Se decreta el estado de adoptabilidad de una niña institucionalizada en un hogar de transito, por no tener su progenitora un comportamiento parental responsable

Partes: B. C. T. D. s/ control de legalidad – ley 26.061

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 14-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-103923-AR | MJJ103923 | MJJ103923Sumario:

1.-Corresponder confirmar la sentencia que dispuso la situación de adoptabilidad de una niña en los términos de los arts. 607 y ss. del CcivCom., rechazándose el otorgamiento de la guarda a su familia de origen, en tanto la conducta de incumplimiento de su madre, su falta de continuidad en las visitas y su estado emocional fueron determinantes para la toma de decisión, sin que la misma haya logrado generar las condiciones mínimas requeridas para garantizarle a la pequeña su sano desarrollo.

2.-Si bien los órganos administrativos y el tribunal que intervino en el control de legalidad en todo momento procuraron fomentar y preservar el vínculo de la niña con su madre, estableciéndose un régimen de contacto semanal en el hogar donde se encuentra institucionalizada la menor y la posibilidad de llevar adelante un tratamiento psicoterapéutico en hospitales públicos; sin embargo, las circunstancias y el comportamiento asumido por la progenitora no colaboraron a fin de lograr un vínculo parental responsable, por ello corresponde disponer la situación de adoptabilidad de la niña.

Fallo:

Buenos Aires, 14 de marzo de 2017.- RM fs. 391

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia obrante a fojas 189/194.

Las presentes actuaciones se inician a instancia de la intervención de la Defensoría Zonal Comuna 9 del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en relación a la niña T DNI 50.701.361, nacida el día 2 de noviembre de 2010 y que en la actualidad tiene 6 años. La defensoría antes mencionada tomó conocimiento de la conflictiva familiar como consecuencia de la denuncia efectuada por E ante la Oficina de Violencia Domestica (OVD) de la que se advierte el estado de vulneralidad y de alto riesgo en que se encontrarían la denunciante, su hermana M y la hija de esta última T.

Además, E denuncia al esposo de la Sra. N, Sr. M por abuso sexual, interviniendo el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nro. 25 Sec. 161.

Cabe señalar que, como consecuencia de la muerte de los progenitores, las hermanas C vivían con sus tíos la Sra. N y el Sr. M.

El Sr. M reconoció a T como su hija, siendo su progenitora la Sra. M, tal como surge de la partida de nacimiento que obra a fojas 3 de la causa caratulada: “Tutoria Publica N 1 c/ R s/ Impugnación de Paternidad”.

En la mencionada causa el Tutor Publico a cargo de la Tutoría Pública nro. 1 procedió a iniciar la demanda de impugnación de paternidad en representación de la niña T en razón de que su madre M manifestó que su tío M reconoció a su hija como propia por temor a que se dispusiera la adopción de la misma y que si bien no estaba de acuerdo fue obligada por sus tíos a aceptar el reconocimiento.Como consecuencia de las situaciones mencionadas M y su hija T fueron alojadas en el hogar 26 de Julio, otorgada la vacante por la Dirección General de Atención Inmediata dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, egresando voluntariamente. Mediante resolución nro. 379/CDNNyA/2013 se dispuso como medida de protección excepcional de derechos el alojamiento de la niña T en un hogar a designar por la Dirección General de Niñez y Adolescencia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social por el plazo de 90 días, encontrándose durante el año 2013 (27/5/2013) alojada en el Hogar Misericordia, para ser trasladada a inicios del año 2014 al Hogar “Casa de Andrés”. La Sra. M el 22 de julio de 2013 dio a luz a la niña Claudia con quien fuera su pareja circunstancial Sr. P teniendo este último a su cargo el cuidado de su hija en razón de la denuncia efectuada por el progenitor ante los Tribunales de Quilmes por “Abandono de Persona” (ver fojas 29).

En tal sentido se señala que del informe técnico de la Defensoría Zonal Comuna 9 (CABA) suscripto por la Licenciada en psicología Silvina Zaffina surge que: “.con fecha 11 de octubre de 2013, se presentó la Sra. Maria José acompañada por el Sr. M y la pequeña C. El Sr.M refirió que él se hizo cargo del cuidado de la niña, dado que la madre “la abandonó” a los 15 días de haber nacido por lo cual su hija convive con él, su ex mujer y sus hijos en la localidad de Plátanos.”

De las constancias obrantes en autos surge que desde el mismo momento de la institucionalización de la niña T se priorizó el contacto con su progenitora M autorizando visitas en el Hogar “Misericordia” y en el Hogar “Casa San Andrés”, basta para ello con remitirse al informe social que obra a fojas 20 del cual surge que “.M concurrió a mantener entrevista con el equipo profesional y a los encuentros vinculares con su hija, señalando que el vínculo entre ambas es de afecto y referencia.”

A fojas 39/40 la Presidente del Consejo de los Derechos de Niños Niñas y Adolescentes, al disponer la prórroga de la medida de protección excepcional de derechos de alojamiento de la niña T, señalo que: “. que se seguirá trabajando en el vínculo madre-hija, la realización de un psicodiagnóstico de M a fin de poder establecer su capacidad de maternaje y su inserción en un tratamiento psicológico en pos de que pueda problematizar los hechos de violencia transcurridos y que obtenga las herramientas necesarias para advertir la posible amenaza a tales situaciones.” (ver fojas 39 vuelta cuarto párrafo).

A fojas 41/44 obra el informe técnico de la Defensoría Zonal Comuna 9 (CABA), suscripto por la Licenciada en psicología Silvina Zaffina del cual surge: “. Si bien M comenzó a efectuar el tratamiento psicoterapéutico aconsejado en el Hospital Sarda, lo cierto es que concurrió un mes y luego abandono.Desde este equipo técnico se puede observar que hasta tanto M no pueda transitar un espacio terapéutico en forma contínua y comenzar a visualizar las situaciones de violencia como los patrones de sus elecciones de pareja, se torna difícil que la misma pueda resguardar su integridad psicofísica como la de su hija.” Del informe del Hospital Materno Infantil “Ramos Sarda” se sugiere que M inicie un espacio de entrevistas psicoterapéuticas -lo cual es aceptado- pautándose una primera entrevista para el 20 de febrero de 2014 con la Lic. Patricia Collins (ver fojas 76).

Los tratamientos psicoterapéuticos que se comprometió llevar a cabo M no fueron cumplidos tal como surge de sus propios dichos al comparecer a la Tutoría Publica el 4 de diciembre de 2013 donde manifestó: “.que no se encuentra realizando tratamiento terapéutico como le fuera indicado por falta de tiempo.”

A fojas 130 obra el informe de la Lic. en Trabajo Social Ana Santcovsky quien señala que la psicóloga le comentó que la Sra. C nunca habría iniciado un tratamiento psicológico, pese a que se le habrían facilitado diferentes turnos desde la Defensoría Zonal.” A fojas 52/56 la Asociación Civil Misericordia informa que: “. la postura asumida por M es muy ambigua en los relatos de los hechos sucedidos en el último tiempo. El día 13/10/2013 llama al hogar diciendo que no iba a poder asistir a las vinculaciones de esta semana y que no estaba en Buenos Aires ya que se encontraba en Entre Ríos.” “.Se puede mencionar que durante el último tiempo las vinculaciones están siendo muy desorganizadas, las reiteradas inasistencias de M no permiten establecer la continuidad y la vinculación esperada.” La misma problemática señalada precedentemente se pone de manifiesto luego de que la menor Tiara fuera trasladada al Hogar “La Casa de Andrés”.

En tal sentido cabe remitirse al informe que obra a fojas 129/131 en el que se lee:”Ha habido que contener a la niña en varias oportunidades, ya que su estado de ánimo irritable suele sucederse de episodios de angustia. Tiara ha logrado manifestar estar enojada con su mamá ya que la misma se ha ausentado a varias vinculaciones, dejando a la vista el conflicto que se presenta como fuente de angustia.” (ver fojas 131).

En el informe actualizado que obra a fojas 153/55 se lee: “.desde finales del mes de julio de 2015 hasta la fecha (7/9/2015) la Sra. C no ha vuelto a presentarse en el hogar para vincularse con la niña, ausencia que se ha repetido hace unos meses atrás por un largo periodo, sin avisar al hogar ni llamar a la niña.” “.Se desprende la urgente e imperiosa necesidad de suspender las vinculaciones con la Sra. C hasta tanto logre sostener en el tiempo un tratamiento psicológico.”

“Cabe destacar que desde que desde que Tiara ha dejado se recibir las visitas de su progenitor, su estado psicoemocional ha mejorado en forma muy favorable, mostrándose más tranquila, y cediendo los episodios de angustia y heteroagresión.” (ver fojas 164). En razón de los informes obrantes en autos y lo solicitado por la Sra. Defensora de Menores y el Sr. Defensor Público Tutor, la Juez “a-quo” dispuso cautelarmente la suspensión de las visitas a la menor no solo respecto de su madre M sino también a todo el grupo familiar tal como surge de las resoluciones obrantes a fojas 158 y fojas 174, con los alcances y prohibiciones allí indicados. Medidas que no fueron apeladas por los interesados.

Del informe psicológico que obra a fojas 314 de fecha 30/3/2016 surge que la menor manifestó su deseo de tener una familia adoptiva (ver fojas 314).

En dicho contexto procesal y luego de haber transcurrido 4 años desde que la menor se encuentra institucionalizada el Sr.Defensor Público Tutor a fojas 184 solicitó que se resuelva sin más trámite la situación jurídica de la niña Tiara, declarándola en estado de adoptabilidad, por los argumentos esgrimidos a fojas 147/49, petición a la que se adhirió en todos sus términos la Sra. Defensora de Menores de Primera instancia (ver fojas 157).

En razón de lo solicitado, la magistrada de grado a fojas 189/194 decretó la situación de adoptabilidad de la niña T en los términos de los artículos 607 y siguientes del Código Civil y Comercial.

Notificados que fueron todos los interesados el único recurso de apelación por el que fueron elevadas las presentes actuaciones se refiere al interpuesto a fojas 353 por la progenitora de la menor Sra. M, cuyos fundamentos obran en el memorial agregado a fojas 354/57. En la especie, los agravios del recurrente se encuentran centrados en dos ejes: I) que se lo está separando de su hija debido a que no tuvo oportunidad de insertarse en la sociedad y por ser una persona carente de recursos; II) que al disponer el estado de adoptabilidad de T y desvincularla de su familia biológica, se la somete a un nuevo estado de vulnerabilidad, al desconocerse el interés superior de los menores y el derecho de protección integral de la familia.

Se adelanta que las quejas no habrán de ser acogidas favorablemente. En efecto, los principios y valores que intenta resguardar la Convención Internacional de Derechos del Niño (ratificada por ley 23.849, y constitucionalizada a partir de la reforma constitucional de 1994 -art. 75 inc. 22-.) se hallan en juego. Por un lado, es claro que los Estados partes deben procurar que los niños, en la medida de lo posible, sean cuidados por sus padres (art. 7.1), debiéndose respetar su derecho a pres ervar su identidad, incluidas las relaciones familiares (art.8.1), directiva que se completa con el deber de velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (art. 9.1). Pero al mismo tiempo, se hace una excepción a esto último cuando las autoridades competentes determinen, de acuerdo a la ley y a los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño -mejor interés conforme una literal traducción-, agregando: “Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres.” (art. 9.1). Ese es el principio rector de la Convención, ” standard sociológico” que impone a los Estados Partes a que le brinden a los sujetos en situación de minoridad una atención primordial en todas las medidas concernientes que tomen las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3.1). Por su parte, la ley 26.061 de “protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes” (reglamentaria de la Convención y por ende de aplicación en todo el territorio de la República, con la salvedad de las normas meramente procesales), define el principio como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, y establece que rige en materia de responsabilidad parental, pautas a las que se deben ajustar el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a ellas cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse, agregando que “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” (art.3). Al definir los derechos, se pone especial acento en la preservación de las relaciones familiares, en el derecho a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres.

Pero hace la salvedad del supuesto en que dicho vínculo amenazare o violare alguno de los derechos de los niños (art. 11, 2do. párr.). Asimismo, prescribe que sólo en los casos en que sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva (art. 11, 4to. párr.). Define las medidas de protección integral (art. 33), establece en el artículo 35 las medidas que deben aplicarse prioritariamente para preservar y fortalecer los vínculos familiares, y en el art. 37 dice que se debe tender a que permanezcan viviendo con su grupo familiar, al tiempo que describe las medidas excepcionales, como aquellas que se adoptan cuando los niños estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exige que no permanezcan en ese medio, medidas éstas que deben ser limitadas en el tiempo y que sólo pueden prolongarse mientras persistan las causas que le dieron origen (art. 39). El art. 41 establece los criterios con los cuales deben aplicarse tales medidas excepcionales, consistentes básicamente en la búsqueda de personas vinculadas a los niños por parentesco o afinidad, en caso de permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos, preservar el vínculo con los hermanos, y en ningún caso que el fundamento de una medida excepcional sea la falta de recursos económicos, físicos o de programas del organismo administrativo.

Si bien el nuevo Código trae modificaciones en materia de guarda de los hijos, ejercicio de la responsabilidad parental y adopción, así por ejemplo, prevé la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente en interés del hijo y por un plazo determinado (arts.643 y 657); incorpora en forma expresa la declaración judicial de la situación de adoptabilidad y el procedimiento para el otorgamiento de la guarda preadoptiva (arts.607 y 608); prohíbe la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, como así la otorgada por los progenitores u otros familiares del niño (guardas de hecho), excepto en este último caso, que se compruebe judicialmente que entre los progenitores y los guardadores elegidos exista un vínculo de parentesco (art.611) etc., dichos cambios no resultan incompatibles con lo establecido por el Código Civil derogado toda vez que, no han hecho más que receptar lo que ya se venía aplicando por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria y, en el foro local, por la justicia de familia, con lo que en realidad y como lo expresa Moisset de Espanés, en estos casos no existe un verdadero conflicto de aplicación de leyes en el tiempo (Irretroactividad de la ley y el nuevo art.3 (Código Civil) (Derecho Transitorio), p.96).

Debe confirmarse la sentencia que declaró el estado de desamparo de la menor, y en consecuencia, la situación de adoptabilidad, dado que los órganos administrativos y el Tribunal que intervino en el control de legalidad en todo momento procuraron fomentar y preservar el vínculo de la niña con su madre, estableciéndose un régimen de contacto semanal en el hogar donde se encuentra institucionalizada la menor, la posibilidad de llevar adelante un tratamiento psicoterapéutico en hospitales públicos, pero ni las circunstancias ni el comportamiento asumido por esta última colaboraron a tal fin de lograr un vínculo parental responsable.

Tal como lo sostiene el Defensor Público Tutor, la Sra. C no sólo no quiso recibir ayuda del Estado, sino que su conducta de incumplimiento, falta de continuidad en las visitas y su estado emocional fueron determinantes para la toma de decisión en cuanto a declarar la situación de adaptabilidad (ver fojas 365).

Tampoco el grupo familiar que rodea a la Sra.Cuevas permite que la menor conviva con la familia biológica puesto que sería someterla a un alto riesgo y colocarla en una situación de vulnerabilidad, situación que no es permitida por nuestro derecho positivo ni por las normas que regulan a nivel internacional los derechos del niño.

En tal sentido cabe indicar que el Sr. M, tío de la Sra. C y padre de la menor T, quien fue demandado por impugnación de paternidad, se encuentra procesado penalmente por abuso sexual gravemente ultrajante con acceso carnal, denuncia efectuada por M, hermana de la progenitora de la menor (causa nro. 8600/2012, Juzgado de Instrucción nro. 25. Sec. 161 y causas nos 4302 y 4356 del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 9), mientras que su tía Sra. E se encuentra procesada por haber sido considerada autora penalmente responsable del delito previsto en el artículo 89 del Código Penal (Causa nro. 72084, Juzgado Correccional nro. 10). De lo expuesto surge evidente la imposibilidad de otorgar la guarda a las personas mencionadas precedentemente como pretende la recurrente, puesto que carecen de las condiciones mínimas para hacerse cargo de la menor, máxime si se considera que justamente la medida excepcional dictada por el CDNNYA en el año 2013 pretendió evitar que T permaneciera en el hogar que habitaba con su madre, con M y E.

Es así que coincidimos con la Sra. Juez “aquo” y la Sra. defensora de Menores de Cámara cuando señalan que de las constancias de autos se colige que, pese al intenso trabajo llevado adelante por los distintos efectores intervinientes en lo que concierne al intento de fortalecer a la Sra. C para que pudiere afrontar la crianza de su hija, hasta el momento no se ha logrado que la nombrada haya generado condiciones mínimas requeridas para garantizarle a la pequeña T su sano desarrollo. (ver fojas 388).

En razón de lo expuesto precedentemente y considerando los informes de los hogares en que fue institucionalizada la menor, de las asistentes sociales y de las psicólogas que intervinieron en el presente caso, no cabe duda de que la mejor forma de preservar el interés superior de la niña es proseguir con el proceso de incorporación a una familia adoptiva donde su persona y derechos se encuentre resguardados y garantizados de manera integral. En consecuencia el Tribunal, RESUELVE: Confirmar el decisorio apelado. REGISTRESE. Notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara. Comuníquese al CIJ y oportunamente devuélvase.