Otorgamiento de la guarda judicial de la niña a su progenitora afín

Partes: S. B. E. por la menor A. C. M. A. s/ guarda judicial

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 10-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-104049-AR | MJJ104049 | MJJ104049Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que de acuerdo a lo previsto en los arts. 674 y 643 del CCivCom. relativos a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, otorgó la guarda judicial de una niña a su progenitora afín, disponiéndose que ella detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, ya que desde que la menor tenía cuatro años asumió el rol de madre y se ha desempeñado como tal hasta la actualidad.

2.-Cuando el o los progenitor/es no puede/n hacerse cargo de la guarda de sus hijos para su protección, educación y manutención, o no se encuentran en las condiciones adecuadas para ello y esto además controvierte el deseo de la joven involucrada, quien siendo ya casi mayor de edad ha expresado su deseo categórico de seguir viviendo con su progenitora afín y con sus hermanos, resulta procedente la delegación de la guarda para que ésta asuma las funciones protectoras que en realidad ya viene ejerciendo de hecho en forma compartida con el progenitor.

3.-El progenitor afín puede o no ser un pariente por afinidad, pues se está frente a una figura más amplia que también se extiende al conviviente del progenitor, supuesto en el que no puede hablarse de un parentesco por afinidad respecto al hijo del conviviente.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los 10 días de abril de 2017, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Estela Inés Politino, Carla Zanichelli y Germán Ferrer, y traen a deliberación para resolver en definitiva los autos N° 337/13/11F-701/15, caratulados “S. B. E. PR LA MENOR A. C. M. A. POR GUARDA JUDICIAL , originarios del Juzgado Número Once de Familia de Maipú, Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 149 por el Sr. Eduardo Daniel A. contra el decisorio recaído a fs. 146/147 por el que se otorga la guarda judicial de su hija M. A. A. C. a su progenitora afín Sra. B. E. S., quien detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana; se imponen las costas al vencido y se regulan honorarios profesionales.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 201, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Politino, Zanichelli y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

I.- El demandado apela la sentencia que otorga la guarda judicial de de su hija M. A. A. C. a su progenitora afín Sra. B. E. S., disponiéndose que ella detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana.

Para así resolver la juez a quo tuvo en cuenta que la mamá de M. ha fallecido, la Sra. S.tuvo una relación de pareja con el demandado, solicitó la guarda judicial de la joven y el progenitor se opuso a ello.

Basa su decisorio en los artículos 674 y 643 del CCyC relativos a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental y a la conservación, en tal caso, de su titularidad de la misma, supuesto que exige la comprobación de al imposibilidad del progenitor para ejercer la función parental o que no resulta conveniente que asuma su ejercicio, teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño.

Estima que de la prueba pericial se desprende que el Sr. A. es una persona violenta, que no ha acreditado cuál es su medio de vida ni que pueda darle a M. la seguridad, cuidados y asistencia que necesita acorde a su discapacidad visual. Tampoco ha demostrado su intención de tener una adecuada comunicación o contacto con ella, ni ha solicitado la fijación de un régimen a tal fin.

Resalta que la adolescente se encuentra habituada y adaptada a la convivencia con la progenitora afín y con sus hermanos, por lo que no es conveniente que se modifique su centro de vida, atendiendo a sus circunstancias actuales.

II.- A fs. 167/170 expresa agravios el apelante.

Se agravia en cuanto no se analiza la conducta agresiva de la Sra. S. hacia su persona, de la cual existen varias denuncias tanto de impedimento de contacto como de daños a la propiedad por parte de ella. Se queja del encuadramiento del caso en el art.674 del CCyC considerando su imposibilidad o inconveniencia de ejercer la responsabilidad parental cuando esto no es así, pues se omite ponderar que es una persona responsable que trabaja en la Municipalidad de Maipú, que se le otorgó a él la tenencia de su hija cuando aún vivía la progenitora de la menor, que es capaz de llevarla a control médico y a la escuela, según surge de la prueba informativa de los expedientes unidos por cuerda.

Luego se queja de la falta de fijación del tiempo máximo de un año para que se ejerza la guarda, lo que afecta su derecho de cuidar y proteger a su hija, así como de compartir su vida y en tanto no se menciona claramente que como padre conserva la titularidad de la responsabilidad parental, por lo que le asiste el derecho de supervisar su crianza y educación en función de sus posibilidades.

Sostiene que no se ha priorizado el deseo de su hija de querer vivir con su padre, por cuanto si bien es una niña tímida, es capaz de decidir lo que quiere.

Aduce que se otorga la guarda judicial a la Sra. S. porque ella invoca que se hace cargo del cuidado personal satisfaciendo todas las necesidades morales y materiales de la niña, merituando sólo parcialmente la situación, ya que los problemas que ella denuncia tienen su origen en que no le permite tener una adecuada comunicación con sus hijos -tienen dos niños en común-. Además surge a fs. 25 que no manda a M.a la escuela, ni a los controles médicos aduciendo que no tiene sustento económico, lo cual no es razonable ya que no la llevaba por motivos egoístas y no permitía que él lo hiciera ya que ella tiene los papeles de la niña, con lo cual se demoró el trámite para que tuviera la cobertura social que el Estado presta a las personas discapacitadas.

Solicita se contemple la situación especial de su hija adolescente, que es ciega, que se le permita salir, visitar a sus amigos y no tenerla confinada como pretende la Sra. S.

Refiere que debe analizar el hecho que la vivienda que ocupa fue otorgada por el Instituto Provincial de la Vivienda, no con una intención oculta de vivir en ella sino para que la misma sea conservada para ser habitada por los beneficiarios, principalmente M.; se paguen los impuestos, tasas, etc., siendo -dice- ésta la razón por la que la Sra. S. quiere ejercer la guarda de su hija: para tener garantizado un lugar para vivir y no tener que alquilar.

Observa que no se debe aplicar el art. 647 del CCyC, por cuanto no ha realizado ninguna delegación de guarda, está en condiciones de ejercer la responsabilidad parental y hacerse cargo de su hija, habiéndose vulnerado el derecho de la adolescente de vivir en familia y los principios de autonomía progresiva, de no discriminación, de igualdad y de realidad.

Por último destaca que si M. estuviera a su cargo, no implicaría cambio en su centro de vida ya que viviría cerca, puede llevarla a la misma escuela, continuar en el mismo barrio, visitar frecuentemente a sus medios hermanos y tener contacto con sus vecinos y parientes; y que debe ser tenida en cuenta la opinión de M., si ella manifiesta que desea vivir con su padre.

III.- A fs. 76/78 contesta la apelada el traslado conferido y solicita por los motivos que expresa, a los que me remito ad brevitatis causa, el rechazo del recurso articulado.

IV.- A fs.183/184 dictamina la Asesora de Menores sobre las pruebas ofrecidas y a fs. 187/189 se emite decisorio admitiéndose la documentación contenida a fs. 170 apartado I, subapartados 3 y 4 y rechazando las del apartado I de fs. 170. Se fija audiencia a los fines de escuchar a M., con la concurrencia de una psicóloga del CAI Salud Mental.

A fs. 193 se agrega el acta que trasunta la escucha por este tribunal de la joven M., en presencia de la Asesora de Menores e Incapaces.

A fs. 195 emite informe la Lic María Judith Jakubowicz.

V.- A fs. 199 dictamina la Sra. Asesora de Menores solicitando por los motivos que expresa, a los que también remito en honor a la brevedad, el rechazo del recurso de apelación impetrado.

VI.- Estimo que la solución adoptada por la juez a quo en cuanto otorga la guarda judicial de la joven M. a la progenitora afin Sra. B. S. resulta acertada, aún cuando yerra en la fundamentación y encuadramiento jurídico del caso, por cuanto no resulta aplicable al sub lite la figura de la delegación convencional del ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, prevista en el artículo 643 del CCyC, en el interés del hijo, por razones suficientemente justificadas y con homologación judicial.

Ni la de la delegación, también convencional, que el progenitor a cargo del menor efectúa a favor del progenitor afín, contemplada en el artículo 674 del CCyC, con exigencia de homologación judicial y salvo que el progenitor no conviviente exprese su acuerdo de modo fehaciente.

Tampoco resulta ser el de autos el supuesto contemplado en el artículo 657 del mismo cuerpo legal, cuando media acuerdo entre el progenitor afín y el progenitor no conviviente para el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, frente a la muerte, ausencia o incapacidad del progenitor que estaba en ejercicio de la misma, el que igualmente debe contar con homologación judicial.

En el caso, la cónyuge del Sr. Eduardo A. y progenitora afín de M.solicita en agosto de 2013 el otorgamiento de la guarda judicial a fin de poder realizar los actos cotidianos de la vida de la joven, quien se encontraba a esa fecha a su exclusivo cargo y asiste a la Escuela Helen Keller, denunciando que estaba tramitando el pago de la discapacidad ya que lo había perdido. Afirma que está con ella desde los cuatro años, que es un ser especial, que desea velar por su bienestar, que su madre falleció en el año 2.002 y que siendo la Sra. S. víctima de violencia intrafamiliar, el demandado fue excluido del hogar hace cuatro meses, desentendiéndose de su hija, autorizándosela a fs. 122 a percibir los beneficios de la pensión por discapacidad de la que es beneficiaria la joven hasta que recaiga sentencia.

Tal como adelanté, resulta procedente el otorgamiento a la Sra. S. de la guarda judicial de M.

Es que dentro de las figuras legales derivadas de la responsabilidad parental el art. 640 CCyC contiene en el inciso a), la de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; en el inciso b), el cuidado personal del hijo por los progenitores y en el inciso c), la guarda otorgada por el juez a un tercero, pariente o no.

Se consagra en este último inciso una situación que se presenta con frecuencia: “el guardador que se ha asignado al niño o niña tiene el cuidado personal y está facultado para tomas las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o de los progenitores, quien es conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio (Nora Lloveras, Olga Orlandi y Gabriel Tavip en “Tratado de Derecho de Famili. Según el Código Civil y Comercial de 2014ª , directora Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tomo IV, p. 42).

Ahora bien, la Sra. S., es la progenitora afín de M.El nuevo código destaca superlativamente la figura del progenitor afín, definiéndolo como el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente y destacando su presencia e intervención en la vida de los hijos menores de edad del cónyuge o conviviente (art. 672 CCyC).

En la obra de Alberto Bueres se señala que a diferencia del Código Civil que tenía muy escasas referencias al parentesco por afinidad, la normativa citada ut supra define claramente la figura del progenitor afín que ha tomado una trascendencia importante a raíz del aumento del número de familias ensambladas y, por ello, resulta adecuada su regulación. Además se incluye el conviviente afín a pesar de no existir entre ellos parentesco por afinidad. (“Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado , Ed. Hammurabi, Bs.As., 2014, Tomo 1, p. 444).

Así pues el progenitor afín puede o no ser un pariente por afinidad, pues estamos frente a una figura más amplia que también se extiende al conviviente del progenitor, supuesto en el que no puede hablarse de un parentesco por afinidad respecto al hijo del conviviente: “Si bien, el parentesco por afinidad se genera tras el matrimonio y las uniones convivenciales no hacen nacer este tipo de lazos jurídicos, se mantiene la noción de “afín con un sentido más amplio o laxo, más allá de que técnicamente se configure o no un vínculo de parentesco ; agregando que “El Código no se circunscribe a la noción de parentesco por afinidad que establece el artículo 538, sino que lo extiende también a relaciones de pareja y convivencia con el hijo de quien no está unido por un vínculo matrimonial (Marisa Herrera, en “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado , obra dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo IV, p.463).

Continua la autora citada en su comentario al artículo 672 del CCyC, destacando que desde épocas inmemorables esta figura ya se vislumbraba en la práctica, pero de una manera peyorativa, pues se aludía a “madrastra , “padrastro e “hijastro , y a la existencia de un vínculo dificultoso o negativo entre ellos: “El código destierra esta mirada negativa no sólo al regular de manera particular este tipo de vínculos afectivos, sino al hacerlo de manera positiva, en respeto y reconocimiento de estas figuras en beneficio de niños y adolescentes sino al reconocer y fortalecer el vínculo que se genera entre quien se encuentra casado o conviviendo con una persona y los hijos de una unión anterior de éste (ob. cit., p. 463).

Dentro del marco legal reseñado entiendo que se trata de aplicar en este caso concreto la figura prevista por el artículo 657 en consonancia con el art. 640 inc. c), ambos del CCyC, y por consiguiente, en supuestos de especial gravedad, se puede otorgar judicialmente la guarda a un pariente -o no- por el plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual, vencido el cual se debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras reguladas en el Código. El guardador detenta el cuidado personal del niño o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio que la responsabilidad parental queda en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades de esta titularidad y ejercicio.Es que cuando el o los progenitor/es no puede/n hacerse cargo de la guarda de sus hijos para su protección, educación y manutención, o no se encuentran en las condiciones adecuadas para ello y esto además, controvierte, como ocurre en autos, el deseo de la joven involucrada, quien siendo ya casi mayor de edad, ha expresado su deseo categórico de seguir viviendo con su progenitora afín y con sus hermanos, resulta procedente la delegación de la guarda, para que ésta asuma las funciones protectoras que en realidad ya viene ejerciendo de hecho en forma compartida con el progenitor, desde que M. tenía cuatro años y en forma exclusiva desde el año 2.013, cuando aquél fue excluído del hogar por mediar violencia familiar y de género en la pareja conyugal.

Ya antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se admitía excepcionalmente la aplicación de la figura de la guarda judicial sin fines de adopción cuando los padres biológicos presentaban impedimentos o dificultades en el ejercicio de la responsabilidad parental, no admitiéndose la delegación por razones económicas o justificadas en el desinterés de los padres. En sentido coincidente se reconocía que: “Sólo excepcionalmente se ha admitido la delegación de la guarda en casos en que la protección y asistencia material del niño no puedan ser cubiertas por los padres y el ejercicio de las funciones emergentes de la responsabilidad parental no alcanzan para aS.r y garantizar al niño el pleno goce de los derechos contenidos en la Convención de los Derechos del Niño. Así v.gr.si ambos padres han reconocido su impotencia e imposibilidad para afrontar el tratamiento y rehabilitación de su hijo, dadas sus particulares y excepcionales condiciones de salud, lo que pone al descubierto que el instituto proteccional máximo de la minoridad no cumple acabadamente con los fines tenidos en mira por el legislador, aún cuando este hecho sea ajeno a la voluntad de los progenitores y conculca derechos básicos y fundamentales del menor. (Actualidad Jurídica de Córdoba-Familia y Minoridad, Vol 2, pág. 105, junio de 2002) y así lo admitió esta Cámara al decir que: “…aún tratándose de un supuesto no previsto en la ley, no debería por ese solo motivo rechazarse, si, al sentenciar, se advirtiera que no hacer lugar a la pretensión esgrimida deviniera en un apartamiento notorio del interés superior del niño, en tanto ese interés, consagrado en los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser el norte, principio rector o directriz, que guíe toda decisión judicial o administrativa en la que se encuentren involucrados los intereses de un menor y debe ser preferido por encima de cualquier otro interés al momento de dirimir cualquier conflicto que los contenga (Expdte. N° 378/14/9F-165/15,“S. SILVIA INES P/ LA MENOR CARMONA CORREAS ZOE JAZMIN P/ GUARDA , 1/04/2016); siguiendo el mismo lineamiento sentado en otros fallos, en los que se resolvió que “cuando se trata de determinar la persona que corresponde designar para la guarda de un menor, la decisión judicial debe necesariamente valorar el interés de éste, interés que se encuentra por encima de cualquier otra circunstancia que pudiera concurrir en cada caso.“ (hyperlink).

Postura jurisprudencial que fue receptada por el CCyC en su artículo 657 al consagrar la facultad judicial de otorgar la guarda a un pariente por el plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual.

Imponiéndose, sobre la base de esta normativa, la confirmación de lo resuelto en la primera instancia, en cuanto al otorgamiento de la guarda judicial de M. a favor de su progenitora afín y el consiguiente rechazo del recurso articulado por el progenitor.

Conclusión a la que arribo con la ponderación de las pruebas arrimadas a la causa y expedientes conexos a ella.

De la encuesta ambiental agregada a fs. 23 y vta. surge que en la vivienda sito en Barrio Batalla de San Lorenzo, viven la menor causante y sus hermanos Sebastián y Alan A. S. de 8 y 7 años (año 2013); que la vivienda cuenta con servicios de electricidad, gas y agua potable que se encuentra en Coquimbito, Maipú y está construido por el I.P.V. El grupo familiar subsiste con la ayuda de la madre de la progenitora, con su jubilación de ama de casa, que el progenitor cobra la pensión por discapacidad de M. y la asignación familiar de los dos niños que tienen en común y que hace seis meses que no reciben ayuda económica de su parte. Si bien en ese momento M. no estaba concurriendo a la escuela Hellen Keller, se pretendía insertarla en el cursado del ciclo lectivo 2014 y se había reclamado judicialmente la ayuda económica del progenitor, habiéndose ordenado que se le retuviera como cuota alimentaria el 20% de su salario.

La profesional actuante recalca que a M. se la observa feliz y despreocupada; se muestra afectuosa con la Sra. S.y dispuesta a brindar la información que se le solicita; explicita su intención de retomar sus estudios en cuanto económicamente le sea posible y de continuar viviendo junto a sus hermanos, bajo el cuidado de su “madrastra . Concluye el informe en sentido favorable al acogimiento de la guarda solicitada por cuanto se trata de una situación de hecho existente, siendo B. S. quien, dentro de sus posibilidades, contiene y acompaña actualmente a la menor, brindándole amor y cuidado (fs. 23 y vta.).

De la presentación de la actora de fs. 73 y del hecho allí denunciado y de lo manifestado en la entrevista realizada por el CAI a fs. 105 se evidencia que M. comenzó el ciclo lectivo.

En la pericia psíquica de la B. S. (31 años), se detecta que siempre ha considerado a M. como su hija, ya que cuando se casó con su padre tenía cuatro (4) años y siempre la ha cuidado. Cuando A. fue excluido del hogar por haberse acreditado una situación de violencia intrafamiliar, la niña se quedó con ella, estaría acostumbrada a vivir allí con sus hermanos menores y el progenitor no se ocupa de ella, ni incluso económicamente. La perito percibe que la examinada está altamente vinculada a sus hijos y a M., evidenciando un apego estable, afectivo y contenedor de orientación positiva, expresando preocupación por lo s cuidados y el bienestar de todos ellos, a pesar de sus limitaciones a nivel económico y social. Se esmera en proporcionar a la niña y a sus hijos, los cuidados que se encuentran a su alcance, expresando deseos de obtener la guarda de M. y continuar con sus cuidados (fs. 106 y vta.).

Asimismo se agrega una pericia anterior, realizada en oportunidad de la denuncia por violencia familiar formulada por la Sra. S. contra el Sr. A., en el marco de los autos N°504/13/3F, caratulados “S. B. E. c/A.Eduardo Daniel por Violencia Familiar ley 6672 , en la que se concluye que la examinada presenta sintomatología compatible con victimización por maltrato emocional en la pareja, a lo que se suma un episodio de agresión física reciente por parte del Sr. A.- (fs. 107 y vta.); corroborado por el examen físico realizado por el CAI sector medicina interna en la que se concluye que las lesiones constatadas esquimosis violácea tipo ojera interna en el párpado inferior de ojo I; otra redondeada de aprox. 1,5 cm. de diámetro en zona externa I del mentón y otra azulada con zona verdosa periférica, oval transversal, de aprox. 5 x 3 cm., en parte externa del tercio medio del brazo I-, son compatibles con el relato de la causante en cuanto a tiempo y mecanismo de producción, quien refiere ser víctima habitual de violencia física por parte de su pareja, habiéndose producido el último episodio el 08/05/2013 en horas de la noche, mediante golpes de puño en la cara y forcejeos en el brazo (fs. 108 y vta.).

El testimonio de Graciela Safie -actual pareja del demandado- no resulta significativo, pues la segunda y tercera respuestas giran en torno a los recursos económicos con que contaría la Sra. S. que según la testigo sería lo que le descuentan a A. para depositárselo en la cuenta alimentaria de sus hijos y con la pensión por discapacidad- y en atención a que la testigo afirma desconocer la situación de M. en la respuesta a la primera repregunta (cfr. fs. 123/124).

Amén de ello, las instrumentales acompañadas por el apelante a fs. 164 y fs. 165 tampoco resultan concluyentes a favor del oferente de la prueba, por cuanto en la primera no se indica el tenor de la denuncia formulada por A. y la segunda constata una denuncia de una tercera persona (Graciela Safie Romero) respecto a la rotura de un vidrio del vehículo que allí se consigna.En cuanto a la denuncia de la que da cuenta la constancia de fs. 163 sobre un presunto impedimento de contacto (ley 24.270), se desconoce el curso de las actuaciones posteriores y su procedencia o rechazo.

Igualmente no aportan conclusiones a favor del apelante, los recibos de sueldo emitidos por la Municipalidad de Maipú, agregados a fs. 161/162, de los que sólo se puede colegir que presta servicios en relación de dependencia y que percibe las asignaciones correspondientes a cónyuge, hijos, hijo discapacitado, escolaridad primaria, escolaridad primaria especial y familia numerosa, montos éstos que deberían ser canalizados a sus legítimos destinatarios y sin perjuicio del embargo que se patentiza en el mismo en concepto de cuota alimentaria, cuestión que resulta ajena al presente proceso, por cuanto que él sea una persona que tiene un trabajo estable, no es óbice para que la Sra. S. sea quien como progenitora afín se encargue del cuidado personal del M., por resultar esto más conveniente a los intereses de esta última.

Por el contrario sí se han probado los episodios de violencia hacia la Sr. S., con quien convive M., y la exclusión del hogar del Sr. A., lo que resulta ser un componente muy negativo al valorar su conducta, violencia que si bien no ha estado enderezada hacia la joven, es un elemento de extrema gravedad en el examen de las condiciones personales del progenitor.

Desde otra óptica, cobran especial relevancia la opinión y los deseos de M. exteriorizados ante los integrantes de este Tribunal Colegiado, en presencia de la Asesora de Menores y de la Licenciada en Psicología María Judith Jakubowicz. La joven se expresa categóricamente en sentido asertivo respecto a que quiere vivir con su mamá; que disfruta ir a la escuela y describe las actividades que realiza cotidianamente. Relata que se lleva bien con sus dos hermanos y se infiere de su escucha que se realizan los controles médicos adecuados. M. se evidencia como una joven alegre, espontánea, le gusta oír música, pintar, jugar a la pelota y tiene una mascota.Su discapacidad visual y las dificultades que señala la experta que emite el informe a fs. 195, en cuanto a que presenta un retraso mental con alta dependencia afectiva, no implican un obstáculo para expresarse libremente sobre su vida cotidiana y con relación a la persona con la que quiere convivir, que claramente es su progenitora afín a la que identifica como su mamá.

A partir de lo observado y evaluado en la entrevista realizada, la Lic. Jakubowicz informa que M. presenta dificultades para desenvolverse en las actividades cotidianas relativas tanto a su estado psicofísico así como en lo académico y social y necesita una significativa ayuda para ello, aspectos que sin embargo se encontrarían bien atendidos por la Sra. S. quien está actualmente a su cargo (cfr. fs. 195).

Por lo hasta aquí plasmado y pruebas analizadas, surge sin hesitación que la guarda judicial de la joven puede ser otorgada a su progenitora afín, quien desde que M. tenía cuatro años asumió el rol de madre y se ha desempeñado como tal hasta la actualidad. En ella visibiliza M. una figura protectora, entre ambas se ha generado y consolidado un vínculo afectivo y de apego que data de muchos años.

A lo que se suma que la convivencia con la progenitora afín, le permite vivir también con sus hermanos menores, con el lógico beneficio que emana del cotidiano estrechamiento de los vínculos fraternos.

De allí que no resulta estéril la referencia que formula la juez a quo al centro de vida de la joven, por cuanto no se trata sólo del barrio o la escuela a los que aludiría el padre cuando esgrime que, en caso de vivir con él, seguiría estando cerca de todo aquello que hoy circunda a la vivienda donde habita y acudiría a la misma escuela. Para M. cobra vital importancia el pequeño entorno físico que la rodea: su habitación, el baño, la ubicación de todos y cada uno de los elementos del hogar, su mascota.E, insisto, la invalorable presencia de sus hermanos Alan y Sebastián, con los que convive desde el nacimiento de los niños, quienes a la fecha del informe de fs. 23 (año 2013) contaban con 7 y 8 años respectivamente.

La Sra. B. S., como madre afín y guardadora judicial de M., detentará su cuidado personal, con facultades para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana, con los alcances establecidos por el art. 657 del CCyC, debiendo ejercer tal función priorizando el bienestar de la joven, y sin perjuicio que la responsabilidad parental permanezca en cabeza del progenitor, quien conserva los derechos y responsabilidades emergentes de su titularidad y ejercicio.

En otro orden, el agravio relativo a que debería analizarse el tema de la vivienda, porque según el apelante el interés en la misma justificaría la actitud egoísta de la Sra. S. y su interés en que M. viva con ella, debe ser desatendido por cuanto en el sub lite no se trata de resolver acerca de cuestiones económicas o patrimoniales, sino del cuidado y atención cotidianas de M., por lo que todas las cuestiones vinculadas con la vivienda, que según el informe de fs. 60 y fs. 85 figura en el Instituto Provincial de la Vivienda adjudicada a ambos cónyuges, Eduardo Daniel A. y B. E. S., como titulares, deberán canalizarse por la vía que resulte pertinente, la que es totalmente ajena a lo que resulta ser el objeto de este proceso.

Por último, igual suerte debe correr el agravio que gira en torno a la falta de fijación en la sentencia del plazo de la guarda judicial, por cuanto en el supuesto en que el mismo no se hubiera establecido expresamente, rige el plazo máximo del artículo 657 del CCyC, sin perjuicio de su prórroga por razones fundadas por otro lapso igual. Sin soslayar que el 4 de junio del corriente año M.adquiere la mayoría de edad, cesando en consecuencia la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental y la guarda judicial, figuras ambas relativas a las personas menores de edad, con independencia de las medidas de salvaguarda y apoyo que en el futuro resultare necesario adoptar en resguardo de la joven atento a su discapacidad visual.

Así voto.

A la primera cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

Atento a la forma en que se resuelve el recurso incoado, corresponde que las costas de Alzada se impongan al apelante que resulta vencido, de conformidad con el principio objetivo de la derrota de raíz chiovendana (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).

Se regularán honorarios a la Codefensora Oficial que ha intervenido en la Alzada patrocinando a la apelada, en tanto que corresponde regular honorarios a los codefensores oficiales cuando los mismos son a cargo de la contraparte, emolumentos que en tal caso tienen el destino señalado por el último inciso del art. 47 del C.P.C., conforme lo dispone el inciso IV del art. 97 del mismo cuerpo legal, de aplicación supletoria de la ley 6354, conforme artículo 76 y cc. de la misma.

En cuanto a los letrados que patrocinaron al apelante, se tendrá en cuenta que a fs. 149 compareció con el patrocinio conjunto de los Dres. Gutierrez y Crippa y a partir de fs. 167 fue asistido por la Dra. Griselda Cristina Funes como abogada ad hoc, correspondiendo tener en cuenta a los fines de la regulación lo previsto por los arts. 3, 13 y 15 de la ley de aranceles y la Acordada 27.094 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.

Así voto.

A la segunda cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dic tar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA: Mendoza, 10 de abril de 2017.

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado apelante a fs. 149 en contra de la sentencia recaída a fs. 146/147, la que en consecuencia se confirma.

II.- Imponer las costas al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap. I del CPC).

III.- Regular honorarios profesionales a la Dra. Gabriela Pitrella en la suma de ($.), a los Dres. Salvador Jesus Gutierrez y Cecilia A. Crippa en la suma de ($.) en conjunto y a la Dra. Griselda Cristina Funes en la suma de ($.) (arts. 3, 13 y 15 de la ley 3641 y Acordada N° 27.094 SCJM).

CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. Estela Inés Politino

Juez de Cámara

Dra. Carla Zanichelli

Dr. Germán Ferrer

Juez de Cámara