El contrato de seguro, el deber de consejo y el empresario-consumidor. Rossi, Jorge O.

Autor: Rossi, Jorge O. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 16-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10638-AR | MJD10638

Sumario:

I. Introducción y aclaración preliminar. II. Los hechos. III. El fallo de primera instancia. IV. El fallo de segunda instancia. Encuadre jurídico. V. La cuestión de la relación de consumo. VI. El «tabú» del empresario-consumidor. VII. La cuestión del «beneficio propio». VIII. Deber de consejo, contrato de seguro y relación de consumo. IX. Algunos apuntes a manera de conclusión.Doctrina:

Por Jorge O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN Y ACLARACIÓN PRELIMINAR

El fallo que nos ocupa en esta ocasión es el de autos «Las Nubes S. R. L. contra Berkley International Seguros S. A. y Otros sobre Ordinario» (1).

En el fallo, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial confirmó en lo sustancial la sentencia de primera instancia, modificándola únicamente en punto a la «indemnización en concepto de cristales destruidos» por el cual se le reconoce a la actora la suma de $ 30.000 con más los intereses.

Al leer el fallo completo, surgen patentes las observaciones críticas del vocal preopinante a dos aspectos de la causa a los que no podemos tener directo acceso:

1. La imprecisión del objeto de la demanda.

2. la formulación de la expresión de agravios.

Estos supuestos defectos (2) -nos parece- inciden de manera determinante en el resultado de este caso concreto, más allá de la cuestión de fondo, que es de la que pretendemos analizar en este trabajo.

Dicho de otra manera, no es nuestra intención ocuparnos de la trascendente cuestión de cómo deben redactarse una demanda y una expresión de agravios, sino exclusivamente de la no menos trascendente cuestión del encuadre jurídico que estimamos corresponde en un hipotético caso similar al presente.

II. LOS HECHOS

Las Nubes S. R. L. promovió demanda contra Berkley International Seguros S. A. y el señor Hugo Díaz, en su carácter de productor de seguros, reclamando los daños y perjuicios que, según sostuvo, le generó la conducta de sus contrarios.

Refirió ser la titular del Complejo Las Nubes, un parador de montaña que se encontraba ubicado en la cota del Cerro Catedral, en las inmediaciones de la ciudad de San Carlos de Bariloche, el cual estaba constituido por un edificio de dos plantas con terraza descubierta y con una superficie de 630 metros cuadrados.El complejo fue inaugurado el 20 de agosto de 2006.

Entre la noche del 31 de agosto y la madrugada del 1 de septiembre de 2008, se produjeron dos avalanchas. Como consecuencia de la segunda, quedó destruido íntegramente el citado complejo. Puntualmente la actora sostuvo que la destrucción del inmueble la produjo el fuerte viento que precedió a la avalancha, que -según explicó- tuvo una intensidad superior a los 220 km por hora. Los restos de la construcción fueron tapados y arrastrados posteriormente por el alud de nieve que llegó inmediatamente después.

Al estar aquel inmueble como su contenido amparado por sendas pólizas emitidas por la codemandada Berkley, la actora dijo haber efectuado la denuncia del siniestro el día 2 de septiembre de aquel año. La aseguradora rechazó efectivizar la cobertura alegando que el siniestro no había sido provocado por un riesgo amparado.

Según explicó Las Nubes S. R. L., sus bienes estaban cubiertos por un seguro denominado «Riesgo Integral de Comercio», el que incluía entre los riesgos amparados el de incendio, que en el caso había sido ampliado con adicionales por destrucción del inmueble por huracán, ciclón y tornado. Amén de ello, la póliza incluía la remoción de escombros.

La aseguradora sostuvo que el siniestro había sido provocado por una avalancha, riesgo no solicitado en su momento por Las Nubes, y por ello no incluido en el contrato. Solo fue admitida, frente a la denuncia, la cobertura referida a la rotura de cristales, lo cual fue rechazado por la aquí demandante.

La actora expresó que el seguro fue contratado a través de un productor de Berkley S. A. y consideró que no existió un análisis previo del riesgo que se pretendía amparar, omisión imputable a la aseguradora quien, mediante la intervención de su productor, conoció el lugar y asesoró a Las Nubes S. R. L.la concertación de un contrato que otorgara cobertura total a los bienes que debían ampararse.

Por eso, la actora también imputa responsabilidad al productor de seguros, quien como experto en la materia, debió ser diligente en su cometido y asesorar a la actora la contratación de riesgos tales como las contingencias climáticas relacionadas con la nieve.

Además, destacó que la póliza contratada no solo hacía mención al huracán, ciclón y tornado, sino también otros hechos de la naturaleza producidos por la nieve (daños generados por el ingreso al local de lluvia o nieve siempre que tal evento hubiera sido facilitado por la rotura de techos o paredes por un huracán, ciclón o tornado precedente).

Si bien reconoce que la póliza nada dice sobre avalanchas y alud, tampoco la excluye expresamente.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia de primera instancia rechazó íntegramente la demanda.

Para así decidir, inicialmente precisó que el objetivo de esta acción era «obtener el cobro del contrato de seguro contratado por la accionante con la entidad aseguradora», y respecto del productor de seguros codemandado, que sea condenado «…con fundamento en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil».

Respecto de la aseguradora, entendió probado que la causa del siniestro fue una avalancha de nieve, riesgo que no estaba cubierto en las pólizas suscriptas por las partes.

A su vez, destacó que solo es pertinente brindar cobertura a los riesgos explícitamente cubiertos, pues una interpretación extensiva del contrato para incorporar supuestos no indicados en las pólizas produciría un grave desequilibrio en la necesaria equivalencia entre riesgo y prima.

En cuanto al productor, concluyó no probada una actuación culposa del mismo al tiempo de asesorar a la actora respecto de sus necesidades asegurativas. A tal efecto, cotejó las exigencias de la locadora (dueña del inmueble donde funcionó el parador de montaña), respecto al seguro con el que necesariamente debía contar la locataria (Las Nubes S. R.L.); y en tal comparación llegó a la conclusión de que el concertado por Las Nubes S. R. L. fue de mayor monto e incluyó riesgos no exigidos por la locadora.

Por último, estimó inaplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

IV. EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. ENCUADRE JURÍDICO

Solo la actora apeló el fallo. En la Alzada, el preopinante fue el Dr. Vasallo, quien inició su análisis destacando el confuso objeto de la demanda, para concluir en que el mismo fue «el resarcimiento de los daños que la mala praxis del señor Díaz» (el productor de seguros codemandado) «le habría generado».

Entonces, según el camarista, no se trata de una demanda por incumplimiento donde se reclama el cumplimiento de la prestación, sino que en el presente cabe analizar «si medió una actuación ilegítima atribuible a ambos demandados que generó a la actora un daño concreto y mensurable. La apoyatura jurídica que Las Nubes S. R. L. invocó al accionar (arts. 1109 y 1113) hacen referencia al llamado ámbito extracontractual».

Por ello, el vocal afirma lo siguiente «En tales términos será conocido este conflicto y, particularmente, el recurso vigente». Y como no tenemos la demanda a la vista, en tales términos se ceñirá nuestro análisis del fallo de segunda instancia.Dicho de otra manera, lo que se trata en este caso, es la existencia o no de responsabilidad de los codemandados por la supuesta, en palabras del preopinante, «falta de profesionalismo del productor al tiempo de aconsejarle» (a la actora) «sobre los riesgos que debían encontrarse cubiertos por la póliza que estaba por suscribir con Berkley».

La manera como el preopinante delimita el tema a decidir nos parece fundamental, por lo siguiente:

Si estamos analizando una supuesta responsabilidad por mala praxis del auxiliar (productor de seguros) y del principal (aseguradora) causada por deficiente asesoramiento del primero a la actora, entonces la cobertura efectivamente contratada es irrelevante, como posible defensa de la demandada, porque lo que hay que ponderar no es lo que se contrató, sino cuál era la cobertura que un asesor diligente debió recomendar en el caso concreto. Con temor a que parezca un juego de palabras, en este supuesto, la cobertura efectivamente contratada es relevante, en abono de los argumentos de la actora (3).

Sin embargo, el Dr. Vasallo enfoca su rechazo a la pretensión de la actora, deteniéndose exclusivamente en la cobertura efectivamente contratada. Así, recuerda lo siguiente: «Es un principio receptado en materia de seguros que el riesgo debe ser expresamente individualizado, pues no es ni jurídica ni económicamente factible el amparo de todos los eventos susceptibles de provocar un daño, ni que un mismo contrato garantice indeterminadamente la totalidad de los riesgos a que se halla sometido un interés económicamente lícito».

Apoyándose en el fallo de primera instancia, el vocal destaca que la decisión del juez de grado «tuvo sustento en los puntuales fundamentos que describo a continuación: a. que el locador, experto conocedor del lugar y de los posibles riesgos que generaba la zona, exigió en su contrato a Las Nubes S. R. L. la contratación de seguros cuyas características identificó que presumió atendían los probables eventos; b. que las pólizas contratadas con Berkley eran de mayor cobertura en cuanto a riesgos y suma asegurada que las exigidas por el locador, Catedral Alto Patagonia S.A., lo cual demostraba su suficiencia; c. que congruente con lo actuado en los seguros aquí analizados, la actora contrató con Berkley en períodos anteriores, pólizas con similares alcances a las aquí cuestionadas; d. que Refugio Lynch S. R. L. y Ernesto Shillling, presidente de la aquí actora, también concertaron para establecimientos situados en la misma montaña, con el mismo productor, aunque con diferente aseguradora, numerosos seguros que en ningún caso contemplaron el riesgo de avalancha».

En otras palabras, ni en el actual contrato ni en anteriores se hallaba cubierto el riesgo de avalancha y al tratarse de un riesgo no cubierto en la póliza, no existe incumplimiento.

¿Y la actuación del productor de seguros, previa a la celebración del contrato?

Al respecto, el magistrado recuerda que «confo rme lo dispone el artículo 10 inc. 1 c de la Ley 22.400 el Productor Asesor directo», tal parecería ser la calidad de Díaz, debe «asesorar al asegurado a los fines de las más adecuada cobertura».

En dicho cometido, el productor «debe ilustrar al asegurado sobre las cláusulas del contrato, su interpretación, extensión y de verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones bajo las cuales el asegurado decidió cubrir el riesgo. Su deficiente asesoramiento lo vuelve responsable de los daños que pudo ocasionar al asegurado».

Sin embargo, como en el fallo de primera instancia se estimó que la conducta del productor, y por consecuencia de Berkley International Seguros S. A., fue adecuada y dado que, a juicio del vocal preopinante, «la lectura de la expresión de agravios presentada por la actora refleja una disconformidad genérica con aquella solución», esta parte de la sentencia de grado se tiene por consentida y, por tanto, carece de sentido la controversia sobre la aplicabilidad al caso de la ley de defensa del consumidor, puesto que la misma fue traída en su demanda por la actora para calificar la conducta de la aseguradora como abusiva (4).

V.LA CUESTIÓN DE LA RELACIÓN DE CONSUMO

El preopinante se ocupa de este tema «a mayor abundamiento», porque a esa altura de su voto ya decidió la suerte del pleito, en contra de la principal pretensión de la actora.

Básicamente, su conclusión es la siguiente:

a. Que el resultado del juicio no varía con la aplicación de las normas de defensa del consumidor.

b. Que, igualmente, en el caso no corresponde su aplicación porque la actora no califica como consumidor, dado que es un empresario que adquirió el servicio de seguro para incorporarlo a su actividad empresarial, es decir, no como destinatario final (5).

En nuestra opinión, y para un hipotético caso similar, este agravio de la actora (la no aplicación al caso de las normas de defensa del consumidor) era el que, por razones de lógica, debía haber sido tratado en primer lugar, pues hace al encuadre jurídico. En otras palabras, es un tema que nos sirve para determinar en qué normas vamos a subsumir las conductas en conflicto.

Por ejemplo, si existe relación de consumo, se robustece el contenido del deber de información a cargo de la aseguradora, se reconoce la desigualdad negociable entre las partes y el carácter de profano del asegurado, se hace aplicable el deber de información consagrado en el art. 42 de la Constitución Nacional (CN) y en las condiciones de los arts. 4 y 19 de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor (LDC) y, ahora, del art. 1100 del CCivCom y se aplica el régimen de responsabilidad objetiva y concurrente por riesgos en la prestación del servicio establecido en el art.40 de la LDC.

Al margen y con carácter complementario, esta desigualdad se hace más patente por el carácter de contrato por adhesión que ostenta el contrato de seguro.

Nuestra intención, de aquí en adelante, es analizar el tema a la luz de las normas de defensa del consumidor vigentes al tiempo en que se produjo el supuesto hecho ilícito (incorrecto asesoramiento acerca del seguro por contratar para el caso concreto) y, para casos futuros, apreciar la influencia del actual Código Civil y Comercial en el tema.

VI. EL “TABÚ” DEL EMPRESARIO-CONSUMIDOR

Este criterio según el cual un empresario que contrata un seguro para proteger su actividad empresarial no sería consumidor, porque no estaría adquiriendo el servicio de seguro como destinatario final, no es nuevo en nuestra jurisprudencia.

Por ejemplo, tenemos un antecedente en el fallo «Las Lunitas S. R. L. c/ La Mercantil Andina S. A. s/ Ord.» (6).

Allí se rechazó la demanda por cobro de un contrato de seguro que cubría el riesgo de destrucción total sobre el automotor de la actora, puesto que desde el acaecimiento del siniestro hasta la promoción de la demanda transcurrió el plazo estipulado en el artículo 58 de la Ley 17.418.

En este fallo, se expresó que cabe desestimar la pretensión del actor de aplicar en la especie el plazo prescriptivo establecido en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor. Para los jueces, «en el “sub lite” se encuentra acreditado que la actora daba “uso comercial” al vehículo asegurado (…), en tanto se hallaba destinado al transporte, y así se consignó en la póliza respectiva».

Es decir, que en el caso, no se consideró que el contrato de seguro fuera un contrato de consumo.

En sus fundamentos, el vocal preopinante, Dr. Ojea Quintana, expresó que «no se desconocen las modificaciones operadas en la Ley 24.240 por virtud del texto ordenado de la Ley 26.361 (BO:7/4/2008) que, entre otros aspectos relevantes, amplió considerablemente el alcance de la noción de consumidor. Mas, aun cuando por vía de hipótesis se considerara que resulta aplicable al caso bajo examen la normativa ahora vigente, lo cierto es que incluso con tales modificaciones permanece incólume la intencionalidad del régimen legal en punto a ceñir el concepto de consumidor o usuario a aquellas personas físicas o jurídicas que no explotan con sentido comercial el bien o servicio de que se trate.

Concordantemente con ello, en la exposición de fundamentos de la Cámara de Diputados de la Nación se expresó, en ocasión del tratamiento de la Ley 26.361, que «se mantiene la exclusión tuitiva de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, para los proveedores que adquieren o utilizan bienes o servicios para integrarlos en otros bienes o servicios que ellos a su vez proveerán».

Al respecto, hacemos dos observaciones:

1. La exposición de motivos de una ley puede servir para aclarar la intención del legislador frente a oscuridad del texto legislativo, «pero no para hacerle decir lo que la ley no dice». Si el legislador hubiera querido mantener «la exclusión tuitiva de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, para los proveedores que adquieren o utilizan bienes o servicios para integrarlos en otros bienes o servicios que ellos a su vez proveerán», no debió suprimir el párrafo del art. 2 que así lo disponía.

2. El texto definitivo de la ley no es igual al texto originario del proyecto. Originalmente, se proponía modificar el art. 1 de la LDC de la siguiente manera:

Art. 1: «Sustitúyese el texto del artículo 1 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Artículo 1: Objeto. Consumidor. Equiparación.La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social».

»Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en función de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo».

»”No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere o utiliza bienes o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo a otros bienes o servicios, en su carácter de proveedor”. Tampoco se considera consumidor o usuario al proveedor que adquiere o utiliza bienes o servicios cuando no esté alcanzado por el régimen de la Ley 25.300 de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (MIPyMES), o el que lo suceda». (El entrecomillado interno es nuestro).

Finalmente, el art. 1 quedó redactado de otra manera (por suerte, porque el texto proyectado iba a general innumerables problemas de interpretación), así que, justamente, eso sirve para demostrar que la «intención del legislador» cambió.

VII. LA CUESTIÓN DEL «BENEFICIO PROPIO»

En ninguna de las muchas normas de defensa del consumidor (Constitución Nacional, Ley 24.240, Código Civil y Comercial, etcétera), se exige que el bien o servicio adquirido por el consumidor lo sea con fines de esparcimiento, filantropía o altruismo. La adquisición debe ser para beneficio propio -o para uso privado (7)-, o de su grupo familiar o social.

Por lo que expresaremos infra, pensamos que el empresario que contrata un seguro para proteger su comercio lo hace para «beneficio propio». De hecho, como surge del propio fallo, para poder alquilar el inmueble, el locador le exigió a Las Nubes S. R. L. la contratación de un seguro. No es el objeto social de Las Nubes S. R. L.producir o intermediar en materia de seguros.

El problema es que, a menudo se piensa en las categorías «consumidor» y «empresario» como si fueran estáticas y excluyentes (8).

Estáticas en el sentido de que alguien sea o se comporte, mejor dicho, permanentemente como consumidor o como empresario.

Excluyente en el sentido de que tiene que ser una cosa o ser la otra.

El art. 1 de la LDC, luego de las modificaciones realizadas por las leyes 26.361 y 26.994 , considera consumidor a «la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social».

En igual sentido se expide, el art. 1092 del CCiv Com, con redacción prácticamente idéntica:

«Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social»

Comparado con la redacción original de la LDC, estos textos -y la supresión, por parte de la Ley 26.361, de un párrafo en el art. 2 de la LDC (9)-, amplían notablemente el concepto de consumidor, incluyendo, por ejemplo, el caso de quien adquiere un vehículo y luego lo usa para fletes o servicio de remís. Lo importante es que adquirió el rodado como destinatario final; es decir, como un bien de uso (no para revenderlo)

Así, al actual art 1 de la LDC es más aplicable aún el comentario de Farina, cuando se refería al art. 1 en su versión original: «El art.1, al describir qué entiende por consumidor o usuario, tiene en cuenta el destino final de los bienes o servicios adquiridos, pero no exige de ningún modo que este destino final sea servir como alimento, vestimenta, medicina o cualquier efecto para ser utilizado en forma personal exclusivamente» (10).

Obviamente, esa misma persona que en la compraventa dada como ejemplo tuvo carácter de consumidor, puede ser proveedor en los contratos que haga con las personas que transporte (caso del remís) o cuyas cosas transporte (caso del flete). En esos casos, será proveedor si desarrolla esas actividades de manera profesional (conf. art. 2 de la LDC).

Es decir, el carácter de proveedor o consumidor dependerá de la existencia de una relación de consumo y del lugar que ocupe en esa relación (11).

El carácter de consumidor es un rol jurídico, que se predica frente a determinados sujetos. Igual que alguien puede ser simultáneamente padre e hijo, respecto de distintas personas, alguien puede ser consumidor y proveedor, también respecto de distintas personas.

Cabe destacar que la anterior opinión dista de ser pacífica, pues pueden observarse dos posturas bien diferenciadas en la doctrina y la jurisprudencia (12). La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor en el año 2008 podría haber acabado con la discusión, pero ya veremos que eso no ocurrió.

Una postura se basa en la aplicación de un párrafo del originario art. 2 de la LDC; es decir, el texto anterior a su reforma por la Ley 26.361:

«No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, “utilicen” o consuman “bienes” o servicios para integrarlos en “procesos de producción”, transformación, comercialización o prestación a terceros». (El entrecomillado interno es nuestro).

Tómese como ejemplo una sociedad anónima, que tiene por objeto social realizar construcciones civiles, y que compra un automóvil para utilizarlo en su proceso de producción. Lo usa para supervisar las obras y visitar a proveedores.No es que lo utilice como materia prima, sino que lo utiliza como «bien de capital», como una máquina más de las que usa. Pero usar el auto para «supervisar las obras y visitar a proveedores» sería parte de su actividad empresarial. Por tanto, no sería consumidor.

En cambio, los que sostienen la postura contraria, parten de la base de que el art. 1 de la LDC dice que pueden ser consumidores aquellas personas jurídicas (lo que incluye una sociedad) que contraten para su beneficio propio.

Ahora bien, ¿qué ejemplos de contratos para beneficio propio de una sociedad se pueden dar? Dicho de otra manera ¿cuál es el «beneficio propio» de una persona jurídica? Una persona física puede comprar un auto para pasear y / o usarlo con su familia y sus amigos, puede comprar fideos para comerlos y alquilar un video para entretenerse, puede alquilar una bicicleta para hacer deporte, etc. En cambio, nada de eso es imaginable en una persona jurídica.

Las personas jurídicas existen para cumplir el objeto para el que fueron creadas.

En el caso de las sociedades, existen para cumplir con el objeto social. En el ejemplo de la sociedad anónima antes citado, parece que su objeto social es la construcción de inmuebles. Los bienes que adquiera, los adquiere para poder cumplir ese objeto social. Todas esas adquisiciones, para esta postura, son en beneficio propio.

Si no se lo entiende así, en la práctica, las personas jurídicas no serían consumidores, «salvo que contraten para beneficio o consumo final de su grupo social» (arg. art. 1 de la LDC, entendiendo por grupo social a sus socios y empleados. Aquí el automóvil no se compró para regalarlo a sus empleados ni para prestárselo para que vayan a pasear, lo que sería un beneficio de los empleados, sino que se compró para que los empleados trabajen con él).

Para una segunda postura, el art. 2 en su texto original se interpretaba en sentido restrictivo:la persona jurídica no sería consumidora «solo» si utiliza el bien adquirido como materia prima (lo transforma), o, sin transformarlo, lo revende o lo alquila. Dicho en otras palabras, no sería consumidora si adquirió el bien para intercambio. Si adquirió el bien para uso, sería consumidora. Es decir, si es bien de uso, hay destino final y es acto de consumo, si es bien de cambio, no hay destino final y no hay acto de consumo (13).

Empleando esta segunda postura, (aunque con poca fundamentación) es que en el caso «Artemis Construcciones S. A. v. Diyón S. A. y otro» (14), dice la vocal preopinante, Dra. Miguez, lo siguiente: «La ley 24.240 de Defensa del Consumidor es aplicable respecto de la persona jurídica que adquirió a título oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa comercial -en el caso, traslado de sus miembros y empleados-, pues reviste el carácter de consumidor o destinatario final del bien».

Dicho de otra manera, lo considera un «bien de uso», una adquisición para consumo final o beneficio propio de la persona jurídica.

Por eso, en otra parte del fallo, señala lo siguiente: «Resulta en cambio relevante, como ha quedado expresado, que el propósito final no lo constituya disponer del bien o del servicio con carácter profesional, o sea, comercializarlo, tal como lo obtuvo o transformado».

Por nuestra parte, sostenemos esta segunda postura.Es más, de «lege ferenda», pensamos que «el destino del bien o servicio es secundario» y que, en cambio, «la existencia de desigualdad negocial es lo que amerita protección para una de las partes, y no el uso que le va a dar al bien o servicio». Recíprocamente, la inexistencia de desigualdad negocial es lo que debe generar que ninguna parte requiera especial protección, más allá del uso que una de ellas le va a dar al bien o servicio.

Con la actual redacción, la LDC se enfoca más en el problema de fondo de esta cuestión, que «no es para qué» usa el bien o servicio el adquirente, «sino el hecho de que en esta contratación una parte (el proveedor) es un especialista en la materia y la otra (el consumidor) no lo es», lo que genera una presunción de desigualdad a la hora de negociar y celebrar el contrato, desigualdad que acarrea el peligro de cláusulas y / o prácticas abusivas por parte de la «parte fuerte» del contrato (o, en un sentido más abarcativo, de la relación de consumo).

Siguiendo con el tema, debemos diferenciar dos situaciones que, si bien pueden superponerse, son distintas:

1. La persona jurídica consumidora

2. El empresario (persona humana o jurídica) consumidor.

El primer caso está expresamente previsto en la LDC, si bien, como vimos, la doctrina discrepa intensamente sobre sus alcances.

El segundo caso no está expresamente previsto en la LDC y la doctrina discute la existencia de esta categoría.

En otras palabras, como vimos, «nadie duda de que la persona jurídica puede ser consumidor, lo que se debate es en qué casos».

En cambio, no hay acuerdo acerca de si un empresario (15), persona humana o jurídica, pueda ser considerado consumidor (16).

Podría decirse, a riesgo de simplificar demasiado la cuestión, que para algunos la persona jurídica solo puede ser consumidora, en tanto no sea empresario.Va de suyo que, para esta posición, el empresario no puede ser consumidor.

En cambio, otros entienden, a veces implícitamente, que el empresario, persona humana o jurídica, puede realizar dos tipos de actos, que podríamos denominar:

1. actos de consumo

2. actos de empresa

En el primer caso (empresario que realiza un «acto de consumo») sería consumidor, en el segundo (empresario que realiza un «acto de empresa»), no.

Ahora bien, tomando como ejemplo el caso que nos convoca, la actora, titular de un parador de montaña, al adquirir de Berkley International Seguros el servicio de «seguro de riesgo integral de comercio», ¿estaría haciendo un acto de consumo o un acto de empresa?

Si entendemos que el titular de un parador de montaña adquiere un «seguro de riesgo integral de comercio» para usarlo, es decir, «como destino final» y sin intención de «lucrar con su enajenación», se trataría de un acto de consumo.

Si, en cambio, entendemos que el titular de un parador de montaña adquiere un «seguro integral de comercio» para integrarlo en su «procesos de producción», transformación, comercialización o prestación a terceros (17) , diríamos que se trata de un acto de empresa.

Por nuestra parte, no dudamos en enrolarnos en la postura que considera que se trata de un acto de consumo y, por ende, discrepamos con la conclusión del preopinante en el caso en análisis.

Sin embargo, pensamos que el enfoque «finalista» (es decir, por el destino del bien o servicio) es insatisfactorio y no dejará de suscitar debates inacabables.

Insistimos, el problema no es «para qué” se usa el bien y, mucho menos, si el consumidor es persona humana, jurídica, empresario o no empresario.

Permítasenos un juego de palabras:El consumidor no merece protección especial porque «sea» consumidor (es decir, porque se limita a usar el «seguro integral de comercio» como destinatario final). Merece protección especial porque, frente a la aseguradora, está en absoluta desigualdad negocial, porque se enfrenta a una contratación por adhesión, en el marco de un negocio (el seguro) que se caracteriza por la extrema complejidad técnica.

Y, a la inversa, el empresario no es un «fuerte jurídico» (18) porque «sea» empresario (o sea, porque usa el «seguro integral de comercio» en el contexto de una organización de bienes y servicios destinada a producir bienes o servicios, como los que se pueden ofrecer, por ejemplo, en un parador de montaña). Será «fuerte jurídico» cuando frente a la otra parte, v. gr. la aseguradora, esté en superioridad o en absoluta igualdad negocial.

Y no importa que sea persona jurídica o humana. Dicho de otra manera, «ser pers ona jurídica o humana no confiere, per se, mayor fuerza o debilidad a la hora de negociar y de hacer valer los derechos».

La Ley de Defensa del Consumidor (y ahora también el Código Civil y Comercial) parten de una presunción: «quienes adquieren o utilizan, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatarios finales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social son vulnerables».

VIII.DEBER DE CONSEJO, CONTRATO DE SEGURO Y RELACIÓN DE CONSUMO

La complejidad técnica de ciertos negocios hace que muchos aspectos de los mismos sean difícilmente comprensibles para los profanos.

En el caso del seguro, la terminología que aparece en las pólizas, la extensión de las mismas, la necesidad de conciliar las eventuales condiciones particulares con las condiciones generales de contratación, la aparente discordancia entre el «nombre» del seguro contratado y el contenido de las cláusulas pactadas por adhesión, entre otros temas, evidencian esta complejidad.

Si se contrata un «seguro integral de comercio» para protegerse de los riesgos que pueda sufrir un parador de montaña ubicado en una zona donde usualmente nieva lo suficiente como para que se pueda esquiar, el término «integral» puede hacer suponer a un profano que incluye a todos los riesgos o, por lo menos, lo riesgos previsibles y, entre ellos, un alud o avalancha de piedra y nieve es casi lo primero que viene a la cabeza de alguien que no es especialista.

El especialista (la aseguradora, a través de su auxiliar) debe informar y asesorar acerca del real alcance de este «seguro de riesgo integral» y, por ejemplo, aclarar que este seguro no cubriría dicho riesgo y a cuánto se eleva la prima en caso de querer cubrirlo. Informar, entonces, pero también asesorar, porque su deber no se agota en explicar que el seguro no cubre determinado riesgo, sino en explicar la conveniencia o no de cubrirlo.

Por ejemplo, en autos «Panasci, Ariel Eduardo c. La Mercantil Andina S. A. s. Daños y Perjuicios por Incumplimiento de Contrato» (19), donde se analizaba el incumplimiento de un contrato de seguro, el Tribunal señaló que «en el caso de los contratos de consumo, la información debe incluir el deber de consejo, entendido como asistencia brindada por el experto “poniendo en guardia” o “llamando la atención del cocontratante” sobre un aspecto negativo del contrato».

El vocal preopinante, Dr.Loustaunau, agregó que «los efectos que la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor provoca son, entre otros, los siguientes: «a. la interpretación del contrato no solo habrá de estar regida por las normas generales relativas a la buena fe, o la interpretación contra el predisponente, sino por las específicas del contrato de seguro, como lo es la aplicación del art. 158 de la Ley 17.418, ya que sobre la literalidad habrá de estarse actualmente a lo dispuesto por el art. 1062 CCyC; b. las cargas impuestas al asegurado, como las exclusiones de cobertura “deben ser razonables”; c. rige el favor consumidor en cuanto a la selección de la norma aplicable (art. 3 de la Ley 24.240) y la interpretación del contrato (art. 37 de la LDC), “el deber de información” (art. 4 de la LDC, arts. 924, 925 , 931, 933 del Cód. Civil; art. 1100 del CCivCom) en las distintas etapas del contrato, las normas sobre cláusulas abusivas cuya aprobación por parte del organismo de control no las eleva al plano legislativo, y se encuentran sometidas al control judicial («SCMdza. Rojas c. Huarpe», DJ 1989-2 , 384, art. 1122 del CCivCom), “la posibilidad de aplicar daños punitivos” etc.». (El entrecomillado interno es nuestro).

Volviendo al caso de autos, este deber de consejo, previo a la contratación (20), no solo no aparece cumplido, sino que, por el contrario, la propia sentencia señala una actuación negligente del productor de seguros, respecto de otro riesgo cubierto.

En efecto, leemos en la sentencia que el productor de seguros «al contestar demanda, reconoció haber intermediado en la contratación del seguro y admitió que aconsejó ampliar la cobertura por huracán, ciclón y tornado, por ser bajo el incremento de prima y ser útil tal adicional pues estos vientos podían producir una eventual rotura de vidrios».

Ante esto, el preopinante señala lo siguiente:«En principio, no parece adecuado el consejo brindado. Es que tales riesgos son de imposible producción en un ámbito de alta montaña, como lo informó el perito meteorólogo, amén [de] que los cristales fueron cubiertos mediante una póliza específica».

IX. ALGUNOS APUNTES A MANERA DE CONCLUSIÓN

1. La relación y el contrato por el cual el titular de un parador de montaña adquiere un «seguro de riesgo integral de comercio son, respectivamente, una relación de consumo y un contrato de consumo celebrado por adhesión.

2. Un empresario no es un «fuerte jurídico» porque «sea» empresario (o sea, en este caso, porque usa el «seguro integral de comercio» en el contexto de una organización de bienes y servicios destinada a producir bienes o servicios, como los que se pueden ofrecer, por ejemplo, en un parador de montaña). Será «fuerte jurídico» cuando frente a la otra parte, v. gr. la aseguradora, esté en superioridad o en absoluta igualdad negocial.

3. Frente al empresario -persona jurídica- consumidor, el proveedor tiene los mismos deberes que frente a cualquier consumidor.

4. Por lo anterior, el proveedor de seguros tiene el deber de información consagrado en el art. 42 de la CN y en las condiciones de los arts. 4 y 19 de la LDC y, ahora, del art. 1100 del CCivCom.

5. En el caso de negocios complejos, el deber de información es más intenso e incluye el asesoramiento y consejo, a fin de llamar la atención del consumidor sobre posibles aspectos negativos del mismo.

6. Al tratarse de un contrato de consumo, la interpretación del contrato de seguro debe hacerse a favor del consumidor -art. 37 de la LDC y, ahora, art. 1095 del CCivCom (21)). Por lo tanto, si de la cobertura efectivamente contratada surge que no se cubrió un riesgo que el sentido común indica que debía cubrirse (v.gr., avalancha en zona de alta montaña), y en cambio se cubrieron riesgos que no se producen en un ámbito de alta montaña (v. gr. huracán, ciclón), esto debe interpretarse en el sentido de que el consumidor no fue adecuadamente asesorado, salvo, claro está, prueba en contrario aportada por la aseguradora.

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(1) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 18/8/2016, MJJ100994 .

(2) Decimos «supuestos» porque no vamos a emitir opinión sobre la labor del colega que asesoró a la actora, sin tener los escritos a la vista. Nos limitamos a seguir las conclusiones de la Alzada.

(3) Como expondremos «infra», en el punto 6 de nuestras conclusiones.

(4) Respecto de este aspecto de la expresión de agravios, nos remitimos a la aclaración preliminar que expresamos al iniciar este trabajo.

(5) El magistrado expresa lo siguiente «En el caso resulta evidente que el seguro contratado lo fue con una clara intención comercial; esto es, para proteger a la propia empresa. De tal manera, su contratación puede definirse como incorporada al giro comercial en tanto lo perseguido fue resguardar tal actividad y, en su caso, no afectarla económicamente frente a un eventual siniestro».

(6) Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 12/9/2008.

(7) Expresión que ahora utiliza el art. 1093 del CCivCom.

(8) También tratamos este tema en «El consumidor / empresario frente al prestador de servicios públicos», en «Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor». Erreius, agosto de 2016. (9) Dicho párrafo establecía lo siguiente: «No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros»

(10) FARINA, Juan M.: Defensa del consumidor y del usuario, 3.a ed., Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 55.

(11) En el fallo de autos «Frávega S. A. C. I. e I. en J.° 144.304/8749 Sellanes, Elian c/ Frávega S. A. C. I. E. I. p/ Ord. s/ Inc.Cas.», (CSJ de Mendoza, Sala I, 12/10/2006), se pueden observar los planteos que generaba la anterior redacción de los arts. 1 y 2 de la LDC, así como las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto, y la situación en el Derecho Comparado.

(12) Una reseña del estado actual de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia nacional puede encontrarse en el siguiente artículo. PERAL, Santiago J.: «La controvertida aplicación de la noción de consumidor a las sociedades comerciales», en Revista Argentina de Derecho Societario, Número 10, febrero de 2015. Fecha: 23/2/2015, Cita online: IJ-LXXVI-631.

(13) Esta expresión, «si es bien de uso, hay destino final y es acto de consumo, si es bien de cambio, no hay destino final y no hay acto de consumo», que adoptamos, no nos pertenece, sino que nos la proporcionó nuestro amigo y destacado jurista, el Dr. Eduardo Barreira Delfino, en un intercambio de reflexiones por correo electrónico referido a este tema.

(14) «Artemis Construcciones S. A. v. Diyón S. A. y otro», (C. Nac. Com., sala A, 21/11/2000).

(15) Usamos la expresión «empresario» en el sentido de «titular de la empresa», entendiendo a la empresa como aquella organización de bienes y servicios para la producción de bienes o servicios (Ya Isaac Halperin, en su Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, Depalma, vol. 1, p. 76, 6.a reimpresión, 1982, daba esta definición de «empresa mercantil», agregando que la misma tiene un «fin económico». Este autor seguía los lineamientos de la doctrina italiana surgida en torno al Código Civil de 1942.)

(16) Dante Rusconi proporciona varios ejemplos jurisprudenciales donde, en casos similares, nuestros tribunales aceptaron y r echazaron la calificación de consumidores a personas humanas o jurídicas que realizaban actividad empresarial (v. gr., empresa de venta de computadoras que contrató un servicio de alarmas para su local comercial, o persona humana que adquirió un vehículo que usa como taxi). Ver RUSCONI, Dante:«Consumidores y proveedores alcanzados por la legislación de defensa del consumidor», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-1, Eficacia de los derechos de los consumidores y usuarios, ALEGRÍA Héctor, y MOSSET ITURRASPE, Jorge (dir.es): Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2012, p. 331 y ss.

(17) Un concepto que, como expresamos, antes estaba explicitado en el párr. 2.°del art. 2 de la LDC y desapareció con la reforma de la Ley 26.361 pero que, sin embargo, subsiste en la doctrina y jurisprudencia.

(18) Por oposición a la noción de débil jurídico.

(19) «Panasci, Ariel Eduardo C. La Mercantil Andina S. A. s. Daños Y Perjuicios por Incumplimiento de Contrato», Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2, 25/8/2015, MJJ94330 .

(20) No olvidemos que el deber de información es exigible antes y durante la eventual contratación, pues es un deber que tiene su fuente en la existencia de hechos jurídicos que configuren una relación de consumo (v. gr. oferta, publicidad, tratativas precontractuales, etc.). Como expresó Highton de Nolasco, citada por Rinessi: «El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios». RINESSI, Antonio J.: «La desprotección de los usuarios viales», en Revista de derecho de daños N.º 3, Accidentes de tránsito. III. Buenos Aires – Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, pp. 111-137.

(21) Además, por tratarse de un contrato por adhesión, para casos futuros ha quedado consagrado en el art. 987 del CCivCom la regla de la interpretación a favor del adherente. (*) Abogado, egresado en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios», Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitación y docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor. Publicista.