Rechazo de la demanda con sustento en que la demora en la intervención quirúrgica produjo el fallecimiento de la víctima al no acreditarse que se trataba de un caso de urgencia

Partes: G. y V. R. L. y o. c/ K. F. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 28-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-104561-AR | MJJ104561 | MJJ104561Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis intentada contra el médico y hospital demandados, toda vez que del informe pericial médico surge que la demora, como alegan los actores de una semana en proceder a la intervención quirúrgica de la madre de los actores, no resulta ser la causa del fallecimiento desde que no se trataba de un caso de urgencia, la paciente no estaba descompensada y la cirugía de emergencia no estaba indicada por lo que adelantar la operación una semana no hubiera cambiado el cuadro y el pronóstico.

2.-Toda vez que las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél, y desde un enfoque legal, es indudable que no alcanza la mera verificación de la causalidad material para responsabilizar a un sujeto pues, de lo contrario, la serie progresiva de los daños podría prolongarse en forma ilimitada, es necesario que el obrar del galeno sea constitutivo del perjuicio, lo que no resultó acreditado en el caso.

3.-Existe la obligación de quien presta servicios médicos de realizar adecuadamente su labor, lo cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato, es que si la entidad se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente será responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer el recurso interpuesto en los autos caratulados: “G. y V., R. L. y otros c/ K., F. y otro s/ daños y perjuicios (resp. prof- médicos y aux.)” (Expte. 83830/1995) respecto de la sentencia de fs. 419/427 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente: orden Señores Jueces Doctores MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI –

A la cuestión planteada el Dr. Mauricio Luis Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 419/427, rechazó la demanda por daños y perjuicios, y restitución de sumas de dinero, promovida por R. L., Marta Alicia, Raquel Elena y María Cristina G. y V. contra F. Knesevich, Enrique Marcelo Beveraggi, Rubén Alberto Tramontano y la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano); ordenando que las costas se apliquen a los demandados vencidos.

Contra el referido pronunciamiento expresó agravios la parte actora a fs. 556/582, los que merecieron la respuesta de la citada Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y de F. Knesevich (mediante su adhesión) a fs. 593/595 y de Rubén Alberto Tramontano a fs. 597/599.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 25/32, y su ampliación de fs. 41/42, por mala praxis médica.En dicha oportunidad, los accionantes relataron que -dado el retraso injustificado de los demandados en llevar a cabo la pertinente intervención quirúrgica -aconteció el deceso (al menos prematuro) de doña Gabina V., madre de los demandantes.

Especifican dichos pretensores que, pese a la urgencia mencionada en las derivaciones previas, el acto quirúrgico recién aconteció catorce días después de la internación de la paciente en el Hospital Italiano. Agregan que la demora en practicarse la intervención se debió a que el Dr. Knesevich -el cirujano actuante– exigió un pago previo de $ 5.000, suma que finalmente se le entregó. En consecuencia, se reclama también el reintegro del mentado importe; y ello porque la fallecida V. era afiliada al PAMI y no debía abonar cantidad dineraria alguna.

II. Contenido de los agravios. Límites en su estudio Como se anticipó, el fallo en crisis rechaza totalmente la demanda; y ello motiva la queja de los actores.

Se agravian, en efecto, porque entienden que la Juez interviniente violó los principios procesales de adquisición, congruencia y defensa en juicio. Consideran inexplicable el rechazo de la acción porque entienden probada la urgencia de realizar la operación a la paciente, la demora incurrida en practicarla; y que el retraso aconteció porque el cirujano se resistía a concretar la operación si previamente no se le realizaba el pago de los honorarios que reclamaba. Por lo demás, requieren que se haga lugar al reintegro de la suma pedida, a mérito que igualmente entienden acreditado en la causa que el Dr. Knesevich no tenía derecho a exigirles importe alguno.

Las quejas de los accionantes también apuntan a que la Juez -para rechazar la demanda- se sustentó exclusivamente en el dictamen pericial; sin tener en cuenta que los informes de los peritos no son vinculantes y que otras pruebas del expediente contradecían sus conclusiones.En este sentido, entienden que la experticia practicada en la causa es superficial y no convincente; sobre todo porque realiza informaciones que no son veraces.

En pocas palabras, los quejosos postulan que la actuación médica deficiente le privaron a la Sra. V. de la chance que tenía de sobrevivir, “por reducida que esta fuera”. Sostienen que aun cuando “la probabilidad de sobrevida hubiese sido escasa, ello no alcanza para liberar de responsabilidad” a los profesionales intervinientes. Por eso estiman que la mala praxis motivó una “chance perdida”.

A su vez, los recurrentes consideran que muy en particular el Hospital Italiano incurrió en una contradicción con sus propios actos, pues primero ofrecieron devolver el dinero que aquellos habían entregado y, después, al contestar la demanda, adoptan la misma postura que el Dr.

Knesevich y se resisten a la devolución. Respecto de la actuación del perito, estiman que se da en la causa la figura de la “estafa procesal” ya que sustenta su dictamen en elementos inexistentes.

Finalmente, la queja se dirige a la negativa de la juez de grado de reintegrar la suma reclamada basada en la falta de legitimación de los actores. Dicen que tal actitud constituye un “exceso ritual”, ya que cuando se entregó el dinero “estaban presente la mayoría de los hijos”; y que “está acreditado que el dinero lo juntaron todos los hermanos”.

Antes de ingresar en la consideración de las cuestiones referidas, considero indispensable señalar que en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T I, pág. 825; Fenocchieto Arazi.

“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

III. La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19-12-2014), que modificó el art. 7 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O. n° 32.985 del 8-10-2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto del año 2015 por lo que, dada la cuestión relativa a la vigencia de las normas sucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso.

Al respecto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art.3° del Código Civil, según reforma de la ley 17.711.

De este modo, con las aclaraciones ya realizadas en materia contractual, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren -en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley.

Pues bien, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, dicha relación jurídica, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas-de acuerdo al sistema del anterior Código Civil – ley 17.711 (ver en este sentido, Luis Moisset de Espanes, “Irretroactividad de la ley”, Universidad de Córdoba, 1975, en especial p. 22 y 42/43, p. IV, apartado “b”).

Esta es la solución que siguió este Tribunal en pleno, in re, Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.” del 21/12/1971, publicado en La Ley on line, AR/JUR/123/1971, cuando luego de sancionarse la reforma de la ley 17.711 se produjeron resoluciones contradictorias respecto de la aplicación temporal de ésta.Allí, la mayoría entendió que el hecho ilícito se produce instantáneamente, no quedando sometido a acción alguna del tiempo, por lo cual corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los presupuestos de existencia de la obligación de reparar el daño causado, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su avaluación (cfr. Belluscio Augusto C.- Zannoni Eduardo A., “Código Civil y leyes complementarias…”, Buenos Aires, 1979, tomo 1, p.

28).

Lo expuesto no significa que no participemos de la opinión de que todo lo atinente a la aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación debe seguirse una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia. Es que, como con acierto lo recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art. 4044 -luego derogado por la ley 17.711- “el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir”. Sin embargo, por las razones antes expuestas, en este caso puntual ha de regir la limitación ya señalada por aplicación del principio consagrado en el art. 7 del mismo cuerpo legal.

De todos modos, con Código viejo o nuevo, la interpretación que guíe esta decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supremacía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerde el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1º y 2º), sino porque así lo manda la Constitución Nacional (cfr.art 31 y art 75 inciso 22°). Sin duda, tampoco pueden soslayarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico; los que se sintetizan en el mandato de “afianzar la justicia”, contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana.

En conclusión, por las razones expuestas, se ha de aplicar al caso las previsiones del Código Civil derogado.

IV . Encuadre jurídico de la responsabilidad médica A los fines de la determinación de la responsabilidad que se imputa en los presentes actuados, resulta indispensable expresar primeramente cuales han de ser los criterios que se han de aplicar en relación a la actuación de los galenos y de los sanatorios y clínicas.

IV.1. Criterios respecto a la responsabilidad de los médicos En lo que se refiere a los médicos, el eventual obrar culposo se juzgará conforme a los parámetros previstos en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil vigente en la oportunidad respectiva. Sobre este punto, cabe precisar que si bien la culpa se apreciará en concreto, en tanto que se analiza el accionar del obligado en función de los hechos acontecidos y demás circunstancias, de todas formas podría sostenerse que nuestro sistema en materia de culpa es mixto en buena medida, dado que se confronta la actuación específica del agente con un tipo abstracto; en el caso, cómo hubieran desempeñado su labor médicos prudentes.

Vale decir que, para juzgar la diligencia o negligencia en un comportamiento, la comparación se realiza con un modelo que, por supuesto, no existe en la realidad y debe ser imaginado (ver Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, LL, 1981 D 133).

De lo delineado se desprende, en consecuencia, que la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios, y no de resultado, en atención a que el galeno no es un garante de la salud del paciente.Por otra parte, la ley 17.132 prohíbe a los profesionales “anunciar o prometer la curación” y “anunciar o prometer la conservación de la salud” (art. 20, incisos 1 y 2).

Sin perjuicio de lo descrito, es necesario aclarar que la diligencia y pericia que se exigirá a los médicos presentará ribetes especiales. Es que si bien hace ya casi cuatro décadas fue destacado que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que siempre existe un alea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todos modos que cuando está en juego la vida o la salud de las personas hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (ver CNCiv., Sala E, 19 12 1977, LL, 1979 C 20, voto del Dr. Néstor D.

Cichero).

Dado entonces que la diligencia de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, se advertirá que en esta materia no se han de excluir las “culpas pequeñas”. Ello es así porque -como se dijo- al intervenir valores tan trascendentes, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una singular gravedad; susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional. Esto significa que lo que se ha de exigir es una diligencia máxima teniendo en cuenta la mayor capacidad de previsión del profesional; el que en todo tiempo debe tener una posición de prevención, con el deber de adoptar todos los recaudos que resulten indispensables para atender a la seguridad del paciente (ver CSJN, 13-10-89, “Amante c.

Asoc. Mutual Transp. Automotor”, ED, 136-679 , y JA 1990-II-126; esta Sala, “Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Angel y otro s/ daños y perjuicios” , del 18-03-2008, Expte. Libre Nº 488.465, JA, 2009-I, LLonline; íd., íd., “Martin, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios”, del 18-07-2008, Expte.Libre Nº 492.538, el Dial AA4B8C, JA, del 5-11-2008; íd., íd., “Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 08-04-2008, Expte. Libre Nº 472.151, ED, del 3-5-2010, LLonline; íd., íd., “Sinicalco, Elisabet Gladys y otros c/ Clínica Boedo SRL”, del 4-3-2009, Expte. Libre N° 502.255; íd., íd., Devita de Varela, Alicia F. c/ Estado Nacional”, del 8- 9-2009, Expte. Libre N° 518.481; íd., íd., 16-05-2011, “Gutiérrez Salazar, Jaime Ramiro c/ Clínica Bazterrica S.A.”, Expte. Libre N° 562.329; íd., íd., “Avalos de Olazábal, Alejo c/IOS”, del 21-10-2010, Expte. Libre. 570.202; CNCiv., Sala A, 29-8-1989, “Abraham, Julio c/ Covaro, Jorge A.”, libre N 43.828; CNCiv., Sala H, 21-6-1995, “Gutierrez, María E. c/ Intermedics”, libre 161.624; CNCiv., Sala A, 10-9-2001, “Romero, María Inés c/ M.C.B.A.”, libre N N 307.751; Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, 36.757, S; CNCiv, Sala F, 29-2-2008, “B., J. V. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, JA, 2008-IV, fascículo Nº 10, del 3-12-2008, p. 59).

Ahora bien, resulta claro que la sola existencia del daño – como el que aquí invoca la actora- no será suficiente para provocar la responsabilidad de los demandados. Y entonces entran en juego dos cuestiones que deben deslindarse cuidadosamente:la causalidad material, por un lado, y la causalidad jurídica, por el otro.

La relación de causalidad puramente material -la imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona; sencillamente se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (ver Carranza Latrubesse, Gustavo, “Responsabilidad médica y causalidad”, LL, 2003-E-1031; Orgaz, Alfredo, “La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño”, LL, “Páginas de Ayer”, Nº 4- 2003, p. 23 y sigtes.).

La imputatio facti comportaría -en el caso de la práctica médica-la llamada iatrogenia, entendida ésta no como la interpreta cierta doctrina (ver Costa, Enzo F., “La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica”, ED, 159-1041), sino en un sentido amplio, como surge claramente del diccionario de la lengua y se corresponde con su etimología; o sea la alteración del estado del paciente producida por el obrar del médico, cualquiera sea su causa (ver Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ps. 766 y 842, vigésima segunda edición, Madrid 2001; Moliner, María, “Diccionario del uso del Español”, t.

II, p. 80, ed. Gredos, Madrid, 1991). Es por eso que si bien toda mala praxis en general lleva implícita una iatrogenia, ésta no necesariamente se ha de producir por aquélla. La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél.

Sin embargo, desde un enfoque legal, es indudable que no alcanza la mera verificación de la causalidad material para responsabilizar a un sujeto pues, de lo contrario, la serie progresiva de los daños podría prolongarse en forma ilimitada.Es por tal motivo que es necesario que intervenga la causalidad jurídica -la imputatio iuris-, lo que significa decir -como bien se sostuvo-que aparecerá en escena una valoración del magistrado, como la es el juicio de previsibilidad y el principio de normalidad, lo cual implicará recortar aquella causalidad fáctica para arribar finalmente a una causalidad que estará impregnada de una impronta propiamente jurídica. Se trata de una depuración que hay que efectuar con un prisma humano y arribar así al adecuado factor de atribución que, en nuestro caso, es desentrañar si medió o no un obrar culposo de cada uno de los emplazados (ver Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, ps. 297 y sgtes, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; López Mesa, Marcelo, “Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, La Ley, ejemplar del 12-8-2013, p. 1 (2013-D).

En consecuencia, el concepto de causalidad jurídica nos permitirá delimitar hasta dónde deberá responder la persona por sus actos voluntarios; vale decir, qué consecuencias dañosas son las que deberán atribuírsele. Los hoy derogados arts. 520, 903, 904, 905 y 906 del Código Civil (pero aplicables al caso), claramente marcan cuáles son los límites en el responder. Así, con el deslinde que realizan los referidos dispositivos legales, el derecho argentino se aparta de la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non; de manera que no todas las condiciones que conducen a un resultado son la causa de él; de modo que -con la mentada discriminación-se evita que la responsabilidad por un hecho determinado se extienda hasta el infinito, imponiéndose exagerada e injustamente el deber de resarcir aún a aquel que, digamos, solo ha contribuido a producir ese resultado con un alcance que solo puede calificarse de mínimo.

En resumidas cuentas, y por lo ya señalado, el derogado Código Civil aplicable en la especie adhirió a la doctrina de la causalidad adecuada (art.906 y concordantes). Esto significa que se atribuye la categoría de causa jurídica solamente a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado. En este sentido, no todas las condiciones necesarias de un hecho determinado son equivalentes. Causa de un daño es solo aquella que, según el c urso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes. Por lo tanto, sólo corresponderá atribuir la entidad de causa idónea de un hecho la que, según un juicio de probabilidad, lo que ocurre habitualmente y conforme a la experiencia de la vida (principio de normalidad), produce u ocasiona el daño que, entonces, se ha de atribuir a aquel evento (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, novena edición, p. 270, Nº 590; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, ed.

Marcos Lerner, p. 43; esta Sala, 5-4-1999, “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios”, Expte. libre Nº 255.011; íd., íd., 23-11-2005, “Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios”, Expte. libre Nº 390.230, “La Ley Online”, Gaceta de Paz, Año LXXI, nº 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias”, t.

4, ps. 46 y sigtes., ed. Astrea, Buenos Aires, 1982).

Por supuesto que, para realizar el juicio de probabilidad, debe atenderse a una regularidad o habitualidad in abstracto, y no in concreto; pues, de lo contrario, no será posible llevar a cabo aquel juicio.

A este efecto, el juez debe tener en cuenta patrones jurídicos y máximas de experiencia; reglas que tienen su basamento en el correcto entendimiento humano y en la observación, tras un conocimiento experimental de las cosas.Juega también su papel, desde luego, la lógica; lo que significa decir que la resolución a dictarse tiene que ajustarse a la aplicación de la sana razón (ver Couture, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, ps. 221/222, 4° edición, Ed.

Bdef, Buenos Aires, 2005; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias”, t. 4, p. 58, obra citada).

IV.2. La responsabilidad de las clínicas y sanatorios En lo que hace a las clínicas y sanatorios, y por aplicación de los principios generales, su responsabilidad surgirá cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el responder de aquéllos necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos que tuvieron a su cargo la atención de la víctima.

Es que en relación a los mencionados entes se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre ellos una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda. Vale decir, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del Código Civil hoy derogado pero aplicable al caso). En otras palabras, existe la obligación de quien presta servicios médicos de realizar adecuadamente su labor, lo cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si la entidad se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente será responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p.4; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. edición, Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del 1431 quáter, 5 468, N 2/6/2004, LL del 10/11/2004; Bueres, Alberto “Responsabilidad civil de los médicos”, p.

383/384, Buenos Aires, 1992; CNCiv., Sala G, del 25/6/1981, en autos “Abalo, Omar Ulises c/ Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor”, Expte. libre nº 269.599; CNCiv. Sala H, 21-6-1995, “Gutiérrez, María E. c/ Intermedics Inc.”, libre N. 161.624).

Adviértase que para decretar la responsabilidad en estos supuestos ni siquiera es necesario acudir a sostener que la obligación que pesa sobre las mencionadas entidades es de resultado, como lo han sostenido pronunciamientos de nuestro fuero (ver, en tal sentido, CNCiv., Sala E, del 25/11/1980, LL 1981 D 133; CNCiv., Sala C, del 9/2/1984, LL, 1985 C 638, s. 36.846; CNCiv., Sala C, del 5/9/2000, in re “Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan M.”, voto del Dr. Alterini, JA, 2001 II 571; CNCiv., Sala M, del 5/6/2001, en autos “González de Toloza, Perla c/ Armada Argentina”, Lexis Nexis nº 1/70005627 1; etcétera). Aunque nos ubiquemos en el ámbito de las obligaciones de medios, se verá que es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idónea y técnicamente irreprochable (ver Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, LL, 1981 D 133; esta Sala, “Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Angel y otro s/ daños y perjuicios”, del 488.465; íd., “Martin, Alicia Irene c/ Obra Social 18-03-2008, Expte. Libre N Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios”, del 18-07-2008, Expte. Libre Nº 492.538).

V.Las experticias en la responsabilidad médica Merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte 77.257/98, del 8/10/02; Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre n íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91). La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos.

Sin duda, no será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que -fundando debidamente su informe- esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios. Al respecto, es oportuno aclarar que la mera opinión de los litigantes -o lo que abstractamente se haga saber por la vía de la prueba informativa o de testimonios de personas no capacitadas sobre el punto- no puede prevalecer sobre las conclusiones de los expertos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que las mentadas conclusiones fueron irrazonables. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más adecuada, pues ella es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos al dictamen (ver CNCiv., Sala “D”, en autos “Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios”, expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96. Ver, además, mi anterior voto in re “Chomsky c/ Palavecino s/ ds.y ps.”, del 15/12/2005).

A pesar de lo expresado, corresponde resaltar que las experticias en cuestión se han de evaluar según las reglas de la sana crítica (art. 477 del ritual) y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia. En este aspecto, téngase presente que las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos (ver esta Sala, in re “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana Marí a”, expte. libre N 255.011, del 5/4/1999).

VI. Estudio de los agravios Anticipo desde ya que un estudio detenido de las actuaciones me conduce, sin ninguna dubitación, a proponer al Acuerdo la confirmación de la muy bien construida sentencia de primera instancia.

Las quejas de los actores, a pesar de haber consumido más de cincuenta y dos páginas, diría que están al borde de la deserción, pues es muy difícil que se las pueda encuadrar en los parámetros del art. 265 del Código Procesal. De todos modos, he de realizar el estudio de los agravios; y ello debido a que, en atención a la necesidad de preservar la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN), corresponde adoptar un criterio harto riguroso para aplicar la medida contemplada en el art. 266 del ritual.

Empecemos por decir que la Sra. V. fue internada en el Hospital Italiano el 27-7-93 para ser atendida de un tumor quístico frontal derecho del cerebro. La intervención quirúrgica se concreta el 10- 8-93, y debió ser reoperada el 12-8-93; para finalmente fallecer el 28-8-93 (ver fs. 5 y 5 vta., 82 y 85 de la historia clínica -documentación reservada -y fs.212 y 265 de estos autos).

Una queja central de los recurrentes es que medió negligencia médica por la demora incurrida en practicarle la intervención quirúrgica, dado que pasó -desde la internación en esta Ciudad- catorce días hasta que aquel acto se llevó a cabo. Ahora bien, por de pronto – como lo destaca la juez de grado- por lo menos desde que ingresó la paciente al Hospital Italiano y hasta el 5 de agosto, se le hicieron diversos estudios y análisis y fue evaluada diariamente. Así lo revelan las constancias obrantes a fs. 17/21 vta., 53/54, 73/75 y 77/78 de la historia clínica.

Más allá de lo explicitado, es fundamental destacar que el informe pericial médico agregado a la causa afirmó categóricamente que no se trataba de un caso de urgencia. Dictaminó, en efecto, que la Sra. V. “no estaba descompensada. En un caso de urgencia debería ser operada de inmediato, pero este no es el caso”.

Agrega que “la cirugía de emergencia no estaba indicada y adelantar la operación una semana no hubiera cambiado el cuadro y el pronóstico” (ver fs. 266). Reitera así que “no era un caso descompensado que debería ser operado de inmediato”; “no era un caso de urgencia”; “la demora no pudo perjudicarla en nada” (fs. 289). A fs. 310/311, en fin, vuelve el experto a explicar con claridad el por qué no era una situación de urgencia.

Los quejosos insisten una y otra vez que lo dictaminado por el perito no se compadece con los elementos de la causa; invocando que el caso era sí de urgencia. Es verdad que la enferma fue trasladada desde la Provincia de Jujuy por vía aérea (por disposición de la autoridades pertinentes), que ingresó al Hospital Italiano con una planilla rotulada “informe médico para internación”, que tenía insertado un sello con las palabras “Urgencia de Guardia”, y que, en fin, en dicha planilla estaba marcado con una cruz el casillero que dice “Urgente” (ver fs.4 de la historia clínica, documentación reservada).

Sin embargo, ante esas anotaciones (que no son explicativos informes médicos), estamos propiamente frente al dictamen de un experto que fue convocado especialmente, entre otras cuestiones, para que se pronuncie sobre ese punto. Vale decir, entiendo que no es posible descalificar nada menos que un informe técnico específico emitido por un perito médico designado de oficio por el Tribunal por existir esas anotaciones de “urgente”, indicadas con una cruz y un sello. Con esta afirmación lo que quiero señalar es que no se trata en la especie de dos dictámenes opuestos, sino de un único dictamen y las constancias que acabo de precisar; lo cual es muy distinto.

Que no exista en la causa otro dictamen médico (aunque no tenga la jerarquía de una experticia oficial) es responsabilidad exclusiva de los quejosos. Al respecto, repárese que el art. 458, in fine, del ritual, autoriza a las partes a designar un consultor técnico; el que -contando con la idoneidad del caso- está en condiciones de glosar a la causa, además de una impugnación a las conclusiones del experto, una verdadera contra experticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designado de oficio.

En la presente causa no existe un dictamen médico de parte que -vía impugnación o presentación de una experticia paralela– contradiga lo precisado por el perito nombrado por la Justicia.Más aún, ni siquiera en los cuestionamientos de la parte actora a la experticia oficial ha intervenido un profesional médico; pues adviértase que los planteos impugnativos solo provienen de la defensa letrada (ver fs, 273/278 y 293/294). Para colmo, por si lo indicado no fuera suficiente, tampoco los actores estuvieron acompañados por consultor técnico alguno en la audiencia celebrada con el perito médico designado de oficio; intervención (que no aconteció) y que podía haber ayudado a esclarecer la cuestión desde la perspectiva de los apelantes (ver fs. 310/312).

La referida situación la destaco porque la parte actora a fs.

30 bis vta., apartado, d), última parte, de su demanda, designó como consultor técnico al médico cirujano Martín R. Millán; designación que se vuelve a reiterar a fs. 241. No obstante, tras el análisis de todas las actuaciones, no se puede observar un informe médico del citado Dr.

Millán, como tampoco de ningún otro galeno, que pueda llevar al Tribunal siquiera a dudar de lo que se dictamina en la experticia presentada en autos.

Sobre el punto, es oportuno que me remita al acápite V del presente voto y allí dijimos que la mera opinión de los litigantes -como en verdad sucede en este caso- no puede prevalecer sobre las conclusiones de los expertos; en especial si, como claramente tiene lugar en la especie, para nada se ha demostrado a los fines de acreditar que las conclusiones emergentes de la experticia hayan sido irrazonables.

Ahora bien, aunque por hipótesis -poniéndonos en la posición de los actores– partamos de la base de que en la presente causa se trató de un caso de urgencia, de todos modos la situación no variaría en materia de responsabilidad de los demandados.Es que, como bien saben los recurrentes, un requisito esencial para conceder la reparación es que medie una relación de causalidad adecuada, tal como en detalle lo he explicitado en el acápite IV.1, de este voto, y que debe tenerse aquí por reproducido brevitatis causae. Y, en este sentido, surge muy claramente que no media relación de causalidad alguna entre los días que pudo haber demorado llevar a cabo la intervención quirúrgica y el deceso de la paciente. Esta situación, en concreto, es la que sella sin remedio la suerte del recurso.

Sobre la cuestión, véase que el perito designado en este juicio informó que la Sra. V. tenía “un tumor maligno”; que se lo califica como “incurable”; “no se conocen en la bibliografía mundial casos de sobrevida prolongada”. Se especifica después que se trata del tumor “más maligno” de los que se conocen; “extremadamente maligno que no tiene posibilidades de curación alguna”, y que “su crecimiento es rápido”; el pronóstico de sobrevida era “muy breve y prácticamente sin posibilidades de mejoría” (ver fs. 265 y 288).

En relación a los días que transcurrieron hasta que la paciente fue operada, precisa el experto que “no creo que la demora haya empeorado el cuadro y el pronóstico”; de manera que nada hubiera cambiado con que la intervención quirúrgica se hubiera practicado, verbigracia, diez días antes. De ahí que el perito concluye señalando que “considero que la atención médica fue la adecuada” (ver fs. 266).

Por supuesto, la sustancia del dictamen médico en absoluto queda afectada por los eventuales dichos del perito atingentes a documentos que podrían no estar agregados a la causa o que se haya hecho alusión a que se hallaban más o menos legibles las actuaciones provenientes de Jujuy.Me permito reiterarlo, y esto lo entiendo definitorio, en estos autos existe un informe médico cuyas conclusiones estimo razonables y los quejosos no colectaron ningún elemento serio -digamos una experticia médica de parte detallada y científicamente fundada-que impulsara a los jueces actuantes a tomar otra dirección.

Los apelantes hacen referencia a que, por los días que pasaron hasta que se operó la Sra. V., se le hizo perder a esta una chance de sobrevivir, “por reducida que fuera”; y que ese estado de cosas les genera responsabilidad a los emplazados.

Se equivocan los agraviados. Obsérvese que, por un lado, ya dije que -en la pura realidad- lamentablemente la Sra. V., por la gravísima dolencia que padecía, no tenía ninguna chance de sobrevivir.

Empero, por otro lado, aunque teóricamente la enferma hubiera tenido alguna posibilidad remota de sobrevivir si se la operaba unos días antes, la cuestión de todas formas no tendría variación desde la perspectiva jurídica.

Efectivamente, media acuerdo en la jurisprudencia y doctrina en afirmar que se verifica una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. De aquí se sigue que el deber de reparar, en principio, acontece cuando hay algo actual, cierto e indiscutible; y que es precisamente la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio.

Sin embargo, sobre este tema resulta indispensable resaltar que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando estas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones por meras conjeturas.Es por ello que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio (ver esta Sala, en autos, “Torres, Horacio J. c/ Microómnibus Norte L. 60”, del 16/11/2006; íd., in re “Oubiña c/ Soc. Italiana de Beneficencia y ots.”, del 27/2/2008; CNCiv., Sala C, del 5/8/74, LL 156- 274; CNCiv., Sala G, del 21/12/81, LL 1982-D-475; CNCiv., Sala J, del 23/4/2007, en autos “V.A. c/ Banco Superville”; CNCiv., Sala D, del 24/5/2006, “G., R.L. c/ G., P.A. y otros”; SC Mendoza, Sala 2 , del 31/10/79, JA 1980-I-197; CNFed. Civ. y Com., Sala 2 , del 26/8/88, LL 1989-A-342; Zabala de Gonzalez, Matilde, “Resarcimiento de daños”, vol.

2 “Daños a las personas”, p. 373 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones”, p. 790, N 1856, 2 edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).

Por supuesto que el requisito medular apuntado; esto es, que acontezca una probabilidad suficiente de sobrevivir si por hipótesis se le hubiera practicado a la Sra. V. la intervención quirúrgica dentro las 24 o 48 horas de ser internada en el Hospital Italiano, muy lejos está de presentarse en el juicio; precisamente por padecer una enfermedad extremadamente maligna, de evolución muy rápida, que la conducía a la muerte en muy escaso tiempo. En todo caso, la “chance perdida” que invocan los apelantes no es más que una mera conjetura; lo que de ningún modo puede conducir a una indemnización.Es por eso que las articulaciones de los quejosos no tienen el menor sustento.

Otro de los argumentos de los apelantes es que el médico interviniente demoró la intervención quirúrgica hasta la oportunidad en que se le pagara los honorarios reclamados. Pero sucede que las constancias de autos indican lo contrario. Lo señala con precisión la juez de grado en su pronunciamiento pues, de acuerdo a los documentos glosados a la causa, surge que las operaciones a la enferma se concretaron el 10 y 12 de agosto de 1993 (como arriba lo dijimos) y la entrega del dinero y los cheques de fs. 402 y 403 se concretaron d espués; es decir, el 13 de agosto del mismo año (ver fs. 405). La descalificación de lo narrado por los apelantes es entonces total, porque en estos obrados no se verificó subordinación alguna de la intervención quirúrgica al pago de los honorarios.

Finalmente, los recurrentes reclaman el reintegro de las sumas entregadas al Dr. Knesevich, por entender que dicho pago no correspondía por ser la Sra. V. una afiliada del PAMI.

El mentado planteo de la parte actora fue desestimado en la sentencia de primera instancia en base a un argumento terminante que no pudo ser desvirtuado en la expresión de agravios.

Quien ha hecho la entrega del dinero y los cheques, según reza con claridad el recibo de fs. 405, es Domingo G. (que se lo tuvo por no presentado en la causa, ver fs. 413) y no los apelantes. Además, por si se generara alguna duda, es útil acudir a la declaración testimonial del Sr. Oscar Petti (ver fs. 335/335 vta.). Allí el deponente aclara que, sin perjuicio de que se hallaban presentes otros familiares, los cheques los pidió y los recibió Domingo Atilio G.; o sea, la misma persona que hizo la entrega al médico demandado de tales cheques y el dinero.

Por lo tanto, resulta inaudible y carece de seriedad que se venga en justicia a reclamar por otro, sin estar legitimado para ello.No se trata aquí, como dicen absurdamente los quejosos, de exceso ritual alguno. Lo que está en juego en el caso, al denegarse el reintegro reclamado, es nada menos que hacer prevalecer dos derechos constitucionales, como lo son el de defensa en juicio y propiedad (arts. 18 y 17 de la CN).

En consecuencia, no corresponde pronunciarse acerca del reclamo de reintegro ni tampoco sobre la eventual conducta contradictoria que se imputa al Hospital Italiano ya que, insisto, no se verifica en estos autos un reclamo formal de parte legitimada.

Por todo lo explicitado, en virtud que no cabe imputarle a la impecable sentencia en crisis defecto alguno, y no habiéndose violado ningún principio de orden procesal, se propondrá al Acuerdo su confirmación en todas sus partes; y la aplicación a la vencida de las costas de segunda instancia.

VII Conclusión Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo la confirmación en todas sus partes de la sentencia apelada. Las costas de Alzada se impondrán a los actores vencidos.

Ramos Feijóo y Roberto Parrilli, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.- ROBERTO PARRILLI.-

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n 520 a n 527 del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, marzo de 2017.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación en todas sus partes de la sentencia apelada. Las costas de Alzada se impondrán a los actores vencidos.

Fecha de firma: 28/03/2017 Firmado por: TRIBUNAL , JUECES DE CÁMARA #13241807#171306803#20170208105903035

Regístrese, y notifíquese. Oportunamente, publíquese (Ac. CSJN 24/13). Fecho, devuélvase.