Procedencia de la remoción del socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada que incurrió en actos en competencia con la sociedad

Partes: Serantes Peña Diego Manuel c/ Alves Peña Jerónimo Francisco s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 14-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-104259-AR | MJJ104259 | MJJ104259Sumario:

1.-Constituye una reprochable desviación de sus deberes como socio-gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, ignorar que constituye un derecho intangible de todo socio de una S.R.L. el relativo a la oportuna y correcta distribución y percepción de las ganancias , derecho que implica para cada socio la posibilidad de exigir un dividendo calculado sobre las ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y, necesariamente, con arreglo a lo establecido en el estatuto o contrato social (arts. 11, inc. 7° , y 68 de la Ley 19.550), lo que en el caso obligaba a una distribución en proporción al capital integrado por cada socio.

2.-No resulta admisible la invocación de pactos contrarios o paralelos como los invocados en la grabación por el actor que, en los hechos, conducían a dejar que un socio dejase de participar en los beneficios, ya sea totalmente o manteniendo una proporción mínima en relación con la cuantía de su aporte, o bien neutralizado dicho derecho a la distribución y percepción de ganancias, por derechos especiales concedidos a otros socios a quienes se quiere favorecer, ya que semejantes alternativas niegan obviamente el concepto de affectio societatis.

3.-Resultan demostrativas de que el demandado realizó por cuenta propia actos que importaron competir con la sociedad, la confesión de éste, para quien el contrato social era papel pintado y sobre esa base negar al actor sus derechos de socio, reconociendo frente a los participantes del encuentro que había cerrado …algunas operaciones que ustedes no tenían absolutamente nada que ver, absolutamente nada que ver, porque es algo que hice yo y terminé yo… , explicando a continuación que la …guita… que recibía por ello no le correspondía sino a él, pues según su concepto el éxito de cada operación correspondía a cada socio y, en esa medida, no tenía que reconocer a nadie ninguna .comisión, dadiva o propina… .

4.-Si las expresiones del socio gerente demandado, que tienen el carácter de una confesión extrajudicial (art. 425 del CPCCN.), son demostrativas de que realizó por cuenta propia actos que importaron competir con la sociedad, y puesto que no ha sido acreditado en autos que esa actividad paralela del demandado hubiera estado precedida de una autorización expresa y unánime de los socios (art. 157, tercer párr. , de la Ley 19.550), no puede sino concluirse en que incumplió sus deberes fiduciarios, comprometiendo su personal responsabilidad. No obsta a tal conclusión que de la grabación no resulte precisión acerca de cuáles y cuántos fueron los actos competitivos cumplidos por el demandado, toda vez que el fundamento de la prohibición de realizarlos lleva a considerar cualquier situación, tanto si los actos en competencia fueron realizados en forma habitual como esporádica, puesto que un solo acto puede implicar graves perjuicios a la sociedad.

5.-La remoción judicial del gerente de la sociedad, ante la confesion de éste de haber realizado operaciones que importaron competir con la misma, resulta procedente, debiendo revocarse la sentencia apelada, tanto por no haber el demandado, como administrador societario, cumplido los deberes a su cargo negado u obstaculizado al actor su derecho a la participación de las ganancias, en franco ejercicio abusivo de su función, como igualmente por haber violado la prohibición de competir con la sociedad, ponderando con relación a lo último que las operaciones de que se trata estaban aprehendidas en el objeto social de la firma. Los dos extremos indicados representan justa causa para acceder a la remoción reclamada por el actor, sin que a ello se oponga el hecho de que no se hubiera traído a juicio a la sociedad y al restante socio, ya que esa omisión no fue cuestionada en momento alguno por el demandado.

6.-La remoción del gerente por haber realizado operaciones en competencia con la sociedad que integra, torna procedente la reparación, a título de daños y perjuicios provocados por la actuación del demandado, la pretensión del actor de obtener el equivalente a las utilidades no percibidas como socio.

7.-La falta de pago de utilidades es un daño resarcible por cuya reparación el socio puede accionar contra el administrador societario en los términos del art. 279 de la Ley 19.550. Es que los administradores societarios son personalmente responsables por todo acto u omisión que signifique un desconocimiento de derechos de los socios o accionistas al cobro del dividendo.

8.-Ningún juez debe fallar sobre la base de una prueba obtenida ilícitamente, pues si se fiara de ella contribuiría a que el ilícito rinda frutos, lo que es inadmisible. Por ello, aun cuando la prueba hubiera sido ordenada y producida sin recibir objeciones, debe el juez al dictar sentencia hacer un juicio acerca de su licitud, incluso de oficio.

9.-La cuestión de la validez de la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento para hacerla valer en procesos civiles, es cuestión profundamente debatida, con implicancias incluso constitucionales, que no puede ser soslayada desde la perspectiva de una buena administración de justicia.

10.-Para una postura, la grabación sonora obtenida subrepticiamente -encubierta o sin consentimiento- es de carácter ilícita, por ser contraria al derecho contra la prohibición de injerencias arbitrarias y abusivas en la vida privada, o bien a la garantía de inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados. Se dice, desde esta perspectiva, que la grabación subrepticia es una prueba ilícita, que debe ser reputada absolutamente ineficaz, antes o después de su eventual asunción por el tribunal. Otra posición, en cambio, parece inclinarse, sin distinguir la materia discutida, hacia una amplia admisión del valor probatorio de las grabaciones, asimilando su tratamiento al de la prueba documental, o bien asignándole una eficacia indiciaria cuando se complementan con otros medios de prueba, como son la confesional, la testimonial o la pericial. Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener que en contra de la utilización de grabaciones no consentidas no puede argüirse ni una afectación al derecho a la intimidad ni una trasgresión a la garantía de la inviolabilidad de los papeles privados y correspondencia, pues los derechos y garantías constitucionales no son absolutos y estando en juego la administración de justicia cuando se hallan en juego razones que no se refieren ya a un individuo, sino a la colectividad, es necesario impedir que el desequilibrio producido por las actitudes aisladas adquiera mayores dimensiones y gravite negativamente sobre aquella.

11.-En opinión del tribunal y en materia de grabaciones no consentidas, no pueden establecerse soluciones genéricas en uno u otro sentido, debiendo darse respuestas adecuadas a las particularidades de cada caso y a grandes rasgos, puede pensarse, por ejemplo, que en juicios donde se ventilan asuntos de familia en los que quedan efectivamente involucrados episodios relacionados con la intimidad del hogar y de las personas, las grabaciones subrepticias no pueden ser admitidas, salvo el caso, desde ya, que el registro se haga en defensa de una persona en situación de vulnerabilidad, como, por ejemplo, un niño o una mujer víctima de abuso. Sin embargo, en asuntos exclusivamente patrimoniales, como naturalmente son los comerciales, la respuesta puede y debe racionalmente ser otra, pues las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes, apareciendo la prohibición de su registro, entonces, sólo dirigida a terceros, pero no entre ellos.

12.-En asuntos estrictamente patrimoniales podría ser admitida como prueba la grabación que refleja un reconocimiento de deuda, el pago de una obligación u otras tantas hipótesis imaginables en las que el derecho patrimonial que tiene una de las partes contra la otra podría ser acreditado por la grabación, incluso subrepticia, de lo declarado en una conversación vinculada al tema.

13.-No hay motivo que impida examinar la grabación acompañada por el actor, máxime ponderando: a) Que como lo exige la doctrina la conversación registrada fue sometida al peritaje de un experto en foniatría; b) Que tal especialista concluyó, sin críticas, que una de las voces grabadas corresponde a la del demandado y c) Que en el contenido del diálogo grabado nada hay que pudiera entenderse como concerniente a la vida íntima del demandado, de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a 14 de marzo de 2017, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “SERANTES PEÑA, DIEGO MANUEL C/ ALVES PEÑA, JERÓNIMO FRANCISCO S/ ORDINARIO”, registro n° 26578/2012, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 20), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) El señor Diego M. Serantes Peña, invocando su condición de socio de Peña y Peña S.R.L., promovió la presente demanda contra el señor Jerónimo F. Alves Peña con el objeto de que este último sea removido del cargo de socio-gerente de la entidad y condenado a indemnizar los daños y perjuicios que el actor dijo haber sufrido como consecuencia de su ilegítimo actuar. En cuanto aquí interesa, el actor imputó al demandado como causales justificantes de la remoción y del reclamo resarcitorio: a) no haber respetado su derecho a participar en las ganancias; b) haber efectuado operaciones de corretaje inmobiliario en competencia con las que, de acuerdo a su objeto social, desarrolla Peña y Peña S.R.L., entendiendo suficiente prueba de ello cierta grabación de una conversación en la que participaron ambos litigantes y el restante socio; y c) no haber confeccionado el demandado los balances correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, ni haberlos puesto a disposición para su consulta por los socios (fs. 3/9).

El demandado resistió la pretensión (fs. 79/83).

2°) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, con costas al actor.Para así concluir tuvo en consideración el fallo, en sustancial síntesis:

I. Que si bien pudo constatarse mediante peritaje que en la grabación suministrada como prueba por el actor aparece la voz del demandado Alves Peña, del diálogo registrado no surge con claridad la configuración de una confesión de este último sobre operaciones de competencia suyas realizadas en perjuicio de Peña y Peña S.R.L.; y II) Que la pericia contable constató, sin recibir impugnaciones, que los libros de la sociedad, entre ellos el balance, son llevado en legal forma, y que la no presentación de tales instrumentos contables a la Inspección General de Justicia no es reprochable pues no se trata de una sociedad de responsabilidad limitada sujeta a fiscalización estatal en los términos del art. 299 de la ley 19.550. Afirmó el decisorio, además, que la prueba testimonial rendida por el actor tampoco había servido para acreditar maniobras ocultas del demandado en perjuicio de la sociedad o de algún socio (fs. 282/286).

Contra esa decisión apeló el demandante (fs. 288), quien expresó agravios mediante la presentación del escrito de fs. 301/305, resistido por el señor Alves Peña en fs. 307/309.

3°) Agravia al actor la ponderación efectuada por la sentencia recurrida respecto de la grabación que en un CD records acompañó con la demanda.

No afirmó ni probó el actor que la referida grabación se hubiera hecho con el consentimiento del demandado sabiendo que su voz era registrada. Así pues, corresponde entender que el audio de que se trata fue obtenido subrepticiamente.

Al contestar demanda no hizo el señor Alves Peña ningún planteo relacionado con lo anterior o sobre la licitud de la prueba, sino que solamente se limitó a desconocer la autenticidad de la grabación, origen y oportunidad, así como a poner de relieve su poca calidad de sonido (fs. 80). Solamente al contestar la expresión de agravios del actor, señaló el demandado que el registro sonoro fue obtenido sin su consentimiento (fs.307 vta.).

Tengo el convencimiento de que ningún juez debe fallar sobre la base de una prueba obtenida ilícitamente, pues si se fiara de ella contribuiría a que el ilícito rinda frutos, lo que es inadmisible. Por ello, aun cuando la prueba hubiera sido ordenada y producida sin recibir objeciones, debe el juez al dictar sentencia hacer un juicio acerca de su licitud, incluso de oficio (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, t. 1, p. 541).

Esto lo entiendo especialmente pertinente en casos como el de autos, toda vez que la cuestión de la validez de la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento para hacerla valer en procesos civiles, es cuestión profundamente debatida, con implicancias incluso constitucionales, que no puede ser soslayada desde la perspectiva de una buena administración de justicia.

En efecto, para una postura, la grabación sonora obtenida subrepticiamente -encubierta o sin consentimiento- es de carácter ilícita (conf. CNCom. Sala F, 3/12/2012, “Troncoso, Manuel Jorge c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ daños y Perjuicios”) por ser contraria al derecho contra la prohibición de injerencias arbitrarias y abusivas en la vida privada (conf. CNCiv. Sala D, 31/8/2004, “O., A.S. c/ F., J.D.D. s/ divorcio”, con cita del art. 11, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), o bien a la garantía de inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados (CNCom. esta Sala D, en anterior integración, 18/5/1989, “Sananes, José F. c/ Unifarma S.A.”, con cita del art. 18 de la Constitución Nacional). Se dice, desde esta perspectiva, que la grabación subrepticia es una prueba ilícita, que debe ser reputada absolutamente ineficaz, antes o después de su eventual asunción por el tribunal (conf. Kielmanovich, J., Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre declaración de testigos excluidos, JA 2001-IV, p.885; Kielmanovich, J., Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas subrepticias en el proceso civil, LL 2004-D, p. 961; véase también: Scolarici, G., en la obra dirigida por Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2007, t. 7, ps. 362/363).

Otra posición, en cambio, parece inclinarse, sin distinguir la materia discutida, hacia una amplia admisión del valor probatorio de las grabaciones, asimilando su tratamiento al de la prueba documental (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 471, nota n° 142; Palacio, L., Un caso de grabación de conversaciones telefónicas ofrecida como medio probatorio, ED 142-608; Mazzingui, G., Frente a la exagerada defensa del derecho a la intimidad, Doctrina Judicial, 1992-I, p. 145), o bien asignándole una eficacia indiciaria cuando se complementan con otros medios de prueba, como son la confesional, la testimonial o la pericial (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 360, n° 11). Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener que en contra de la utilización de grabaciones no consentidas no puede argüirse ni una afectación al derecho a la intimidad ni una trasgresión a la garantía de la inviolabilidad de los papeles privados y correspondencia, pues los derechos y garantías constitucionales no son absolutos y estando en juego la administración de justicia “.cuando se hallan en juego razones que no se refieren ya a un individuo, sino a la colectividad, es necesario impedir que el desequilibrio producido por las actitudes aisladas adquiera mayores dimensiones y gravite negativamente sobre aquella.” (conf. Colombo, L., Algunas consideraciones sobre la prueba fonográfica de los hechos, LL, t. 77, p. 679, esp. p.683, n° 6).

En opinión del suscripto, no pueden establecerse soluciones genéricas en uno u otro sentido, debiendo darse respuestas adecuadas a las particularidades de cada caso (en igual sentido: Badeni, G., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1160, n° 379; Falcón, E., Tratado de la prueba, Buenos Aires, 2003, t. 1, ps. 805/806, n° 282).

A grandes rasgos, puede pensarse, por ejemplo, que en juicios donde se ventilan asuntos de familia en los que quedan efectivamente involucrados episodios relacionados con la intimidad del hogar y de las personas, las grabaciones subrepticias no pueden ser admitidas, salvo el caso, desde ya, que el registro se haga en defensa de una persona en situación de vulnerabilidad, como, por ejemplo, un niño o una mujer víctima de abuso (conf. Caramelo, G., El fruto del árbol venenoso en el proceso civil, LL 2013-C, p. 140).

Pero en asuntos exclusivamente patrimoniales, como naturalmente son los comerciales, la respuesta puede y debe racionalmente ser otra, pues las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes, apareciendo la prohibición de su registro, entonces, sólo dirigida a terceros, pero no entre ellos.

Así lo ha entendido, en efecto, con inteligente rigor lógico y jurídico, el Superior Tribunal de España, incluso para un ámbito diferente y más amplio que el precedentemente referido, al establecer que, en verdad, no hay infracción al art. 18.3 de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas (garantía equivalente a la de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y papeles privados, del art.18 de nuestra Constitución Nacional), cuando sólo se involucra a la s personas entre las cuales la conversación o comunicación se dio, no implicando en ese caso contravención alguna la retención, por cualquier medio, del contenido de lo comunicado o conversado entre ellas. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria de ilícito constitucional alguno. Quien graba la conversación que tiene “con otro”, en efecto, no conculca secreto alguno y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por el contrario, quien graba una conversación “de otros” atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho constitucional indicado. Lo que se sanciona es, pues, la interceptación o el empleo de artificios para la escucha, transmisión, grabación o reproducción, pero siempre sobre la base de que tales conductas, como es claro, impliquen una injerencia exterior, de tercero, en la comunicación de que se trate (conf. Sup. Trib. España, Sala 2a., sentencia n° 298 del 3/3/2013). De tal suerte, la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (conf. Sup. Trib. España, sentencia n° 1051 del 28/10/2009), debiendo distinguirse, como fue dicho, entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros, pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe (conf. Sup. Trib. España, sentencia n° 684 del 25/5/2004). Se insiste:el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de garantía constitucional alguna, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni que ello deba determinar imposibilidad de valorar la prueba que de la grabación se derive (conf. Sup. Trib. España, sentencia n° 2081 del 9/11/2001; íd. sentencia n° 45/2014 de 7/2/2014).

La interpretación precedente es consistente, valga señalarlo, con la idea de que la garantía de inviolabilidad de la correspondencia, que tiene ciertamente una dimensión de tutela de la intimidad o reserva de los sentimientos u opiniones personales, se proyecta en nuestro art. 18 de la Carta Magna en el sentido específico de protección de la confidencialidad frente a terceros, sean particulares o el Estado mismo (conf. Linares Quintana, S., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1978, t. 4, p. 631, n° 3804).

Así pues, por ejemplo, en asuntos estrictamente patrimoniales podría ser admitida como prueba la grabación que refleja un reconocimiento de deuda (conf.Carbone, C., Repercusión del documento informático y la prueba de grabaciones en el proceso, Revista http://www.saij.jus.gov.ar pág. 1, Id SAIJ: DACF010074 -año 2001-), el pago de una obligación u otras tantas hipótesis imaginables en las que el derecho patrimonial que tiene una de las partes contra la otra podría ser acreditado por la grabación, incluso subrepticia, de lo declarado en una conversación vinculada al tema.

Concluyo, pues, en el específico caso de autos, que no hay motivo que impida examinar la grabación acompañada por el actor, máxime ponderando: I. Que como lo exige la doctrina la conversación registrada fue sometida al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C., Estudios de los Procesos Civiles – Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, t. 2, p. 50); II. Que tal especialista concluyó, sin críticas, que una de las voces grabadas corresponde a la del demandado (fs. 243); y III. Que en el contenido del diálogo grabado nada hay que pudiera entenderse como concerniente a la vida íntima del señor Alves Peña, de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera.

Con esta comprensión de las cosas, bien se ve, resulta estéril la alegación referente a que no se consintió la grabación de que se trata.

4°) Pasando ahora a la consideración de las cuestiones de fondo a la luz de la grabación referida y de los demás elementos de juicio obrantes en el sub lite, entre los cuales se encuentran los balances acompañados por el demandado, el peritaje contable y la prueba de testigos (probanzas todas a las que alude el actor en su memorial), diré lo siguiente.

He procedido a escuchar la grabación en su totalidad, la cual tiene una duración de 1 hora con 9 minutos, reflejando la transcripción contenida en la demanda sólo una parcialidad de ella.Se trata de un dialogo mantenido por los tres socios de Peña y Peña S.R.L., permitiendo la grabación reconocer perfectamente quien es quien en la conversación, no sólo porque la voz del actor se escucha más alto (seguramente porque el aparato grabador estaba en su vestimenta) y la de los demandados más bajo pero de manera perfectamente audible, sino fundamentalmente porque, en lo que aquí interesa, el actor se dirigió al demandado en varias oportunidades por el diminutivo “Jero”, obteniendo respuestas de él que permiten individualizar su voz en cada parte del registro sonoro. Lejos está la prueba, pues, de quedar limitada a la transcripción de fs. 4 vta. y ss., como, con reprochable restricción, lo entendió el juez a quo, y lejos está la plática de haber sido poco clara, como lo afirmó en fs. 286.

En efecto, si bien en muchas ocasiones puede ser necesario interpretar la conversación ocultamente sorprendida en su justo alcance, ya que las personas suelen complacerse a veces hablando en tonos hiperbólicos y no sienten todo lo que dicen (conf. Muñoz Sabaté, L., Técnica Probatoria – Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso, Editorial Praxis,

Bacelona, 1967, p. 80, n° 9), la impresión que al suscripto causó la escucha del dialogo fue la de una áspera franqueza en todo lo que se dijeron los socios, pudiendo ser advertido que el demandado y el socio Eliel A. Miquelarena, por una parte, enfrentaron al actor frente a los reclamos que éste último les hacía por considerar que sus derechos sobre las utilidades sociales no estaban siendo adecuadamente respetados por aquellos. En ese preciso marco, por cuanto aquí interesa, Alves Peña y Miquelarena le reprocharon al actor por el menor compromiso que, según entendían, había mostrado a la hora de allegar operaciones inmobiliarias y que, entonces, ese menor compromiso debía reflejarse en el reparto de las utilidades.En concreto, frente al reclamo del actor de no haber cobrado utilidades por más de ocho meses los demandados, sin negarlo, le contestaron sustancialmente que no lo merecía en razón del referido menor compromiso suyo, reclamándole “ponerse las pilas”. Y frente a las objeciones del actor fundadas en su condición de socio y en los derechos que como tal resultaban del contrato social, el demandado Alves Peña le contestó que el hecho de que aquél hubiera contribuido al negocio con su matrícula de corredor no significaba nada y que el contrato social era “. papel pintado pues solo se había hecho a efectos de que vos -el actor- pudieras afectar a matrícula.”, justificando concomitantemente por ello la forma paralela en que las utilidades eran asignadas de acuerdo a la productividad de cada socio (esta parte de la conversación expresión que puede oírse a partir de los 14 minutos, 30 segundos de la grabación). Más adelante en la conversación, el demandado vuelve a negar al actor sus derechos de socio bajo la justificación de no tener experiencia en el mercado inmobiliario (31 minutos, 15 segundos de la grabación).

Todo lo anterior, en boca del demandado, representa sin dudas, a mi modo de ver, una reprochable desviación de sus deberes como socio-gerente, pues no puede ignorar que constituye un derecho “intangible” de todo socio de una S.R.L. el relativo a la oportuna y correcta distribución y percepción de las ganancias (conf. Halperín, I., Sociedades de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1980, p. 230, n° 2; Polak, F., Sociedad de Responsabilidad Limitada – en general y su tratamiento particular para las PyMES y el Mercosur, Buenos Aires, 1999, ps. 199/200, n° 53). Derecho que implica para cada socio la posibilidad de exigir un dividendo calculado sobre las ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y, necesariamente, con arreglo a lo establecido en el estatuto o contrato social (arts. 11, inc.7°, y 68 de la ley 19.550), lo que en el caso obligaba a una distribución en proporción al capital integrado por cada socio (cláusulas 10a y 15a del contrato social, fs. 43/46), no siendo admisible la invocación de pactos contrarios o paralelos como los invocados en la grabación por el actor que, en los hechos, conducían a dejar que un socio dejase de participar en los beneficios, ya sea totalmente o manteniendo una proporción mínim a en relación con la cuantía de su aporte (art. 13, inc. 1°, ley 19.550; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 324, n° 120), o bien “neutralizado” dicho derecho a la distribución y percepción de ganancias, por derechos especiales concedidos a otros socios a quienes se quiere favorecer (conf. Halperín, I., El régimen de nulidad de las sociedades. Un ensayo de sistematización de las normas en el proyecto de ley de sociedades, RDCO, n° 13 a 18, año 1970, p. 545, espec. p. 558, n° 10), ya que semejantes alternativas niegan obviamente el concepto de affectio societatis (conf. Molina Sandoval, C., Régimen Societario, Buenos Aires, 2004, t. I, p.360).

Pero independientemente de lo dicho, tras haber confesado el demandado que para él el contrato social era “papel pintado” y sobre esa base negar al actor sus derechos de socio, reconoció frente a los participantes del encuentro que había cerrado “.algunas operaciones que ustedes no tenían absolutamente nada que ver, absolutamente nada que ver, porque es algo que hice yo y terminé yo.”, explicando a continuación que la “.guita.” que recibía por ello no le correspondía sino a él, pues según su concepto el éxito de cada operación correspondía a cada socio y, en esa medida, no tenía que reconocer a nadie ninguna “.comisión, dadiva o propina.” (todo este puede escucharse a partir del minuto 16 de la grabación).

Indudablemente, las precedentes expresiones del señor Alves Peña, que tienen el carácter de una confesión extrajudicial (art. 425 del Código Procesal), son demostrativas de que realizó por cuenta propia actos que importaron competir con la sociedad. Y puesto que no ha sido acreditado en autos que esa actividad paralela del demandado hubiera estado precedida de una “autorización expresa y unánime de los socios” (art. 157, tercer párrafo, de la ley 19.550), no puede sino concluirse en que incumplió sus deberes fiduciarios, comprometiendo su personal responsabilidad (cit. art. 157, párrafo cuarto; Martorell, E., Sociedades de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1989, ps. 261/262; Polak, F., ob. cit., p. 175, n° 45, ap. “c”; Vitolo, D., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2008, t. III, ps. 223/224).

No obsta a tal conclusión que de la grabación no resulte precisión acerca de cuáles y cuántos fueron los actos competitivos cumplidos por el demandado, toda vez que el fundamento de la prohibición de realizarlos lleva a considerar cualquier situación, tanto si los actos en competencia fueron realizados en forma habitual como esporádica, puesto que un solo acto puede implicar graves perjuicios a la sociedad (conf. Juárez, M., Derechos y obligaciones de los gerentes, JA 2000-II, , p. 994, cap. II, ap.”d”).

Pues bien, en las condiciones expuestas, juzgo que la remoción judicial peticionada en la demanda es procedente, debiendo revocarse la sentencia apelada, tanto por no haber el demandado, como administrador societario, cumplido los deberes a su cargo negado u obstaculizado al actor su derecho a la participación de las ganancias, en franco ejercicio abusivo de su función (conf. Solá Cañizarez, F., Las Sociedades de Responsabilidad Limitada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 145, n° 76), como igualmente por haber violado la prohibición de competir con la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 2/6/1988, LL 1989-C, p. 244; Vítolo, D., ob. cit., t. III, p. 224; Verón, A., Tratado de los Conflictos Societarios, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 304, n° 14, texto y nota n° 24), ponderando con relación a lo último que las operaciones de que se trata estaban aprehendidas en el objeto social de Peña y Peña S.R.L. (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ ordinario”).

Los dos extremos indicados representan “justa causa” para acceder a la remoción reclamada por el actor (art. 129 de la ley 19.550; Polak, F., ob. cit., p. 177, n° 47, ap. “b”; Halperín, I., Sociedades de Responsabilidad Limitada, cit., ps. 184/185, n° 22), sin que a ello se oponga el hecho de que no se hubiera traído a juicio a la sociedad y al restante socio, ya que esa omisión no fue cuestionada en momento alguno por el demandado.

Acoto para finalizar que solamente entiendo admisible la remoción por las dos causales indicadas, mas no por el incumplimiento a la confección de balances que el actor imputó al señor Alves Peña (fs. 7 y vta.). Esto es así pues el demandado acompañó los balances anuales correspondientes a los ejercicios cerrados el 28/2/2011 y 28/2/2012 (fs. 66/74 y 57/65, respectivamente), los que corresponden a libros llevados en legal forma (conf. peritaje contable, fs.144), no pudiendo extraerse ninguna conclusión negativa que derive de la intervención que en una misma fecha, posterior a la demanda, tuvo el Consejo Profesional de Ciencias Económicas pues, a contrario de lo pretendido por el actor en fs. 303 vta., tal circunstancia no acredita por sí misma que se trata de balances preparados especialmente para presentar en este proceso, toda vez que tal intervención colegial lo fue al solo efecto de legalizar la actuación profesional y firma del contador público independiente que certificó los estados contables de que se trata en ambos casos en fechas anteriores a la demanda y próximas al cierre de cada ejercicio (fs. 65 y vta. Y 74 y vta.). Por otra parte, tampoco considero probado que el demandado Alves Peña hubiera negado al actor la exhibición de tales balances y, por ende, no permitido el ejercicio de su derecho de información, pues de la grabación ofrecida como prueba surge la palabra del propio actor reconociendo que el demandado le mostró “.el balance.” (14 minutos, 02 segundos, del registro).

5°) A mi juicio, también debe prosperar, a título de daños y perjuicios provocados por la actuación del demandado, la pretensión del actor de obtener el equivalente a las utilidades no percibidas como socio.

En efecto, la falta de pago de utilidades es un daño resarcible por cuya reparación el socio puede accionar contra el administrador societario en los términos del art. 279 de la ley 19.550 (conf. Ferrer, G., Responsabilidad de los administradores societarios, Buenos Aires, 2009, p. 184). Es que los administradores societarios son personalmente responsables por todo acto u omisión que signifique un desconocimiento de derechos de los socios o accionistas al cobro del dividendo (arts. 59, 68, 72, 157, tercer párrafo, y 274, de la ley 19.550; Rodríguez Olivera, N., Responsabilidad civil de los administradores de sociedades anónimas, Montevideo, 1973, p.130, texto y nota n° 11).

Concurre en el caso, asimismo, el prius necesario para viabilizar tal imputación de responsabilidad cual es que hubiera existido verdaderamente posibilidad de distribuir dividendos, debiendo recordarse, en tal sentido, que la ley societaria no autoriza pagarlos por el solo hecho de haber obtenido la sociedad un ingreso dinerario, o haber hecho una o más operaciones comerciales favorables, ya que según el art. 68 de la ley 19.550, los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado con la ley y el estatuto. Asimismo, el art. 70 de la misma ley prohíbe distribuir ganancias hasta que no se reintegran las reservas legales o estatutarias; y el art. 71 hasta tanto no se cancelen las pérdidas de ejercicios anteriores (esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro C/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario” y sus citas; Halperín, I., Sociedades de Responsabilidad Limitada cit., p. 210, n° 44; Polak, F., ob. cit., ps. 195/196, n° 51, ap. “d”; Reyes, R., Derechos individuales de los socios, Buenos Aires, 1993, p. 219 y ss.).

En efecto, surge del peritaje contable los ingresos obtenidos y registrados en el Libro IVA ventas por Peña y Peña S.R.L. en concepto de operaciones inmobiliarias concretadas, por un total de $ 78.313,43, logrados entre el 21/7/2010 y el 23/12/20 (fs. 144 vta.), esto es, en un lapso comprendido en los balances acompañados por el demandado. De su lado, contabilizando reservas, estos últimos instrumentos reflejan para el ejercicio cerrado el 28/2/2011 un resultado positivo de $ 15.535,40, y para el cerrado el 28/2/2012 uno de $ 19.077,45 (fs. 69/70 y 60/61, respectivamente).

A algunas de tales operaciones inmobiliarias hizo referencia la prueba testimonial (fs. 169 y 200).

Pues bien, teniendo en cuenta que el actor tenía una participación del 10% según ambas partes coincidentemente lo pusieron de relieve (fs. 3 vta.y 80) y según así resulta del contrato social (citadas cláusulas 10a y 15a) y declaración jurada de fs. 19, debió aquél haber percibido como derivación de los referidos resultados positivos la suma de $ 3.461,28 (10% de $ 15.535,40 + $ 19.077,45; Azrtiria, E., El balance en la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1953, ps. 105/106).

A esta última cantidad debe añadirse, todavía, la participación en las ganancias que al señor Diego M. Serantes Peña le hubiera correspondido por las operaciones competitivas realizadas por el demandado en infracción al art. 157, párrafo tercero, de la ley 19.550 (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”), ya que tal es un daño resarcible en la órbita del art. 279 de la ley 19.550 (conf. Silbertein, I., La prohibición del director en la sociedad anónima – art. 273 de la ley 19.550y modificatoria, LL 1997-C, p. 1161).

Sobre ello, tal como lo anticipé, no existen en autos constancias que delaten cuántas y cuáles fueron los actos en competencia perpetrados por el demandado. Solo se cuenta con su confesión extrajudicial de haberlos llevado a cabo.

En ese marco, el resarcimiento debe ser fijado prudencialmente (art.165, párrafo tercero). Por ello, lo justiprecio en la cantidad de $ 20.000.

Al total de $ 23.461,28 (3.461,28 + 20.000) entiendo que debe descontársele la suma de $ 9 00, cantidad esta última que en la grabación tantas veces referida aparece mencionada por el propio actor como cobrada por él en concepto de comisión (49 minutos, 30 segundos).

De tal suerte, se llega a una cifra final, en concepto de capital de condena, de $ 22.561,28.

A este último monto habrá de adicionarse intereses, cuyo pago también debe integrar la condena tal como se pidió en fs. 7 vta., cap.3, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, a partir de la notificación de la demanda (13/9/2013; fs. 56 vta.), hasta el efectivo pago (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”). Los accesorios se computarán sin capitalización alguna (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara” ; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.” , JA 1999-IV, p. 602).

6°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida y admitir la demanda, haciendo lugar a la remoción del señor Jerónimo Francisco Alves Peña de su condición de socio-gerente de Peña y Peña S.R.L., y condenándolo a pagar la suma de $ 22.561,28 más los intereses mencionados en el considerando 5°. Con costas de ambas instancias al demandado (arts. 68 y 279 del Código Procesal). La remoción tendrá efecto inmediato desde que se notifique esta sentencia (arg. art. 117 de la ley 19.550) y la condena monetaria deberá ser cumplida en el plazo diez días contado a partir de que se notifique la providencia referida por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia recurrida y admitir la demanda, haciendo lugar a la remoción del señor Jerónimo Francisco Alves Peña de su condición de socio-gerente de Peña y Peña S.R.L., y condenándolo a pagar la suma de $ 22.561,28 más los intereses mencionados en el considerando 5°.

(b) Las costas de ambas instancias quedan a cargo del demandado vencido (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

(c) De conformidad con lo dispuesto en el art.279 del Código Procesal y en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas y las etapas procesales efectivamente cumplidas, fíjanse los honorarios de los distintos profesionales en: ($.) para el letrado patrocinante de la parte actora, Juan Manuel Serantes Peña; y en ($.) para los letrados patrocinantes de la parte demandada, discriminándose de la siguiente forma: en ($.) para Guillermo Gonzalo Caputo y en ($.) para Sergio Ariel Rosello.

Fíjase en ($.) el honorario de la mediadora, Silvia Patricia Moreno (Decreto Ley 2536/15).

Ponderando las tareas desempeñadas desde la aceptación del cargo de fs. 110 (v. informe de fs. 144/145), fíjase en $ 1.400 (pesos mil cuatrocientos) el estipendio del perito contador, Isaac Jacobo Cohen Falah (Dec Ley 16.638/57, art. 3 y ccdtes.).

De la misma forma, ponderando las tareas desempeñadas desde la aceptación del cargo de fs. 114 (v. informe de fs. 247/248), fíjase en ($.) el estipendio de la perito calígrafa, Elba Liliana Patricia Pauro (Ley 20.243, art. 30 y ccdtes.).

Desde que no existe previsión arancelaria específica para la determinación de la remuneración de la perito fonaudióloga, cabe atender a la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados. En tal marco, se fija en ($.) el honorario de Marcela Elba Torres Arguello.

Por último, teniendo en cuenta el monto comprometido en el recurso, por el escrito de fs. 301/305, fíjase en $ 2.275 (pesos dos mil doscientos setenta y cinco) el honorario del abogado, Juan Manuel Serantes Peña (art. 14 de la ley 21.839).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Gerardo G. Vassallo

Juan R. Garibotto

Pablo D. Heredia

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara