La empresa de servicios telefónicos que ofreció a un cliente un servicio determinado de internet y que luego facturó otro servicio distinto debe ser multada

Partes: Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: III

Fecha: 13-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-104383-AR | MJJ104383 | MJJ104383Sumario:

1.-La empresa de servicios telefónicos que ofreció a un cliente un servicio determinado de internet y que luego facturó otro servicio distinto debe ser multada, dado que no surge que la demandada hubiese informado clara y suficientemente acerca del plan contratado, sino que solo se limitó a enunciar los distintos mecanismos que utilizó para informar a la consumidora sobre las características del plan, pero en ningún caso acompañó a esas alegaciones prueba que respalde sus dichos; máxime cuando en la denuncia constan los reiterados reclamos que se efectuaron en vistas a poner de manifiesto un aparente error entre el servicio que se deseaba contratar y el servicio que finalmente se terminó facturando.

2.-La graduación de la multa aplicada a una empresa que violó el deber de información se encuentra suficientemente fundada, ya que a los efectos de graduar la multa se tuvo en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para la consumidora, los riesgos que puede ocasionar la posible reiteración, la generalidad de la infracción cometida y el carácter de reincidente del infractor.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de febrero del dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso directo de apelación interpuesto y fundado a fs. 114/118 contra la disposición DI-2013-162-DGTALCIU dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en los autos caratulados “Telefónica de Argentina SA c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, Expte. D83-2014/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Esteban Centanaro, Dr. Hugo Zuleta y Gabriela Seijas, al tiempo que resuelven plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la resolución apelada?

A la cuestión planteada, el Dr. Esteban Centanaro dijo:

I. La presente acción se inició como consecuencia de la denuncia efectuada por la Sra. Patricia Alejandra Rodríguez Varela ante la Dirección de Defensa y Protección del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante DGDYPC) contra Telefónica de Argentina S.A. (en adelante Telefónica).

En aquella oportunidad la denunciante manifestó que la empresa le había ofrecido un servicio determinado de internet (Speedy ONE) -que aceptó contratar- pero que luego se le terminó facturando otro servicio distinto (Speedy night & weekend). Pese a haber efectuado reiterados reclamos, Telefónica continuó pretendiendo cobrar un servicio de internet distinto al que había sido contratado.

II. A fs. 58 luce el acta de audiencia de donde surge que las partes no arribaron a una amigable composición.

Clausurada la instancia conciliatoria, a fs. 63 la Dirección imputó a la denunciada la presunta infracción a los arts.4 y 32 de la ley 24.240 pues ésta no habría informado en forma adecuada de las condiciones y términos conforme los cuales el contrato de consumo fue ofrecido y convenido; y, al mismo tiempo, tampoco habría hecho entrega a la denunciante de una copia del contrato suscripto por las partes, con las precisiones establecidas por el art. 10 de la ley 24.240.

IV. A fs. 67/82 consta el descargo efectuado por la empresa. Allí negó los hechos y manifestó que había brindado información detallada y veraz a la denunciante. En este sentido, aclaró que al momento de la contratación le había ofrecido a ésta visitar un sitio web en donde constaban las características y condiciones del plan contratado.

Con relación a la supuesta infracción al art. 32 de la ley 24.240 mencionó que la contratación de autos no debía ser asimilable a “venta domiciliaria”. De este modo, indicó que era necesario ceñirse a lo dispuesto por el art. 33 de la ley 24.240 que expresamente se refiere a los supuestos de ventas “por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar”.

V. Emitido el dictamen jurídico previo (cfr. fs. 107/109), se dictó la disposición DI-2013-162-DGTALCIU a través de la cual: 1) se impuso a Telefónica una multa de cuarenta mil pesos ($ 40.000) por infracción al art. 4 de la ley 24.240; 2) se sobreseyó a ésta de la infracción al art. 32 de la ley 24.240; y 3) se dispuso la publicación de la decisión en el diario La Razón.

En lo que aquí interesa, la Dirección sostuvo que a partir de las constancias obrantes en el expediente debía concluirse que la información suministrada por la empresa no fue cierta, eficaz ni suficiente. Añadió: “La sumariada alega que la consumidora tenía conocimiento del servicio contratado.Los constantes reclamos formulados de los cuales se consigna número de trámite en la denuncia, que finalizaron con la baja del servicio, llevan a la conclusión contraria”.

VI. La empresa sancionada interpuso recurso directo de apelación (cfr. fs. 114/118).

En primer lugar, advirtió que en la presente causa se había violentado el principio de congruencia. Sostuvo que resultaba errado sancionarla en razón de la infracción al art. 4 toda vez que en el escrito introductorio la consumidora nunca había hecho referencia a la supuesta falta de información provista por Telefónica.

En segundo lugar, rechazó la existencia de un incumplimiento del deber de información previsto en el art. 4 de la ley 24.240. En lo referido a este punto, indicó que la Dirección tuvo por configurada la infracción sin contar con ninguna prueba que demostrara una violación a este deber.

En tercer lugar, indicó que la multa era irrazonable y que no se encontraba fundado el modo en que se calculó el monto de ésta. Agregó que esta deficiencia afectaba la motivación de la disposición impugnada.

Hizo reserva del caso federal y peticionó que se revoque la disposición apelada.

VII. Corrido el pertinente traslado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA) contestó los agravios a fs. 149/154, escrito al que corresponde remitirse en honor a la brevedad.

A fs. 173/175 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara.

A fs. 178 se dispuso el pase de los autos al acuerdo.

VIII. Como paso previo a entrar en el análisis de aquello que fuera materia del recurso, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (cfr. art. 310 del CCAyT y doctrina Fallos 272:225; 274:486; 276:132 y 187:230, entre otros).

IX.Sentado ello, liminarmente estimo necesario analizar el régimen legal aplicable a la presente cuestión.

La ley 24.240 tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, es decir, de las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, entre otros supuestos, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda (cfr. art. 1 de la ley 24.240).

A su vez, la Constitución Nacional prevé que “[l]os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios” (art. 42, 1º y 2º párrafo).

Por su parte, la Constitución local dispone en el capítulo decimoquinto dedicado a los consumidores y usuarios que: “La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas” (art. 46, 1º y 2º párrafo).

Asimismo, el art. 4 de la ley 24.240 establece que:”Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”.

Finalmente, cabe aclarar que, si bien la ley 24.240 fue reformada por la ley 26.361 (B.O. 7/4/2008), las modificaciones por ella introducidas no se aplicarán al presente caso, en tanto no se encontraban vigentes al momento en que se produjeron los hechos por los cuales fue sancionada la parte actora.

XI. En primer lugar, Telefónica considera que la disposición impugnada se encuentra en contradicción con el principio de congruencia. Indica que este principio se vio vulnerado: se la multó por infringir el art. 4 de la ley 24.240 pero la denunciante “en ningún momento a lo largo de su descargo acusó a (Telefónica) de no proveer la información necesaria en relación con las condiciones esenciales, modalidades y funcionamiento de los planes ofrecidos y del servicio a contratar o de los servicios ofrecidos antes de la contratación” (ver fs. 115).

Sin embargo, se pasa por alto que a fs. 63 la Dirección, teniendo presente el relato de la consumidora, le imputó a Telefónica la presunta infracción de los arts. 4 y 32 de la ley 24.240, y que fue a partir de esta imputación que la recurrente pudo formular su descargo a fs. 67/82.

Por las razones expresadas, este agravio debe ser rechazado.

XI. Presente lo anterior, cabe abordar el agravio expuesto por la empresa de telefonía relativo a la improcedencia de la sanción por incumplimiento al art.4 de la ley 24.240.

A tal fin, corresponde recordar que, con relación al mencionado artículo, la doctrina ha señalado que “[e]l porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios”, que “[l]a finalidad que persigue la norma es facilitar la transparencia con que el consumidor o usuario debe prestar su consentimiento, ayudándolo a formar su criterio clara y reflexivamente” y que “ese deber, relacionado con la buena fe se proyecta también, en un momento ulterior; en la etapa de ejecución del contrato” (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, en Actualidad en Derecho Público, Buenos Aires, Ad-Hoc, núm. 12, p. 89).

Así las cosas, corresponde indicar que el deber de información es previo, concomitante y posterior a la formalización del contrato, para que el consumidor obtenga la ejecución satisfactoria con relación al bien o servicio contratado (cfr. doctrina causa “Sociedad Italiana de Beneficencia c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelación”, Expte. RDC 519/0, Sala II, sentencia del 1 de junio de 2004, CNFed. CA, in re “Diners Club Argentina”, Sala II, sentencia del 4 de noviembre de 1997), lo cual hace al leal y cabal conocimiento que el consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula con quien posee el poder económico de predisponer los términos contractuales. Desconocer tal extremo implicaría afectar los derechos y garantías constitucionales y también principios generales del derecho. En rigor, el principio de buena fe exige transparencia y determinación de las pautas comerciales, tanto en su celebración como en su ejecución y extinción.

A ello se agrega la regla rectora, aplicable a la especie, en sentido que en caso de duda debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor (arts. 3 y ss.de la ley 24.240).

En este marco, tanto la ley de defensa del consumidor como el mismo texto constitucional han plasmado la necesidad de proteger al consumidor, entendido como el eslabón más débil de la “cadena de negociación”. De allí que se estimule la eficaz defensa de sus derechos, relacionado -en el caso- con la protección de los intereses económicos, a la información completa y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Además, en materia de información, cabe recordar el aporte desarrollado por Sériaux (cfr. Sériaux, Alain, Droit des obligations, París, PUF, 1992) acerca de un nuevo tipo de “forma contractual” que denomina “informativa” o “ad luciditatem”. El fin perseguido con su cumplimiento reside en asegurar al contratante -considerado el más débil de la negociación- que se le ha de suministrar una completa información sobre el contrato que celebra, sus alcances y efectos. La necesidad de esta forma encuentra su fundamento en aquellos casos en los que se produzca un claro desequilibrio de las posiciones contractuales, lo que acontece en las contrataciones en las que intervienen consumidores, tal y como ocurre en el caso de autos (cfr. Centanaro, Esteban, Contratos. Parte general, Buenos Aires, Educa, 2008, p. 317).

En función de ello, corresponde a los jueces velar por el cumplimiento de dicha directriz y exigir una acabada demostración por parte del proveedor de la relación de consumo de que se ha brindado información suficiente y veraz a fin de no vulnerar tan elemental derecho de la parte jurídica débil del negocio.

De las constancias obrantes en autos no surge que Telefónica hubiese informado clara y suficientemente acerca del plan contratado.La empresa se limita a enunciar los distintos mecanismos que ha utilizado para informar a la consumidora sobre las características del plan, pero en ningún caso acompaña a estas alegaciones prueba que respalde sus dichos.

La empresa subraya que la sanción fue impuesta sin existir prueba alguna que demuestre un incumplimiento en el deber de información. Sin embargo, pasa por alto que en la denuncia (ver fs. 3/4) constan los reiterados reclamos que se han efectuado en vistas a poner de manifiesto un aparente error entre el servicio que se deseaba contratar y el servicio que finalmente se terminó facturando: reclamo 8026355 (atendida por Claudia Cáceres), reclamo 8070698 (atendida por Alejandro Sandoval), baja de servicio 8175155 (atendida por Gonzalo Javier Gálvez), reclamo 202880421 (porque se continuaba facturando el servicio), entre otros.

Telefónica no se ha pronunciado con respecto a estos reiterados reclamos y sólo ha recurrido a meras alegaciones, que no son suficientes para revocar la decisión en estudio debido a que no se encuentran sustentadas en prueba alguna. En resumidas cuentas, aun en esta instancia Telefónica no ha acercado material probatorio capaz de desvirtuar la posición adoptada por la administración. Además, resulta necesario aclarar que en las notas enviadas a la consumidora que obran a fs. 54, 55 y 56 sólo se intima a ésta al pago de las sumas presuntamente adeudadas, no pudiendo ser por ello consideradas aptas para demostrar el cumplimiento del deber de información.

Con esto presente, corresponde remitirse a un principio básico en materia probatoria que es que todo aquel que alega un hecho tiene la carga de probarlo, extremo que no ha ocurrido en autos. La obligación de aportar la prueba depende de la posición que adquiere cada parte en el juicio conforme los hechos (cfr. CNCom., Sala A, 6 de junio de 1996, ED, 170-205; CNCont.-Adm. Fed., sala IV, 30 de abril de 1998, ED, 181-727). La prueba tiene como fin producir la convicción judicial.Planteados los hechos del proceso, la parte que los invoca tiene sobre sí la carga de acreditar, si quiere triunfar, que los hechos que fundan su pretensión ocurrieron de la manera que expresó en su escrito (cfr. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado, artículos 346 a 605, t. 3, p. 156).

En tal orden, en el art. 301 del CCAyT se establece que: “Incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

En ese sentido, he dicho en otra oportunidad que el denominado “onus probandi supone que la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido debe demostrarlo si intenta fundar en él su acción o su defensa (como ejemplo el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), a menos que lo contrario disponga la ley, en cuyo caso se dice que hay una inversión en la carga de la prueba (ejemplo de ello es el art. 500 o el art. 1201 del Código Civil). En principio, gravita sobre el actor, salvo cuando la ley dispone lo contrario. También carga sobre el demandado cuando opone excepciones o realiza afirmaciones en su defensa” (Centanaro, Esteban, Contratos, Parte general, Buenos Aires, Editorial Educa, 2008, pp.342 y 343).

Pero si bien, en principio, es cierto que cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión -artículo 301 del CCAyT-, este criterio general se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos o de la causa, ésta debe soportar el onus probandi.

Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material demostrativo -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa.

Por todo lo expuesto, estimo que el agravio en estudio debe ser rechazado.

XII. Establecida la existencia de la infracción, corresponde ahora abordar el examen del monto de la multa impuesta.

En relación con los parámetros que se encuentran en la ley de defensa del consumidor relativos a la graduación de las sanciones, cabe recordar que el art. 47 establece, en cuanto aquí interesa, que: “Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de la siguientes sanciones las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: (.) b) multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500.000)” (texto no reformado de la ley 24.240).

A su vez, el art. 16 de la ley 757 prescribe que “[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 15 de la presente ley se tendrá en cuenta:a) El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario; b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, f) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Así las cosas, siendo que el acto recurrido, al remitirse al informe que obra a fs. 107/109, dispone que a los efectos de graduar la multa se tuvieron en cuenta los parámetros establecidos por el art. 16 de la ley 757, principalmente el perjuicio resultante de la infracción para la consumidora, los riesgos que puede ocasionar la posible reiteración y la generalidad de la infracción cometida y el carácter de reincidente del infractor, resulta inexacto sostener que la graduación de la multa no se encuentra suficientemente fundada.

Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, debo señalar que el monto de la multa impugnada (.000) se encuentra mucho más próximo al mínimo previsto en la ley (0), que al máximo (0.000) y, por ende, no resulta irrazonable ni desproporcionado.

Por lo tanto, a pesar del distinto parecer de la recurrente, los elementos del caso han sido razonablemente ponderados por la administración para determinar el monto de la multa.

XIII. Las costas deberán ser impuestas a la actora vencida en virtud al principio objetivo de la derrota (art. 62 del CCAyT).

Como consecuencia de lo anterior, corresponde fijar los honorarios de la representación letrada de la parte demandada en forma conjunta en la suma de seis mil seiscientos quince pesos ($ 6.615) por su actuación ante esta instancia (cfr. art. 1º, 3º, 12, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 29, 54, 56, 60, 62 y concordantes de la ley 5.134).

XIV. En virtud de las consideraciones precedentes, propongo al acuerdo:1) Rechazar el recurso incoado por Telefónica y, en consecuencia, confirmar la disposición DI-2013-162-DGTALCIU; 2) Imponer la s costas a la actora vencida; y 3) Fijar los honorarios de la representación letrada de la parte demandada en forma conjunta en la suma de seis mil seiscientos quince pesos ($ 6.615) por su actuación ante esta instancia (cfr. art. 1º, 3º, 12, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 29, 54, 56, 60, 62 y concordantes de la ley 5.134).

A la cuestión planteada, el Dr. Hugo Zuleta dijo: Adhiero al voto del Dr. Centanaro.

En mérito a las consideraciones expuestas, se RESUELVE: 1) Rechazar el recurso incoado por Telefónica y, en consecuencia, confirmar la disposición DI-2013-162-DGTALCIU; 2) Imponer las costas a la actora vencida; y 3) Fijar los honorarios de la representación letrada de la parte demandada en forma conjunta en la suma de ($.) por su actuación ante esta instancia (cfr. art. 1º, 3º, 12, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 29, 54, 56, 60, 62 y concordantes de la ley 5.134).

Regístrese. Notifíquese y -oportunamente- devuélvase.

Se deja constancia que Gabriela Seijas no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

Magistrados:

Dr. Esteban Centanaro;

Dr. Hugo R. Zuleta.