regla un régimen de asistencia o apoyos que ejercen una o varias personas, físicas y / o jurídicas, familiares o no. Apoyos que podrán ser voluntarios y extrajurisdiccionales, o bien forzosos judiciales y con puntuales funciones y alcance. Excepcionalmente puede consistir en representación para negocios jurídicos individualizados en la sentencia, debidamente registrados.

Desde la dimensión funcional, es el acompañamiento personal, familiar y social que permite a quien padece enfermedad mental desenvolverse en la mayor cantidad de ámbitos posibles de su vida en relación. Y excepcionalmente es el dispositivo que le permite a la persona asistida otorgar ciertos negocios jurídicos por carecer o tener viciada su voluntad (art.261 del CCivCom).

Desde la dimensión axiológica, es la institución que permite e incentiva la autonomía jurídica de la persona con padecimiento mental y su verdadera integración en la comunidad.

Lo convocante de esta nueva figura jurídica para el Derecho argentino, es que presenta un panorama sin horizonte visible, en el que está todo por hacerse y se requiere de esfuerzos creativos para intentar arribar a la justicia humanista de cada caso.

Consiste funcionalmente en la determinación de los elementos de ayuda, de colaboración, que se han de garantizar a cada persona para que se exprese, se identifique ante la sociedad y, pueda otorgar negocios jurídicos en la medida de sus posibilidades. Es lo que cada persona, según su situación, precisa para manifestar y cumplir su decisión. Tal vez necesite asistencia para completar su voluntad, en otros casos requiera que se integre una red mínima para lo diario, o alguna ONG para mejorar su calidad de vida, siempre -claro está- que los evaluadores de ello estén comprometidos a desentrañar cada necesidad y su equilibrada respuesta.

Desde el Decr. 603, se lo define como una combinación de estrategias, metodologías y recursos provistos por instituciones especializadas y / o miembros de la red social más próxima, y el objetivo indicado es el de promover el desarrollo, la realización de aspiraciones y un desempeño con mayor grado de autonomía en entornos cotidianos garantizando un sistema que efectivamente respete su voluntad y su consecuente toma de decisiones (7).

En cuanto a las modalidades de los apoyos, en una primera aproximación y atendiendo a su origen, es dable distinguir los que derivan de la voluntad de la persona («apoyos voluntarios»), o los que, por el contrario, resultan impuestos en virtud de resolución judicial, los «apoyos forzosos». Solo estos últimos podrían tener la consideración de restricciones al ejercicio de su capacidad de obrar.

Serán estos complementos los que se inscriban en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conforme lo dictamina el art.39 del CCivCom. En este punto, creemos que además, deberán ser registrados los apoyos en relación con actos jurídicos de contenido patrimonial y a bienes registrables, en los registros específicos. Pero advertimos, que siempre quedarán fuera de publicidad registral algunos negocios jurídicos personalísimos, y los de menor cuantía económica como, por ejemplo, la locación de habitación, contratación de telefonía celular o adquisición de crédito en comercios de electrónica, deportes, o pequeñas financieras privadas, entre otros.

Ahora bien, atendiendo a su contenido y alcance, también podríamos hablar de «apoyos materiales», aquellos que suponen una asistencia en la emisión de la declaración de voluntad, por ejemplo, en el caso de discapacidad auditiva, el necesario recurso a la lengua de señas, y de los «apoyos sustantivos», los impuestos como asistencia a la formación de dicha voluntad, por ejemplo, el necesario asentimiento de un tercero al acto jurídico realizado por la persona con discapacidad (8).

De manera excepcional, podrá estarse ante la necesidad de un «apoyo intenso», para situaciones concretas debidamente justificadas, disponiendo las salvaguardas o garantías que estime precisas para garantizar que tal desempeño no suponga la suplantación de la voluntad de la persona, le cause perjuicio, o sea condicionado mediante influencia indebida.

V. LOGROS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN LA MATERIA

El nuevo Código resume un cambio de eje en la protección de colectivos que representan vulnerabilidad. Entre esos logros, mencionamos algunos aportes que destacamos a continuación.

a. Se ha desestimado la presunción del art. 921 del CCiv que establecía que toda persona -con o sin sentencia- no contaba con discernimiento en general, quitando así validez a todo negocio jurídico. Ahora el discernimiento se evalúa en cada momento (art.261 del CCivCom). No se presume por un diagnóstico en abstracto, y reviste especial valor en el campo de los derechos personalísimos, pues aún en caso de sentencia de incapacidad, la persona bien podrá -de comprender el dolor, la vida o la muerte-, otorgar el consentimiento médico.

b. Toda la actividad judicial es en pos de la graduación del ejercicio de la capacidad y los apoyos para su asistencia.

c. El reconocimiento jurídico de la necesidad de la interdisciplina.

d. La valoración de lo excepcional de cada persona en sí misma, que obliga a los operadores a desplegar máximos esfuerzos para adecuar al caso el sistema de apoyos que necesita.

e. Aristas procesales, como la inmediación del juez, la oficiosidad, el rol de parte la persona asistida, la posibilidad de solicitar la denominada «autotutela», la amplitud de legitimación activa para instar estos procesos, entre otros.

f. La revisión periódica de la sentencia, haciendo real la dinámica del proceso salud mental, y la variabilidad de las necesidades personales para cada estadio vital.

VI. ALGUNAS HERRAMIENTAS PARA UN SISTEMA DE APOYOS ESPECIALIZADO

En verdad, el CCivCom dispone lo siguiente: «… el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona»; art. 32, 2.° párr., «… debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el art. 32» (art. 38). «… se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que faculte a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general…» (art. 43).

Ahora bien, quién o quiénes pueden ser Sistema de Apoyos. Veamos el núcleo de la propuesta, a través de algunas herramientas posibles de ser readecuadas para este sector poblacional.

1.Personas jurídicas privadas / mixtas

Hubiera sido una excelente oportunidad para introducir la figura de los apoyos en cabeza de personas jurídicas privadas o mixtas especializadas en discapacidad. Así el gran ejemplo es la realidad de las Fundaciones Tutelares en España (9).

Pero como no está prohibido, bien podría abrirse esta arista. Una vez más, es una cuestión de creatividad y de comenzar a informar a las ONG o fundaciones civiles que están trabajando en el tema.

En el derecho español, son personas jurídicas que cuentan con un área de gestión y dirección, un área social, y otra jurídica adaptada para cada persona.

El «referente tutelar» es quien se encuentra a cargo del seguimiento de la persona tutelada manteniendo el contacto y la coordinación con los diferentes recursos y servicios que recibe (administración, laboral, vivienda, tiempo libre, entre otros aspectos). También es responsable de valorar las necesidades de la persona tutelada, y buscar la solución más adecuada en función de sus características y de su situación. Del mismo modo, ha de prever el futuro de la persona tutelada, así como las necesidades que puedan surgir y la forma de darles respuesta. Es quien ha de desarrollar funciones de contacto directo en situaciones de complejidad técnica o de difícil abordaje.

Por su parte, el «responsable económico y / o referente contable», es el encargado de elaborar y fiscalizar la contabilidad del tutelado, valorando sus necesidades económicas y buscando las soluciones más adecuadas en función de las características de la persona y de sus necesidades.

En el área jurídica, el «abogado» junto a los «administrativos» han de ejercer, entre otras, las siguientes funciones:velar por todos los derechos e intereses de la persona tutelada, prestando apoyo, en su caso, para su defensa y ejercicio, entre otros (testamento, declaración de herederos, contratos, autorizaciones judiciales, etc.). Realizar los trámites necesarios derivados del ejercicio de la tutela autorización al juzgado en los casos previstos en la ley, aceptación de herencias, ingreso en psiquiátricos y traslados. Coordinarse con los juzgados, la Fiscalía y las familias. Realizar la gestión jurídica de los bienes.

El «auxiliar de tutela» es la persona que tiene el contacto más directo y es quien supervisa la situación actual y los cambios cotidianos. Es quien traslada al Referente Tutelar toda la información que recibe de la persona tutelada y / o de los profesionales del recurso que visita.

Cuentan también con una importante participación y formación del «voluntariado».

2. Apoyos en la internación involuntaria

Un capítulo de la sentencia que gradúa el ejercicio de la capacidad debe analizar cómo se robustece la autonomía de estas personas en su rol de usuarios / protagonistas de la Ley de Derechos de los Pacientes (Ley 26.529 , Decr. 1039), con más la Ley de Salud Mental (Ley 26.657, Decr. 603). Así, entre otros ejemplos, la cotitularidad de la historia clínica con quien se designe como apoyo a tal efecto; la información que debe recibir de manera clara, llana y adecuada como paciente; quién será el que colabore o sustituya a la hora de otorgar el negocio jurídico personalísimo del consentimiento informado ante prácticas invasivas y de urgencia.Pero es el dispositivo de internación involuntaria en salud mental el que más preocupa a estas personas, sus familias y los operadores judiciales.

Un excelente ejemplo es el fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala M (10), que dispuso que la Obra Social Accord Salud, arbitre los medios necesarios para brindar a la actora (internada involuntariamente), acompañante terapéutico o cuidador de lunes a lunes de 9 a 21 horas, pudiendo ser reevaluado el horario dentro del mes de externación.

La sra. M., L. S., venía padeciendo sucesivas reinternaciones por descompensaciones de tipo psicótico con delirio paranoide, sin conciencia de enfermedad, sin poder administrar por sí sola su plan psicofarmacológico. Esta realidad, resulta sumamente frecuente para estas personas que en su mayoría, atraviesan estos momentos agudos de salud mental en franca soledad familiar o afectiva.

La obra social se agravia manifestando que lo ordenado e s «una prestación de carácter netamente social», porque «cuidar al enfermo no es curarlo». Claro está que la demandada se aleja del diálogo en clave convencional.

La Cámara rechaza este agravio sobre la base de la nueva concepción de la salud, y que el Acompañante Terapéutico es en la medicina actual un agente de salud. Pero en especial para nuestra propuesta, este apoyo le permitirá ser externada, con un alta sustentable, y será quien colabore en la adherencia posterior al tratamiento ambulatorio.

3. Apoyos para la externación sustentable

En un escenario lindero, se inauguran posibles soluciones en el Sistema de Niñez (11), para aquellos adolescentes que se encuentran cumpliendo un dispositivo formal de la Ley 26.061 y 13.298 a nivel provincial, que no cuentan con cuidados parentales, familia ampliada, o referentes afectivos / comunitarios, que tengan entre 13 y 21 años.Así a nivel nacional, se aprobó el 2/6/17 un proyecto de ley para la creación del Programa de Acompañamiento para el Egreso de Adolescentes y Jóvenes sin Cuidados Parentales a fin de garantizar su plena inclusión social y su máximo desarrollo personal y social.

La propuesta tiene los siguientes distingos: los adolescentes entre 16 y 18 años de edad incluidos en el presente programa adquieren la mayoría de edad de manera anticipada, mientras que los adolescentes entre 13 y 16 años de edad incluidos en el presente programa que no tengan representante legal deberán solicitar su designación.

Los representantes legales designados ejercen todos los actos que permite el Código Civil y Comercial para la figura del tutor y las limitaciones allí establecidas de conformidad con el principio de autonomía progresiva

En estos puntos, consideramos que deberá incluirse la «mayoría anticipada» en el CCivCom, pues a la fecha se es mayor a partir de los 18 años (art. 25 del CCivCom) y la única emancipación existente es por matrimonio.

Por otro lado, nos parece que si bien el órgano administrativo encabeza este proceso de selección de acompañantes de manera extrajurisdiccional, será el juez de familia el que discierna la tutela (art. 107 , 104 del CCivCom).

El Programa consta de dos etapas, pues abarca desde los trece años o el ingreso de adolescente al dispositivo de cuidado formal si este fuera posterior, hasta el egreso del mismo, y deberá realizarse en coordinación con el personal de los dispositivos de cuidado formal.

La segunda etapa se extiende desde el egreso del dispositivo de cuidado formal hasta los veintiún años de edad.

El referente es designado por los organismos de protección de la adolescencia o juventud competentes en cada jurisdicción, sobre la base de una nómina que dichos organismos deberán confeccionar y mantener actualizada.Estos acompañantes deberán acreditar experiencia en trabajo con niñez y cumplir con las capacitaciones que disponga la autoridad de aplicación.

En todos los casos, se debe hacer saber al adolescente / joven que tiene derecho a solicitar que su referente sea alguien de su elección, aunque no integre la nómina.

En cuanto a la remuneración por sus funciones, será determinada por los organismos de protección de la adolescencia u organismo de juventud competentes en cada jurisdicción.

A esta altura de la información recabada, sostenemos que el Programa tendría que dialogar integralmente en clave “discapacidad”, pues solo se ocupa del sector niñez/adolescencia sin cuidados parentales. Creemos que en sintonía con la desinstitucionalización de personas con vulnerabilidad, bien puede pensarse en un programa como el que comentamos para el ámbito de externaciones de adultos en salud mental.

De esta manera, con un contenido funcional asimilable a las premisas de una sentencia que construya un Sistema de Apoyo, el Programa aprobado dispone que deberán robustecerse las siguientes dimensiones de la persona:

Salud, salud sexual, procreación responsable y planificación familiar;

Educación, formación y empleo;

Vivienda; facilidades disponibles para el alquiler o la adquisición de una vivienda propia;

Derechos humanos y formación ciudadana;

Familia y redes sociales;

Recreación y tiempo libre;

Habilidades para la vida independiente;

Identidad;

Planificación financiera y manejo del dinero.

El Programa también propone a nivel acceso habitacional, fundamental para las personas internadas hace tiempo en instituciones monovalentes, con las siguientes características:

a. Sistemas habitacionales con condiciones edilicias, instalaciones y equipamiento apropiados para que los adolescentes / jóvenes sin cuidados parentales puedan adquirir las habilidades de autocuidado, prácticas interpersonales que les permitan construir su autonomía;

b. Sistema de créditos para la compra y alquiler de viviendas.

Otro aspecto fundamental a la hora de egresar a estas personas de sus prolongadas internaciones involuntarias que otrora se disponían, pero que, en la actualidad, siguen vigentes, es proponer al acompañante que fomente:

a. el desarrollo de pautas y rutinas de vida autónoma;

b.la adquisición de habilidades que fortalezcan su independencia, como las relativas a la economía del hogar, a la organización de los horarios, a la movilidad u otras;

c. la formación de planificación financiera y manejo del dinero, y obtención de ingresos.

Finalmente a estos jóvenes, se les asignará mensualmente el equivalente al 80 % de un salario mínimo vital y móvil a partir del momento del egreso de los dispositivos de cuidado formal.

4. Creación de un Registro Único de Apoyos

Consideramos insuficiente y carente de funcionalidad en la práctica, la inscripción de la sentencia de apoyos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 39 del CCivCom). Hemos dicho ya que deberá remitirse también a los registros de bienes registrables, y en su caso, al de actos de autoprotección local.

Sería propicio analizar la posibilidad de crear una registración a nivel nacional de los distintos apoyos que pueden dictarse a favor de la persona. Centralizar la inscripción de los apoyos favorecerá la realidad de los mismos, pues es muy amplia la gama de posibilidades que pueden representar los apoyos; por ejemplo, locación de habitación por más de tres años; o pagos que superen el 50 % de su pensión no contributiva.

En este sentido, España ha promulgado la Ley 1/2009 (12) disponiendo la obligación de inscribir en el Registro Civil Central los distintos hechos, situaciones y resoluciones judiciales o actuaciones notariales que pueden afectar a la persona con discapacidad (13).

Por último, debería expedirse testimonio de la sentencia que exclusivamente publicite la parte resolutiva, y jamás el privado análisis personal y familiar que suelen contener los considerandos de la misma.

5. Directivas anticipadas

A nuestro criterio, las directivas anticipadas no se reducen al ámbito sanitario. Son precisamente herramientas de autoprotección o a favor de familiares o terceros afectivos, para situaciones de eventual afectación del discernimiento, o incapacidad.Permiten planificar medidas personales y patrimoniales para el caso de no poder adoptar decisiones válidas por motivos de salud mental o física. Lamentablemente, el nuevo Código limita su uso al ámbito médico (art. 60 ) y a la designación de curador para uno o para hijos incapaces o con capacidad restringida (art. 139 del CCivCom). Es esta otra herramienta flexible sin desarrollo en la realidad.

Lo correcto de la recodificación es que ahora admite que las Directivas Anticipadas «no se judicialicen» en caso de no poder abonar el costo de una escritura pública.

Pero a los fines de una adecuada interpretación de su instrumentación, la norma procesal debe ser corregida, pues el art. 619 bis del Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires (CPC), no sobrevive al llamado «test de convencionalidad», pues viola el principio de igualdad – no discriminación, y el acceso a la justicia de quienes no cuentan con patrimonio. Una persona carente de recursos económicos, ¿no puede establecer directivas en relación con su persona, sus hijos, sus enseres habitacionales, entre otras elecciones?

La respuesta es negativa en el art. 619 bis, 2.° párr. del CPC, pues exime al juez de familia de oficiar en los procesos de incapacidad al registro de actos de autoprotección para la designación de curador, cuando «el presunto incapaz no tenga patrimonio».

Peor aun, y en franca ignorancia de la CDPD, releva de dicha consulta registral si la declaración de incapacidad es a los fines de la «obtención del Beneficio de Pensión Social». Esta cuestión ha quedado zanjada en la jurisprudencia (14). Es ilegítima la petición de incapacitar a los fines de percibir una pensión que llega por el camino administrativo del Certificado Único de Discapacidad (15).

VII. PROPUESTAS DE TRABAJO

En respuesta a las preguntas formuladas como guía al inicio de este recorrido, se propone considerar los siguientes ejes de trabajo tanto para el quehacer judicial como para una reforma legislativa:

a.Suprimir de la práctica tribunalicia el proceso de incapacitación como regla, y modificar la noción de curatela tradicional en cuanto ha sido diseñada como institución familiar, intransferible y singular.

b. Graduar el ejercicio de la capacidad conforme los negocios jurídicos a otorgar con un Sistema de Apoyos, sin utilizar fórmulas rígidas y apriorísticas como «actos de administración y disposición», pues termina corriendo el eje de asistencia por el de representación absoluta.

c. La familia debe ser acompañada recibiendo el asesoramiento, formación y guía para cumplir el rol de apoyo de su familiar con dolencia psíquica de manera técnica y especializada.

d. Podrá colaborar con la familia una persona jurídica privada como las Fundaciones Tutelares del Derecho español.

e. Las Fundaci ones Tutelares podrán cubrir esta función en caso de imposibilidad, ineptitud, o ausencia de familiares.

f. Tanto el sector privado como el público de la salud mental tendrán que satisfacer la demanda de acompañante terapéutico o cuidadores durante la internación involuntaria de salud mental.

g. Deberá legislarse ampliando el Programa de Acompañantes sancionada para el sector de personas con vulnerabilidad «adolescencia / juventud», a aquellas personas mayores de edad internadas en salud mental en condiciones de alta.

h. De manera urgente, se deberá generar un Registro Único de Apoyos a nivel nacional, para todos los negocios jurídicos, inscribiendo tan solo la parte resolutiva de las sentencias.

i. Considerar a las Directivas Anticipadas patrimoniales y / o extrapatrimoniales, como eventuales mecanismos de apoyo voluntario, sin intervención jurisdiccional. Deberán ser inscriptas en el Registro de Actos de Autoprotección provincial.

j. Las Directivas Anticipadas deberán ser respetadas al momento de diseñar los apoyos forzosos, tanto las propias como las otorgadas por familiar previendo su eventual ausencia, imposibilidad o falta de idoneidad para dar atención y protección al asistido.En este cierre, el que queda abierto por los horizontes a alcanzar, destacamos que la nueva figura denominada Sistema de Apoyos, desafía a la creatividad de los operadores jurídicos y de salud mental, mientras reclama un mayor presupuesto en políticas sanitarias, en especial para aquellos que esperan hace años un alta sustentable que les permita ser en sociedad.

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(1) La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, a partir de ahora CDPD, fue sancionada en fecha 12/5/2008, y aprobada por nuestro país a través de la Ley 26.378 , B.O.9/6/08.

(2) La Ley 26.657 , BO 3/12/2010.

(3) JORGE, Carina S.: “Autonomía jurídica y salud mental. Las restricciones al ejercicio de la capacidad de la persona con enfermedad mental”. Directores de Tesis: Dra. María Isolina Dabove y Dr. Elvio Galati. Facultad de Derecho. UNRosario. Septiembre de 2016, inédita.

(4) El Centro de Promoción Social de Mar del Plata, en un dispositivo de atención destinado a personas con discapacidad mental por padecimientos psíquicos crónicos. Surgió ante la carencia de una respuesta integral del Estado, a las instancias de asistencia de un sinnúmero de personas en situación de riesgo social por desventajas en su integración familiar y/o laboral, y/o social a consecuencia de la cronicidad y dificultades en las condiciones adaptativas en que su situación los había sumido. La propuesta terapéutica implementada por el C.P.S. se nutre del campo de la salud mental y de la discapacidad, de la perspectiva de lo social como intento de recuperación de la integridad del individuo dentro de su contexto familiar y social, con igualdad de derechos.

(5) Trabajo de campo de la Tesis de Maestría ya citada, coordinado por la Lic. Giromini, Carolina. Perito Trabajadora Social del Ministerio Público de la Defensa Oficial de Mar del Plata.

(6) Propuesta articulada de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil española para su adecuación al art.12 del CDPD. Subcomisión de Expertos sobre el Procedimiento de Modificación de la Capacidad de Obrar del Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 13 de junio de 2012.

(7) Plan Nacional de Salud Mental 2013-2018, aprobado por la Res. 2177/13 del Ministerio de Salud de la Nación, publicada en el BO del 20/1/2013. Ver el punto 13 «Glosario».

(8) CABELLO DE ALBA JURADO, Federico: Alternativas al procedimiento de incapacitación; Ponencia presentada en Jornadas Aequitas / Centro de estudios jurídicos del Ministerio de Justicia: «La discapacidad como hecho y su incidencia en el ámbito jurídico: distintos regímenes jurídicos y alternativas en el marco de la convención», Madrid, 25 y 26 de abril de 2013, en http://aequitas.notariado.org/liferay/web/aequitas/documentacion/trabajos-y-ponencias (3/11/2013).

(9) RODRÍGUEZ FANELLI, Lucía y JORGE, Carina S.: «Las personas jurídicas como curador y / o apoyo especializados de la persona con padecimiento mental», en Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, BUERES, Alberto J. (dir.), Buenos Aires, Hammurabi, 2016, T. 1 A, pp. 354-361.

(10) Cámara Nacional Civil, Sala M, autos: M., L. S. s/ art. 250 CPC – Incidente Familia, Expte. 26371, 3/12/2015.

(11) El 2 de junio de 2017, el Senado aprobó como Cámara revisora, conjuntamente con un proyecto de ley del Senador Naidenoff (registrado bajo el expediente S-1691/16) y un proyecto de Ley cuya autoría pertenece a la Senadora Sandra Giménez (registrado bajo el expediente S-132/17), la creación del Programa de Acompañamiento para el Egreso de Jóvenes sin cuidados parentales.

(12) Ley 1/2009 española de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil (B.O.E. de 26 de marzo de 2009).

(13) Así, el artículo primero de esta Ley dispone que el art. 18 de la Ley sobre el Registro Civil quedará redactado de la forma siguiente:«Asimismo se llevarán en el Registro Central los libros formados con los duplicados de las inscripciones sobre modificaciones judiciales de la capacidad de obrar, constitución y modificación de cargos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales cargos, y constitución de patrimonios protegidos y designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos practicadas en los distintos Registros Municipales, bajo la denominación de “Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos”». Ver «Causa y motivo de la incapacitación civil: Una reflexión sobre el artículo 200 del Código Civil», en Jornadas Fundación Aequitas sobre «Revisión de los Procedimientos relativos a la Incapacidad», Madrid 8 y 9 de marzo de 2004, Editorial La Llave, pp. 25-40.

(14) Entre otros: Tribunal de Familia N.° 1, Mar del Plata, «L. L. A. A. s/ insania y curatela», Expte. N.º 36.203.4/12/2009.

(15) Ley 25.504 , promulgada de hecho 12/12/2001.

(*) Especialista en Derecho de Familia; Magíster en Derecho Privado; Funcionaria del Poder Judicial Mar del Plata; investigadora en UN Mar del Plata y en UN Rosario.