El locatario de un inmueble y titular de una explotación industrial es responsable ante el daño ocasionado a un inmueble lindero, por rajaduras, filtraciones y humedades derivadas del uso de máquinas

Partes: Montalbano Pablo y otros c/ Saba Norma Rosa y otros s/ daños

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Sala/Juzgado: 6ta nom.

Fecha: 3-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103683-AR | MJJ103683 | MJJ103683Sumario:
1.-Es procedente la demanda de daños y perjuicios promovida por el propietario de un inmueble contra el titular de la explotación que funciona en un inmueble lindero pues, estando acreditado que la actividad industrial ocasiona daños tales como rajaduras, filtraciones y humedades, el demandado responder objetivamente en calidad de guardián de las cosas riesgosas y de titular de la actividad riesgosa que como empresario lleva adelante, a lo cual se agrega que posee responsabilidad subjetiva en tanto se demostró su falta de diligencia en la adopción de medidas de seguridad.

2.-El propietario de un inmueble en el cual un locatario realiza una actividad industrial que ocasiona daños a quienes habitan un inmueble lindero, tales como rajaduras, filtraciones y humedades, no debe responder por ellos pues desde una perspectiva subjetiva su ajenidad a la actividad empresarial determina que no tuvo injerencia alguna en cuanto a la toma de decisiones en orden a las condiciones de seguridad que debía observar la empresa en su actividad, a lo cual se agrega que no detenta ni el dominio ni la guarda de las máquinas peligrosas ni es titular de la actividad empresarial realizada en el inmueble.

3.-La responsabilidad del titular de una explotación industrial que causa daños a un inmueble lindero, tales como rajaduras, filtraciones y humedades, debe juzgarse a la luz de la normativa contenida en los arts. 1113 y 1109 del CCiv. y del art. 2618 del mismo ordenamiento relativo a las inmisiones no materiales derivadas de la relación de vecindad, consistente en humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones, o daños similares , presentándose además el caso como una pretensión de resarcimiento por el daño ambiental individual (arts. 41 y 75 , inc. 22, CN).

4.-Tratándose de una indemnización de daños y perjuicios, es procedente aplicar desde la fecha del hecho y hasta el plazo para el pago del monto de condena, una tasa de interés equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA. y, asimismo, operado el vencimiento indicado y hasta el momento del efectivo pago, el capital puro de condena devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente (art. 768 inc. c), CCivCom.).

Fallo:

Rosario,03 de febrero de 2017.-

Y VISTOS: Los presentes caratulados: “Montalbano, Pablo y otros c/ Saba, Norma Rosa y otros s/ Daños”, expediente CUIJ N° 21-00199743-9, los cuales se hallan en estado de resolver

y de los que resulta:

I. Demanda y Contestación: Dado que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda, de la contestación y de las peticiones formuladas en ellas, los mismos se exponen a fin de delimitar debidamente, por congruencia procesal, los alcances de la sentencia (artículo 243 C.P.C.C.).

I.1. Demanda: Montalbano, Pablo (DNI 93.368.299) y Montalbano, Graciela (DNI 17.424.730) promueven por intermedio de apoderado, acción contra la Sra. Saba, Norma Rosa (DNI 5.784.409) en carácter de titular del inmueble sito en calle Madre Cabrini 2760 D y contra el Sr. Conta, Claudio Omar (DNI 21.825.671) en calidad de titular de la industria que funciona en dicho inmueble.

I.1.2. Dice que el Sr. Pablo Montalbano es propietario del inmueble ubicado en calle Madre Cabrini 2718 de Rosario, y que la Sra. Saba es titular registral del inmueble lindero al Oeste. Manifiesta que en el mismo, desde el 30/08/2004, se encuentra trabajando una fábrica dedicada a la “fabricación de productos metálicos no clasificados en otra parte excep. Maq. y equipo (inc. Clavos, bulón, etc.)”, por lo que para su funcionamiento utiliza maquinas plegadoras de gran porte y capacidad. Señala que el titular de ese fondo de comercio es el Sr. Claudio Omar Conta. Alega que a partir del año 2005, a raíz de lo manifestado, se produjeron numerosos daños de gravedad a su inmueble, como ser desprendimiento de revoque de paredes y cielorraso, grietas y rajaduras que dieron origen a importantes filtraciones y serios problemas de humedad que se fueron agravando y multiplicando a medida que la industria trabajaba sin reparo alguno en las normas de seguridad.Postula que se llevaron a cabo medidas previas en sede administrativa pero que no se arribó a una solución, y que en 2008 se inició un expediente judicial de aseguramiento de pruebas. Imputa responsabilidad subjetiva y objetiva al Sr. Conta, y sólo de carácter objetivo a la Sra. Saba.

I.1.3. Reclama indemnización por daño material “irreparable”, daño material “reparable”, por reparaciones ya realizadas y por daño moral.

II.2. Contestación de demanda. Citación en Garantía.

II.2.1. Comparecen y contestan la demanda los demandados por apoderado a fs. 32/36 y a fs. 38/41. Dice que el Sr. Conta no ocasionó daño alguno a la propiedad lindera, y que su fábrica funciona lícita y regularmente en una zona de carácter industrial habilitada por la Municipalidad de Rosario, cumpliendo con todas las normas de higiene y seguridad de los empleados y de terceros. Sostiene que las máquinas siempre operaron debidamente instaladas y niveladas con plataforma según indicaciones del fabricante para su normal funcionamiento. Explica que las plataformas constan de una base de hormigón, revestido con polietileno expandido de alta densidad para absorber vibraciones en el caso que las hubiere, y que cada apoyo consta con una placa antivibratoria para aislar al máximo cada una de las máquinas. Respecto a la potencia de las máquinas, señala que ninguna de las instaladas tiene un poder de impacto que pueda ocasionar “microsismo alguno” dado que son para la fabricación de piezas de menor porte, y que no sobrepasan las 100 toneladas de potencia. Por otra parte, manifiesta que la fábrica cuenta con habilitación municipal y con todos los requerimientos que periódicamente lleva a cabo el ente municipal de control correspondiente, ya sea de higiene y seguridad como de la ubicación de la misma en plena “Zona Fabril” determinada por la Municipalidad de Rosario.Explicita que el horario de funcionamiento es de lunes a viernes de 8:00 a 16:00 hs., el cual se determinó para evitar cualquier inconveniente con los vecinos en cuanto a ruidos molestos o movimientos de vehículos propios de la actividad por fuera de ese horario. Expresa que dentro de las instalaciones de la fábrica, a 4 metros de la guillotina hidráulica, se encuentra una oficina de mampostería común y que no ha sufrido ningún tipo de daños, ni mucho menos inconvenientes de derrumbe. En lo que hace a la propiedad vecina deteriorada, señala que la misma se halla en estado de deterioro general antes de que la fábrica en cuestión iniciase sus actividades. Alega que el demandado no ha tenido en los años que opera la fábrica ningún inconveniente ni reclamo alguno. Afirma que es la primera oportunidad en que su representado tiene la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, y que siempre tuvo buena predisposición durante el proceso, pero que la actora ha pretendido obtener una ventaja patrimonial sin argumentos entorpeciendo la fuente de trabajo del aquí demandado y sus operarios. Por último, postula que la actora en reiteradas oportunidades pretendió venderle a su representado el inmueble de calle Madre Cabrini 2718 D y que ante la negativa, inicia estas acciones. Solicita se rechace la demanda, con costas. Ofrece pruebas.

Efectuada la Audiencia de Vista de Causa, habiendo desistido las partes de toda aquella prueba que no consta agregada en autos, consentido el procedimiento y producido los alegatos de las partes, queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. Legitimación: La legitimación de las partes en este proceso ante la ausencia de controversias o cuestionamientos referidos al tema es un análisis propio del órgano jurisdiccional por ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal, cuyo análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil.En tal sentido, se ha afirmado claramente que “Para el juez no existe impedimento para pronunciarse de oficio en la sentencia acerca de la existencia o inexistencia de la legitimación sustancial activa y pasiva, aún en la hipótesis de que el demandado se haya abstenido de plantear esta circunstancia en la oportunidad procesal adecuada, o la haya articulado en los alegatos, o incluso al momento de expresar agravios, habida cuenta que se trata de una cuestión de derecho rigiendo al respecto el principio del iura novit curia. En el caso, interpuesto el recurso de casación contra una sentencia dictada en el trámite de ejecución de sentencia, se advierte la falta de legitimación de la casacionista, quien se presentó en la ejecución hipotecaria invocando su carácter de cónyuge del demandado fallecido, pero sin acreditar el vínculo que alega ni el fallecimiento del demandado. Dichos errores en la tramitación, inadvertidos e ignorados en la sentencia de primera instancia y advertidos por la Alzada, que decidió continuar el trámite en vista del tiempo transcurrido, afectan la validación de la relación jurídica procesal, en su correcta integración, correspondiendo decretar de oficio la nulidad de todas las presentaciones efectuadas por la parte casacionista a partir de su primera presentación en la causa, e ineficaces todos los actos de cualquier carácter dictados en su consecuencia, por la manifiesta falta de legitimación, no resultando aplicable el principio del acto consentido, ni el instituto de la preclusión procesal, aunque no haya sido impugnado por la contraria, en virtud de estar involucrado el orden público, ni siendo susceptible de convalidación en la instancia extraordinaria, deviniendo el recurso de casación en una cuestión abstracta y por lo tanto inabordable”: Gimenez, Adolfo de Jesús vs. Hernández, Rafael Rufo s. Ejecución hipotecaria – Casación civil Superior Tribunal de Justicia, Santiago del Estero, 24-10-2011; RC J 13164/11, y en igual sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I 22/5/2008 in re:Calvagna, Eugenio c/ transporte General Manuel Belgrano s/ Daños y perjuicios, causa N° 247/2007: “La falta de legitimación del actor.autoriza y obliga a los jueces a expedirse incluso de oficio, pues siendo una cuestión de legitimación su falta significa la no presencia de un presupuesto procesal esencial al tiempo del pronunciamiento. La falta de legitimación es declarable y controlable oficio, haya o no consentimiento de las partes, tácito o expresamente, porque la legitimación la crea únicamente la ley sustancial y no depende de la actitud de los litigantes (Devis Echandía, Hernando Teoría General del Proceso, Universidad, T.1-297; Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. 1-p. 189 y 342 entre otros)”.

I.1. Legitimación activa: El actor Pablo Montalbano se halla legitimado para accionar, atento ser propietario del inmueble ubicado en calle Madre Cabrini 2718, el cual -conforme alega- ha sufrido daños de gravedad consecuencia de la actividad desarrollada por la fábrica que funciona en el inmueble sito en calle Madre Cabrini 2760 D de Rosario. La co-actora Graciela Montalbano, hija del actor, se halla legitimada por habitar en la vivienda presuntamente afectada junto a su padre.

I.2. Legitimación pasiva: La demandada

Norma Rosa Saba se halla legitimada atento ser propietaria del inmueble sito en calle Madre Cabrini 2760 D, y el demandado Claudio Omar Conta por ser titular de la industria que funciona en el mencionado inmueble.

II. Hecho alegado. Encontrándose en discusión los efectos de la actividad desarrollada por los demandados sobre la vivienda de los actores, corresponde detenerse en el análisis de la prueba colectada en autos en relación a las particularidades que reviste el caso.

II.1. En el incidente sobre aseguramiento de pruebas, expediente CUIJ N° 21-00182875-1, que por cuerda corre acumulado a los presentes, se formalizó la prueba consistente en pericial técnica, a cargo del perito designado al efecto, Ingeniero Civil Fernando Guardinelli, obrando a fs. 117/122 de dichos actuados el correspondiente informe pericial, donde, en función de los puntos de pericia, indica:Al punto 1: Que se constituyó en ambos domicilios en la fecha pautada, y procedió a tomar fotografías en ambos inmuebles a los fines de ampliar la información con la que cuenta en la prueba documental. Indica que en el predio de la calle Madre Cabrini 2760 D “se encuentra en funcionamiento un taller correspondiente a la industria metalúrgica, con equipamiento para maquinado y plegado de chapas de acero, que entre otros incluye dos Máquinas Plegadoras de gran porte y capacidad. Al momento de la pericia ninguna de estas máquinas se encuentra operativa. A su vez, se constata que dichas máquinas apoyan directamente sobre el piso del taller, como puede observarse en las fotos n° 1 y 2 adjuntas. En el predio de la calle Madre Cabrini 2718 D, contiguo al anterior, se encuentra una vivienda familiar que cuenta entre sus dependencias con un living y un dormitorio que posee paredes linderas con el taller, cocina, baño y un segundo dormitorio. Se constata que todas las dependencias de la propiedad se ven afectadas y mayor o menor medida por fisuras y otros daños en sus paredes, ilustrados en las fotografías incluidas en la documental y actualizados en la presente pericia por las fotos n° 4 en adelante”.

II.1.2. Al punto 2: responde que “se verifica la existencia de daños en el domicilio de la actora. Las fotos n° 4 a n° 8 incluidas en el Punto III de esta pericia muestran las fisuras existentes en las paredes y el cielorraso del living y la cocina. Las fotos n° 9 a n° 14 muestran los daños existentes en los dormitorios. En las fotos n° 15 a n° 18 se pueden observar los daños producidos en el baño”; en relación al punto 3 responde que “El origen de los daños se debe a la actividad fabril lindera a la vivienda, atribuibles al uso de estas máquinas plegadoras de gran porte cuando las mismas son utilizadas en su máxima capacidad.La actividad de plegado implica que los cimientos donde las máquinas se apoyan se ven sometidos a fuerzas de impacto, siendo estas fuerzas mayores en su magnitud cuanto mayor es la capacidad con que opera la maquinaria. Es decir, para plegar piezas de más espesor, se requiere una capacidad de la máquina plegadora mayor, necesitándose mucha más energía para el proceso. Esta energía se manifiesta en el impacto que produce el plegado, y es necesario que se disipe correctamente para que no se produzca el traslado de la misma a las estructuras donde la máquina se apoya. Existen en el mercado distintos modelos de disipadores de energía aplicables a estas máquinas (ver en foto n° 3 algunos modelos). Se constata que las plegadoras instaladas en el taller no poseen ningún tipo de disipador de energía, y que las mismas se apoyan directamente sobre el piso del taller (ver las fotos n° 1 y n° 2). Es entonces que la energía que produce el impacto en el momento del plegado se disipa a través del pavimento rígido del piso del taller y a través del suelo, por medio de ondas muy similares a las que en mucho mayor escala produce un sismo. La estructura del taller no se ve afectada, ya que el pavimento es lo suficientemente resistente a estas ondas vibratorias y también lo es su estructura. Es a través de este pavimento rígido y a través del suelo que las ondas vibratorias alcanzan la propiedad vecina, que es una construcción más antigua, habitualmente para la época construida de ladrillo con mezcla de cal, más débil y por ende más sensible al fenómeno, y que a lo largo del tiempo se ha visto más y más deteriorada”.

II.1.3.En relación al punto 4 afirma que para mitigar las vibraciones de requiere que a las dos plegadoras existentes en el taller “se les instale algún dispositivo de amortiguación para estas fuerzas de impacto”, dado que “el uso de las mismas incrementará paulatinamente los daños de la propiedad vecina, ya sea generando nuevas fisuras a las ya existentes o ampliando las fisuras actuales”.

II.1.4. En relación al quinto punto indica que “Además de las fisuras en las paredes, se han producido también fisuras en la losa del techo, generando la ruptura de la barrera impermeable y la filtración del agua de lluvia debido las vibraciones a la que ha sido sometido el inmueble. Esto ha ocasionado el humedecimiento del cielorraso y su desprendimiento en algunos sectores (ver fotos adjuntas en fojas 4 a 6 de autos). Al momento de la realización de la pericia la terraza de la vivienda contaba con una impermeabilización nueva a través de una membrana asfáltica de relativamente reciente colocación”; y n relación al sexto punto afirma que “Las ondas vibratorias que se originan con el accionar de las máquinas se propagan a través del pavimento del taller y del suelo alcanzando la propiedad vecina desde sus cimientos ocasionado las fisuras. Se hace notar que el daño se produce en paredes portantes y en paredes no portantes, en las paredes de las habitaciones linderas al taller y en algunas paredes de otras habitaciones no linderas, como la cocina y la habitación secundaria. También el daño alcanza el cielorraso de la vivienda en distintos ambientes, como ser cocina, baño y dormitorios”.

II.1.4. Afirma el experto que previo a la reparación de la propiedad “es necesario que las máquinas plegadoras del taller cuenten con algún amortiguador o disipador de energía, que fácilmente se pueden adquirir en el mercado. Será aquel más conveniente al tipo de máquina y capacidad, mediante un adecuado asesoramiento previo.Estas máquinas no debieron ser utilizadas sin un elemento amortiguador adecuado, tal como se encuentran en situación actual, las que está simplemente apoyadas en el piso del taller. Una vez instalados estos dispositivos y previendo durante algún tiempo de uso su efectividad, es entonces cuando se estará en condiciones de reparar los daños de la vivienda. Para ello, se recomienda en primer lugar colocar llaves en las fisuras (barras de acero dispuestas perpendiculares a las fisuras), luego reemplazar los revoques en las paredes y en los cielorrasos donde se encuentren dañados, y por último ejecutar nuevamente la pintura, esto en todas las habitaciones dela propiedad, es decir, en los dos dormitorios, en la cocina, en el living y en el baño”.

II.2. En el incidente sobre Medidas Autosatisfactivas, expediente CUIJ N° 21-0020032-3, que por cuerda corre agregado a los presentes, requerido al perito que constatare si la demandada había cumplido con el requerimiento del Tribunal en el sentido que proveyera los sistemas de amortiguación o disipación de vibraciones, el experto a fs. 98/99 de dichos autos informa que:

II.2.1. La máquina de corte por impacto que existía al momento de la pericia original, ha sido reemplazada por otra de corte sin impacto de accionamiento hidráulico y que esa máquina “se encontraba en funcionamiento al momento d ella visita, constatando este perito que no genera ningún tipo de vibración y que además se encuentra correctamente cimentada”.

II.2.2. Que la máquina plegadora de gran porte, también de accionamiento hidráulico, “si bien genera ruidos propios de la operación de plegado, pudo este perito observar su funcionamiento y no genera vibraciones”.

II.2.3. En relación a las máquinas de impacto, indica que son “las mismas que han generado vibraciones y daños a la propiedad vecina y que en el momento de la pericia este perito registró, NO EXISTEN EN LA ACTUALIDAD. Este perito desconoce en qué fecha fueron retiradas y reemplazadas por las actuales”

II.2.4.Finalmente el perito indica que habiendo podido observar el funcionamiento de todas la máquinas actualmente existentes en el taller, “estando todas encendidas, este perito informa a V.S. Que ninguna genera vibraciones. Por ende, que desde la fecha en que se produjo el recambio de la maquinaria ene el establecimiento, es que han cesado los riesgos y la ampliación de daños en la propiedad vecina”.

II.3. El testigo Miguel René Farías, al declarar en el marco de la AVC n° 191 manifiesta que: “La casa tuvo algún daño, a mí me enseñaron rajaduras, había un temblor. Me dijeron que el temblor era del galpón de al lado, me lo dijo el yerno de Montalbano que venía del galpón de al lado. Eso fue hará unos tres años, no puedo precisarlo bien. Vi unas rajaduras en los techos, yo le dije fijate que se puede caer algo de la mampostería. Montalbano no vive ya en esa casa, no sé cuánto hace que no vive, creo que está una hija viviendo ahí”.

II.4. A su turno, el testigo Fernando Daniel Almeida, expresa: “Conozco a los actores, a Pablo desde que tenía 16 años, y trabajo con Claudio, hace unos meses que soy socio, y colaboro con el taller desde hace años. Soy socio y tengo interés económico en el resultado de este pleito”. En virtud de dicha afirmación, la actora formula la tacha del testigo manifestando que “el mismo es socio de hecho de un codemandado, por ende tiene un interés patrimonial directo en el resultado de la causa”. Corrido traslado a la contraria, ésta manifiesta que “el testigo conoce no sólo personalmente sino la manera de trabajar del codemandado, así como el funcionamiento de la maquinaria del galpón, por esto se opone a la tacha”. El testigo a las diversas preguntas que se le formularon, respondió que:”En esa máquina se corta chapa fina, no hay allí chapa gruesa, la máquina tiene resortes que hacen que no haya vibración, tenemos una oficina a dos metros en la cual no hay rajadura ni ningún daño, me guío por la pericia que dice que no hay ningún problema. La guillotina fue reemplazada, no recuerdo cuándo, calculo hará cuatro o cinco años. Se compraron otras maquinarias, como plasmas. La máquina que tiene el taco vibratorio es la guillotina, ese taco se colocó cuando se compró la máquina, se mantienen siempre los mismos tacos desde entonces. No hay otra máquina que pueda producir vibraciones”. Resulta que el testigo, al revestir la calidad de socio del demandado, tiene evidente interés económico en el resultado del pleito, por lo cual la tacha deberá proceder.

II.6. Confesional del actor Pablo Montalbano: El actor declara en el marco de la AVC , afirmando “que habita en la actualidad en el inmueble de calle Madre Cabrini 2718 D y niega haberlo hecho interrumpidamente. Manfiesta que: “Es mi casa. He vivido a veces, un día o dos, vive mi hija permanente, luego me voy. Tengo otra casa de mi mujer que es el domicilio que figura en mi DNI”. Dice, en relación a las vibraciones y daños a su propiedad, que “Hace cinco, seis o siete años vibraba como un trueno, entonces el dueño del galpón me dijo que iba a comprar la casa, pero no hizo nada. Yo la hice arreglar a mi costo, a mi no me molesta el ruido pero las vibraciones afectan la casa. No recuerdo que me hayan ofrecido colaborar con los arreglos. En cuanto cambiaron la máquina, la vibración cambió, depende la chapa que cortan, ahora vibra más o vibra menos”.

II.7. Confesional del demandado Claudio Omar Conta: El accionado declara en la la AVC, afirmando no ser titular del inmueble sito en calle Madre Cabrini 2760 D, indicando que es inquilino. Afirma que allí funciona una industria y que es responsable de la misma.Niega que su fábrica no cuente con habilitación vigente. Admite que: “Ha sido clausurada porque no se renovó la habilitación y como hay una demanda la Municipalidad clausura y no renueva la habilitación para cubrirse. Ahora tenemos habilitación hasta 2021”. Niega que pese a la clausura continúe funcionando y aclara que: “La empresa no está clausurada, por eso funciona”. Niega que la fábrica carezca con equipamientos mínimos de seguridad. Niega que el funcionamiento de la fábrica haya provocado un importante deterioro en el inmueble lindero y que el accionar de la industria produce ruidos causantes de severos daños auditivos y daño ambiental. Dice que: “La fábrica tiene estudios permanentes, hicimos medición cerca de la pared del vecino y dio por debajo de los niveles reglamentarios, es una zona fabril. Pasa una línea de colectivos y pasan camiones llenos de cemento, que eso sí quien me hizo la medición me dijo que está fuera de la norma. La nuestra es una fábrica de piezas chicas, no hacemos grandes plegados que puedan afectar por vibración, las máquinas van con basamentos, telgopor alta densidad y placas antivibratorias. No tenemos problemas con ningún vecino, salvo en este caso. La guillotina anterior a la actual tenía placa antivibratoria igual que la de ahora, el motivo del cambio fue modernizarla.

II.8. Confesional de la demandada Norma Rosa Saba: La codemandada declara en el marco de la AVC 1, reconociendo ser titular del inmueble sito en calle Madre Cabrini 2760 D y reconoce que allí funciona una industria. Niega ser responsable de dicha fábrica y que la misma no cuente con habilitación vigente. Admite que la misma ha sido clausurada, en un momento determinado por un día, pero dice que no lo puede asegurar. Niega que la fábrica carezca de equipamientos mínimos de seguridad.Dice no saber si el funcionamiento de la fábrica ha provocado un importante deterioro en el inmueble lindero ni si el accionar de la industria produce ruidos causantes de daños auditivos y daño ambiental, pero afirma que hubo problemas entre vecinos por el tema.

II.7. Así, de la prueba producida en autos, especialmente la pericia técnica, y de las afirmaciones de las partes, ha quedado acreditado que en el inmueble lindero al de titularidad del sr. Pablo Montalbano funciona una fábrica dedicada al rubro “fábrica de Productos Metálicos” (vid fs. 88 del aseguramiento de pruebas), que dicha fábrica contaba con las maquinarias que el perito constató, detalló y fotografió a fs. 117/118 del aseguramiento y que producto de dicha actividad fabril, mas específicamente por el funcionamiento de las maquinarias, se generaron vibraciones que dañaron el inmueble de propiedad de Pablo Montalbano, daño que se mantuvo en el tiempo, hasta el momento en que dichas maquinarias fueron reemplazadas e implementados los elementos de seguridad que determinó el perito, todo tal como se halla acreditado con el incidente sobre medidas autosatisfactivas referidas supra.

III. Responsabilidad. Cabe pues, analizar la responsabilidad que puede caberle a la parte demandada en virtud de los hechos referidos. Se la ha imputado a los demandados responsabilidad con factor de atribución objetiva en función del artículo 1.113 del Código de Velez, como asimismo en función de un factor objetivo “culpa”, con base en el artículo 1.109 del referido código, considerando culposa la conducta del demandado en cuanto ha incumplido con las medidas de seguridad que hubieran evitado la causación del daño. Dicha cuestión será analizada conforme a las normas vigentes a la fecha del hecho, esto es, conforme las normas contenidas en el Código de Velez, dado que las mismas refieren a la conformación de la responsabilidad, la cual se produce en el momento mismo del hecho, a diferencia de las normas referidas a la prejudicialidad y a aquellas otras dirigidas al Juez al para ser aplicadas al momento de sentenciar.III.1. Subsunción normativa: Si bien la acción pretendida por la parte actora se funda particularmente en la normativa de los artículos 1.113 y 1.1109 del Código Civil, corresponde en virtud del principio “iura novit curia” determinar el conjunto de normas aplicables en orden sistémico. Así resulta aplicable asimismo el artículo 2618 del Cód. Civ. Este artículo se refiere a las inmisiones no materiales derivadas de la relación de vecindad, consistente en “humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones, o daños similares” (conf.: “KIPER, Claudio, Código Civil Comentado Derechos Reales, Tomo II, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007). Por otra parte, el caso se presenta como una pretensión de resarcimiento por el daño ambiental individual. Implica la protección de un derecho humano, el derecho a un ambiente sano y apto para el desarrollo humano, consagrado en el artículo 41 de la Constitución Nacional. La calidad de humano deviene del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en cuanto a los Tratados internacionales con jerarquía constitucional (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, ratificado por ley no 24.658, que en su artículo 11 dispone: “Derecho a un medio ambiente sano. 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente; Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la cual en su artículo 29 dispone: “1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:.e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.,) y en virtud de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sostenido que: “De antiguo se ha entendido que nuestra Constitución ha optado por la directa aplicación de las normas internacionales en el ámbito interno.Ello significa que las normas internacionales vigentes con relación al Estado argentino no precisan ser incorporadas al Derecho interno a través de la sanción de una ley que las recepte, sino que ellas mismas son fuente autónoma de Derecho interno junto con la Constitución y las leyes de la Nación. Esta interpretación tiene base en lo establecido en el artículo 31 del texto constitucional, que enumera expresamente a los tratados con potencias extranjeras como fuente autónoma del Derecho positivo interno y, en lo que atañe a la costumbre internacional y los principios generales de derecho, en lo dispuesto por el artículo 118, que dispone la directa aplicación del derecho de gentes como fundamento de las sentencias de la Corte (Fallos: 17:163; 19:108; 43:321; 176: 218; 202:353; 211:162; 257:99; 316:567; 318:2148, entre otros). Por consiguiente, las normas del Derecho internacional vigentes para la República Argentina- y con ello me refiero no sólo a los tratados, sino también a las normas consuetudinarias y a los principios generales de derecho- revisten el doble carácter de normas internacionales y normas del ordenamiento jurídico interno y, en este último carácter, integran el orden jurídico nacional junto a las leyes y la Constitución (cf. artículo 31, Fallos: 257:99 y demás citados).” CSJN: Simón, Julio Héctor y otros S. 1767. XXXVIII.14/06/05. La protección de este derecho, de contenido múltiple, incluye desde el paisaje hasta la salud. El sistema jurídico implica, cual sistema, una imbricación de sus elementos constitutivos. En cuanto al ámbito normológico, las mismas no funcionan en forma asilada e independiente, sino en interacción con todo el sistema, más allá del análisis de subsunción normativa que corresponda en según se trate de principios o de reglas. En nuestro caso, a partir de las normas constitucionales citadas, vemos accionar, el orden público ambiental consagrado por el artículo 3° de la ley 25.675.La ley promueve la protección de calidad de vida de la población (artículo 2°, 11°, 14°, y el acta constitutiva del Consejo Federal de Medio Ambiente -artículo 25 de la citada ley-) y en igual sentido la ley marco del ambiente de la provincia de Santa Fe, 11.717, artículos 1°, 15°, 26°, 27. Sobre la base del Derecho Humano indicado y en el marco de los principios protectivos consagrados en la Ley General del Ambiente, con calidad de presupuestos mínimos, en la estructura del Código Civil, resulta aplicable el artículo 2618 (conf. Kiper, Claudio, op cit.) en cuanto norma de protección ambiental, que permite la realización del principio de prevención, consagrado en la indicada ley 25.675, como también la reparación del daño causado. En el caso, pues, se busca la reparación del daño ambiental individual que afectó a la actora.

III.1.1. La circunstancia consistente en que el establecimiento del demandado se encontrare habilitado no implica per se una legitimación de los daños que pudiera producir como consecuencia de su actividad comercial. Se ha indicado que “toda habilitaci ón se otorga bajo la condición implícita de no causar perjuicio a terceros, y que aún cuando, por hipótesis, existiera derecho adquirido a la habilitación, ello no implica que exista también un derecho adquirido a mantener determinado nivel de contaminación sonora. Es que nadie tiene un derecho adquirido a dañar a otro; bien por el contrario, el principio alterum non laedere constituye un verdadero principio general del derecho, con jerarquía constitucional (Corte Sup., 21/9/2004, “Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA.”, LL, suplemento especial “Infortunios laborales y reparación del daño a la persona”, 27/9/2004, p. 37 y ss.; vid. asimismo el comentario que de ese fallo formula Pizarro, Ramón D., “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación”, LL, suplemento citado, p. 5 y ss.)” C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1a Loñ, Carolina y otros v.Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros, 10/02/2005, Lexis No 70018600. La actividad de la demandada, impide, además, el goce pleno del derecho consagrado en el artículo 2513 del Cód. Cív.

III.2. Atribución objetiva de responsabilidad: En el caso, la responsabilidad se funda en el factor objetivo, por aplicación de los artículos 1.113 y 2618 del Código Civil, como se indicó.

III.2.1. Responsabilidad del codemandado

CONTA: En cuanto refiere al artículo 1.113 del Código de Velez, por cuanto tanto las máquinas como la actividad industrial desarrollada revisten la calidad de peligrosas.

III.2.1.1. Las máquinas, per se son riesgosas, no solo en relación a quien las opera, sino también respecto de otras personas ajenas a la actividad industrial, como consecuencia de los ruidos y vibraciones, lo cuales, además constituyen un factor de contaminación ambiental. Pero, además, dichas máquinas en su conjunto contribuyen en forma primaria y esencial al desarrollo de la actividad del demandado, la cual, asimismo deviene riesgosa, de manera tal que se aúna el riesgo individual con el derivado de la actividad desarrollada en forma empresarial.

III.2.1.2. Se es conteste conforme doctrina y jurisprudencia – y así ha sido receptado en el artículo 1757 del CCC- que el art. 1.113, 2do. párrafo del C.C. regula la responsabilidad del dueño o guardián derivada del “riesgo o vicio de la cosa” y dado que el riesgo es un factor de imputación de igual entidad que la culpa, procede la interpretación extensiva del mencionado párrafo del 1.113 por analogía. Así lo entienden, entre otros, Bueres y Highton de Nolasco (PIZARRO, Ramón, en BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena I. Código Civil, T. 3A, Obligaciones, Hammurabi, pag. 550 y ss), quienes afirman que “Estamos persuadidos de que el art. 1.113 C.C.correctamente interpretado da pie para sostener que cae bajo su órbita todos los supuestos de daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa”. Se ha dicho que “puede admitirse que el art. 1.113, parr. 2°, segundo supuesto del Cod. Civil, contempla la responsabilidad civil por actividad riesgosas” (C1aAp.Civ. y Ccial San Isidro, Sala II, 27/05/2008, Arteta, Glorai Noemi y ots. C/ Soto Enrique en la ley on line AR/JUR/2365/2008). En el mismo sentido se expidió nuestra Corte Suprema Provincial (A. y S. T. 110, pa. 336-341, autos “Gomez Irene”) al señalar que el fallo debía analizar si la actividad realizada era riesgosa y el grado de incidencia de la tarea desempeñada. La Corte Suprema de Justicia de la Nacional (CSJN, 30/08/88, Nobriega Horacio J. v. YPF, sumario Abeledo Perrot N° 2/26261) se ha expedido en igual sentido al señalar que el juez debe analizar las tareas propias de la actividad en el marco del art. 1.113, 2do párrafo. Así, la actividad industrial del demandado constituye una actividad riesgosa en el sentido de que engendra o produce riesgos a terceros, y que los daños ocasionados en el despliegue o realización de esta actividad quedan atrapados por la responsabilidad objetiva regulada por el art. 1.113 C.C., máxime en el presente caso donde -como se indicó- ha quedado demostrado que dicha actividad por su naturaleza generó riesgos a terceros, lo que determina que quienes realizan tal actividad deben responder por los daños que ella originó. “La responsabilidad debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma la actividad riesgosa” (PIZARRO, Ramón D., aporte efectuado en BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena I. Código Civil, T. 3A, 18 Obligaciones, Hammurabi, pag. 557), esto es, sobre el dueño o guardián de la actividad constructiva. Se ha señalado con precisión que “El carácter de riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros.La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre (Zavala de Gonzalez)”: PIZARRO, Ramón D., aporte efectuado en BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena I. Código Civil, T. 3A, Obligaciones, Hammurabi, pag. 557. Finalmente, en orden a este punto, cabe mencionar lo dicho por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: “La interpretación axiológicamente valiosa del factor de atribución de responsabilidad, objetivo consagrado en el art. 1113 segundo párrafo segunda parte del Código Civil, ha permitido proyectar el “riesgo creado” más allá de las cosas (doct. arts. 2311 y 2312, Cód. Civil), a cualquier tarea humana o actividad que sea peligrosa (art. 1113, 2do. párr. 2da. parte, Cód. cit.; Lorenzetti, Ricardo Luis, “Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino, Derecho de daños”, homenaje al profesor doctor Félix A. Trigo Represas, Se- gunda Parte, ed. La Rocca, págs. 346/350). En efecto, el término “cosa” utilizado por el precepto mencionado excede el marco restringido de la definición del art. 2311 del Código Civil y puede ser usado para designar conceptualmente una tarea. Ello porque la na-turaleza riesgosa de la cosa deviene de un cúmulo de cir-cunstancias que le son idealmente referibles.Se habla de actividad en lugar de acción porque muchas veces no se trata de uno o más hechos humanos aislados, sino una combinación de éstos con otros elementos mecánicos e inmateriales.La empresa suele ser uno de los ámbitos de actividad riesgosa, en el sentido de entidad que organiza capital y trabajo como factores de producción y con fines lucrativos (conf. C.S.J.N., Fallos 312:145; Zavala de González, Matilde, “Responsabilidad de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de daños”, Hammurabi, t. 4, pág. 607 y ss.; Pizarro, Ramón en Bueres-Highton “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Hammurabi, t. 3A, pág. 554 y ss.)”: Aranda Pedro y otro c/ Diverseylever de Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios : Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: 22-sep-2010: MJ-JU-M-59979-AR | MJJ59979 | MJJ59979.

III.2.1.3. Como se indicó, resulta aplicable además el artículo 2.618 del Código de Velez, en cuanto regula las relaciones de vecindad, y específica las inmisiones, derivadas de las actividades que las generen, en el caso la actividad industrial del demandado (“Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.El juicio tramitará sumariamente”). La autorización administrativa para funcionar, e incluso la estricta observancia de todas las medidas tendientes a reducir el impacto negativo de tal actividad, esto es que la actividad sea formalmente lícita, no inhibe la indemnización que se deba cuando tales actividad superan la normal tolerancia, ocasionando un daño, porque, en tal caso se viola el principio del alterum non laedere, y quien se beneficia económicamente con su actividad a costa del daño al vecino debe responder. El factor atributivo del artículo 2618 es objetivo, porque nos encontramos frente a un daño ambiental, siendo aplicable por ende, tal factor en virtud de la ley 25.675. Se encuentra ínsito el deber de seguridad en toda actividad riesgosa, como asimismo en toda aquella que potencialmente pueda afectar el ambiente en forma directa, y en forma refleja derechos individuales (daño ambiental reflejo, o individual, y también llamada “per ricochet”). Con absoluta precisión se ha indicado que “La jurisprudencia se ha pronunciado sosteniendo “de conformidad con una adecuada hermenéutica de la preceptiva aplicable, cabe considerar el deber de prestar seguridad como factor de imputabilidad que genera la obligación de reparar el perjuicio sufrido. No cabe duda que su análisis ha de ser emprendido desde la perspectiva de los principios de responsabilidad objetiva. De conformidad con los postulados de la teoría del riesgo creado, quien en provecho propio incorpora en el medio social en que se desenvuelve situaciones o estados de cosas que potencialmente configuran factores de riesgo para los demás, asume el deber de prestar seguridad y debe responder, en caso de producirse, de los daños que en tales circunstancias se generen a terceros (art. 113 del Cód.Civ.) (C2a CCom. de La Plata, sala 2a, 15-6-2006, “Totaro, Lidia c. Carrefour La Plata s/Daños y perjuicios”, juba, sum. B 301493 – jurisprudencia extraída de “Revista de Derecho de Daños” – “Creación de riesgo” -I- Ed. Rubinzal Culzoni, p.356, por Graciela Medina y García Santas). En el sub lite, la cuestión se enmarca en la responsabilidad civil extracontractual, en la cual, el factor de atribución de la responsabilidad es objetivo, por el riesgo creado”: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville: “Holub, José Eugenio y otra c. Enrique Berdini y Cía. S.R.L.”: 25/02/2008: LLC 2008 (julio) , 681 o RCyS 2008 , 1038 o LLC 2008 (setiembre) , 845 con nota de Mariana Catalano o RCyS 2009-VII , 148. Cita online: AR/JUR/3134/2008. En igual sentido se ha dicho que “El art. 2618 del Cód. Civil precepto cuya aplicación resulta independiente de toda idea de culpa en la generación de las molestias acuña como estándar valorativo la llamada “normal tolerancia”, con el objeto de centrar marco de protección sólo en derredor de aquellas situaciones que exceden ese piso tolerable de ordinarios trastornos (Sup. Corte Bs. As. 12/07/2006 Moroy Bogdan V. Rivas, Emilio y otros s/ Cese de molestias Daños y Perjuicios” en Jube Sum. B 28557). Este factor de atribución da lugar a “una responsabilidad sin culpa, fundada sobre la sola constatación objetiva de que tal actividad, incluso enteramente lícita crea a los vecinos un daño porque ella produce problemas anormales, que exceden lo que debe ser soportado entre vecinos. Aquel que desarrolla esta actividad tiene el derecho de ejercerla, pero él debe en contrapartida de tal ventaja que tiene, reparar el exceso de inconvenientes que resultan para sus vecinos (BENABENT- Alain “Droit Civil. Las Obligaciones ” cit. p. 448 No 640). Ahora bien, si se ha Juzgado que el art. 2618 de C.C se aplica a los diversos inconvenientes derivados de la vecindad: humo, gases, trepidaciones, rajaduras, luminosidad, vibraciones de motores, hollín etc., propias de la naturaleza del establecimiento y no de la desconsideración de quienes lo dirigen o trabajan. Debe tratarse de molestias excesivas, es decir, que excedan las normas de tolerancia. Se trata de una responsabilidad ajena a todo elemento intencional o culposo (TRib. Col. Resp.Extra contr. Rosario No 1- 15/11/195 Benjaguen Leonor c. Supermercado Trivisona J. A 1998 III- Síntesis).Debe hacerse un uso regular de la propiedad respetando a una persona de sensibilidad media, por lo que las molestias deberán ser evaluadas según el criterio que establece el art. 901 del Cód. Civil.También el propietario debe armonizar o contemporizar las exigencias de la producción con la

normal tolerancia de los vecinos, reiterando el valor de las testimoniales de fs. 160/162 y de fs. 224 ptos. 3 y 4s como que las obras que cita fueron aprobadas por Planeamiento y Desarrollo Urbano e inspeccionadas por Planeamiento y que se ha logrado un nivel cero en lo que a contaminación, vibraciones, decibeles y vertido de fluidos y sólidos se refiere”: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II: “Castro, Nicolás Tolentino c. “Fábrica de Mosaicos y Marmoles Noguera” y otros s/ daños y perjuicios o 19/05/2015: LLGran Cuyo 2015 (noviembre) 1121 o RCyS 2016- IV , 148. Cita online: AR/JUR/26318/201.5.

III.2.1.4. Así la cosas, a no dudar el codemandado Claudio Omar Conta responderá objetivamente por los daños ocasionados, en la medida que se determinará infra, en calidad de guardián de las cosas riesgosas (maquinarias en el caso) y en calidad de titular de la actividad riesgosa que en su calidad de empresario llevaba adelante. En cuanto a su responsabilidad subjetiva, habiendo quedado demostrado con la prueba reseñada mas arriba, que el cumplimiento, por parte del codemandado Conta, de las condiciones de seguridad que indicó el perito devinieron en el cese del daño, lo cual lógicamente indica que si hubiera tomado las previsiones del caso en su oportunidad, el daño no se hubiera producido. Tal falta de diligencia conforma asimismo el supuesto de negligencia o impericia por lo cual responderá, también, en virtud del factor de atribución subjetivo, es decir, por culpa.

III.2.1.5. Eximentes de responsabilidad:Tratándose de un factor objetivo de atribución, corresponde al demandado acreditar las eximente correspondientes. En cuanto a las eximentes de responsabilidad objetiva tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “En tal sentido, este Tribunal ha resuelto que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art. 1113 del Código Civil debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor, lo que, como ya se adelantó, no se ha demostrado que haya acontecido en el sub lite (Fallos: 310:2103). Por lo tanto, la provincia es responsable en los términos del mencionado artículo”. CSJN Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires, Pcia. de s/ sumario (daños y perjuicios) 11 de mayo de 1993.

III.2.1.6. Y también se ha dicho que: “Así, al tratarse de un daño ocasionado por el riesgo, a la damnificada le bastaba con probar el daño sufrido y la adecuada relación de causalidad entre ambos. Con la reunión de dichos extremos, se presume la responsabilidad del dueño o guardián quien, por lo visto, para eximirse o disminuir tal atribución, debe acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad (conf. art. 1113, párr. 2o, in fine, CCiv.; Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. IV-A, p. 598, n. 2626 , “Estudio de la reforma del Código Civil”, p. 265 y “Código Civil Anotado”, t. II-B, p. 462; Borda, Guillermo A., “Obligaciones”, t. II, p. 254, n. 1342; Trigo Represas en Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, t. III, p. 443; Orgaz A., “La Culpa”, p. 176 y “El daño con y por las cosas”, en LL 135-1995; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio y Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. V, p. 461, n.15; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 265, n. 860)”. CNCivil Sala “A”, in re: Villagra, Lidia del Valle v. Cubillas, Carlos D. y otros, 20/10/2008.

III.2.1.7. Nuestro más alto tribunal provincial ha dicho que: “Conforme a la norma del artículo 1113, 2do párrafo, 2da parte del Código Civil, no es posible sostener que incumbe al actor la prueba fehaciente de la violación reglamentaria que imputa a su contraria, pues a él le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito con aptitud para quebrar tal nexo”. Corte Suprema de Justica de Santa Fe, in re: Maujo del Riego, Amador v. Vuletich, Horacio y ots. 28/12/1994. Lexis No 18/4415.

IV.1.1.8. Carga de la Prueba: En orden a la carga de la prueba se es conteste en que se invierte la carga de la misma, debiendo el accionado demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito o fuerza mayor para poder liberarse de responsabilidad. (Conf: Saires, Sergio Eduardo vs. Vilar, Diego s. Ordinario – CCC 1a Córdoba, 30/03/2010. Asimismo: “Cuando la ley presume la relación causal, la prueba de los eximentes debe ser inequívoca, en tanto que acorde con una orientación jurisprudencial aquiescente, cuando la ley invierte el onus probandi de la relación causal y el demandado debe acreditar la intervención de una causa ajena, la apreciación de la prueba sobre esta eximente debe ser severa: se requiere certeza de que el daño no obedece a la causa aparente que se imputa a dicho sujeto.2.-La prueba del hecho del tercero debe ser valorada en forma estricta, y los impedimentos de responsabilidad, deben ser apreciados restrictivamente, por la finalidad social típica de la norma, que ha creado factores de atribución, que deben cesar solo en casos excepcionales, sin conferirles desmedida extensión. 3.-Frente a la insuficiencia de la prueba acabada de una ruptura causal que opere como eximente, la concepción objetiva muestra su verdadera trascendencia jurídica, ya que la carga de la prueba de la culpa de la víctima pesa sobre quien la invoca, y ante su ausencia, la regla de derecho indica como debe fallar el Juez”: Andino María Laura c/ Piserchia Juan Pablo s/ daños y perjuicios : Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda: 19-dic-2013: MJ-JU-M-83613-AR | MJJ83613. En igual sentido: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba: Vazquez José alberto c/ Suppone Vicente s/ Ordinario – Daños y Perj. Recurso de Apelación : 29-nov-2005: MJ-JU-M-49613-AR | MJJ49613 | MJJ49613.

III.2.1.9. En el caso, no se ha logrado acreditar la conducta imprudente del actor, sino que, al contrario, tal como surge de la prueba analizada supra se ha acreditado el actuar imprudente del demandado, por lo cual no solo no ha revertido la presunción derivado del factor objetivo, sino que además -como se dijo- se acreditó su culpa. La demanda a su respecto deberá pues, prosperar.

III.2.2. Responsabilidad de la codemandada SABA.En aquello que hace a la responsabilidad de esta codemandada, demandada en virtud de asignársele la calidad de dominus respecto del inmueble donde se desarrollaba la actividad industrial (riesgosa) y donde se ubicaban las maquinarias (riesgosas), la cuestión pasa por verificar si le cabe responsabilidad de orden objetivo, dado que, desde una perspectiva subjetiva su ajenidad a la actividad empresarial del codemandado Conta determina que su conducta no ha podido tener ingerencia alguna en cuanto a la to ma de decisiones en orden alas condiciones de seguridad que debía observar la empresa en su actividad onerosa, dado que esta accionada reviste la calidad de locataria. Si bien la actora es dueña del inmueble donde se desarrolla la actividad, al no detentar ni el dominio ni la guarda de las máquinas peligrosas, ni ser titular de la actividad empresarial que se lleva a cabo en el inmueble y dado que los daños producidos al inmueble lindero al que es de su propiedad no se originaron propiamente en el galpón de marras, sino que -como resultó probado- derivaron de la actividad en el mismo desarrollado mediante el empleo de las maquinarias referidas supra no responderá objetivamente la codemandada por su calidad de dominus. En consecuencia a su respecto la demanda deberás ser rechazada.

IV. Rubros. De acuerdo los rubros reclamados en la demanda, y atento la prueba producida en autos, corresponde formular la siguiente valuación:

IV.1. DAñOS PATRIMONIALES:

IV.1.1. Cuantificación de los daños:

IV.1.2. A los fines de la cuantificación de la reparación del rubro daño material, se aplicarán las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1° de agosto del 2015, dado que son normas dirigidas al Juez al momento de sentenciar.IV.1.3 En efecto, toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (artículo 772, CCyC), las normas aplicables -que captan en su antecedente normativo tal presupuesto- son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7°, CCyC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro. 17.711). No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera parte, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2000, págs. 270 y ss.), pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable (EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “Iura novit curia” y aplicación judicial del derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 67 y ss.; SENTíS MELENDO, Santiago, El juez y el derecho (iura novit curia), Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957; Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, segunda parte: ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 25 de abril de 2016).

IV.1.4. Así, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial hoy vigente (como se consigna en el Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones de Trelew, de fecha 15.04.2015, en La Ley del 20.04.2015, pág. 11, cita online AR/ JUR/3918/2015), por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación lo cual constituiría una ultraactividad contraria a derecho.

IV.1.5.En tales términos, cabe distinguir entre las normas que gobiernan el momento de la constitución y la extinción de una situación jurídica, de aquellas que refieren al contenido y las consecuencias, siendo que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa (ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps), 2a. edición, Paris, Dalloz et Sirey, 1960; MOISSET DE ESPANéS, Luis, Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 Código Civil (Derecho transitorio), Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1976), lo que no impide la aplicación de las normas del Código Civil hoy derogado, aunque sólo a los hechos ocurridos bajo su imperio, con excepción, tal como se dijo, de las normas dirigidas al juez al momento de sentenciar.

IV.1.6. Se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” (KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, en La Ley del 22.04.2015, pág. 1, cita online AR/DOC/1330/2015; relativizando en parte tal razonamiento, p. c.RIVERA, Julio César, Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar el Congreso, en La Ley del 04.05.2015).

IV.1.7. Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso (es el consolidado criterio de la CSJN, 13.04.1966, in re “RODRíGUEZ REGO, José c. Frigorífico Swift de La Plata S.A.”, en La Ley 123-317, reiterado en relación a las normas procesales el 21.05.1974, in re “Sindicato único de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal c. Consorcio de Propietarios del Edificio Lafinur 3381/83 s. Inc. de convenio”, y el 10.10.1996, in re “BARRY, María Elena c. ANSES s. Reajustes por movilidad”; vide sobre el particular BIDART CAMPOS, Germán José, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 2001, tomo I-B, pág. 360).

IV.1.8. El sistema normativo vigente dispone que el resarcimiento de los daños consistirá en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (art. 1740, CCC).

IV.1.9. Daños a la propiedad: Este rubro procederá, conforme lo indicado supra, en relación al titular del dominio, el coactor Pablo Montalbano. Ahora bien, habiendo sido negada la documental privada acompañada en la demanda, y no habiendo sido reconocida en oportunidad de la audiencia de vista de causa, y dado que el perito designado en autos no determinó el monto de los daños, el valor crematístico de este rubro quedará sujeto al informe que en tal sentido realice el perito designado en autos, para lo cual se le otorga un plazo de cinco días.

IV.2. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales:Pretenden, asimismo, resarcimiento por el daño moral, consecuencia no patrimonial en la terminología del CcyC, padecido en razón de del daño ocasionado. En esta instancia ha de precisarse que, cuando el daño moral reclamado es anejo al daño ocasionado a la integridad física de la persona, esto es, que resultó lesionada como consecuencia del hecho ilícito de que se trate, sin lugar a dudas este daño procede in re ipsa. Ahora bien, en el caso de autos el daño a la propiedad per se no hace presuponer la afección espiritual de los actores. No obstante ello, habiéndose acreditado que la hija del actor vivía en el domicilio, con el testimonio prestado por el testigo Miguel René Farías, y que existió riesgo de derrumbe de la propiedad, tal como informó el perito oficial en autos, a fs. 128 del incidente de aseguramiento de pruebas, a no dudar y conforme el curso normal y habitual de las cosas, tanto Pablo Montalbano como su hija Graciela han resultado afectados en su intimidad. Ha de tenerse en cuenta al momento de considerar la reparación del daño moral, que “el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima.también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular”: Zavala de Gonzalez, matilde, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 b, “Daños a las Personas”, ed. hammurabi, 2a. Edición ampliada, 2a. Reimpresión, 1993.La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, en relación al daño moral que “A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste: 17/03/2009, “Gonzalez Bellini Guido V. c/ Provincia de Río Negro Lexis No 70051892; “procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros),”: 12/06/2007 “Serradilla c/Provincia de Mendoza Lexis No 35010960. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, ha entendido, asimismo que “Tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial existen diversos criterios en orden a la necesidad de la prueba del daño moral. Así, hay quienes efectúan distingos según se trate de daño moral derivado de hechos ilícitos o de un incumplimiento obligacional. También están los que entienden que el daño moral no requiere prueba específica alguna, debiendo tenérselo por presum ido por el sólo hecho de la acción antijurídica.Advierte Mosset Iturraspe que ello se explica por cuanto de ciertos ilícitos que dañan a la persona causando un perjuicio en su cuerpo o en su psique, en la salud o integridad física, en su honor, o en su libertad de movimientos, se deduce el sufrimiento moral; lo que no sucede en los casos de que lo dañado sean cosas o bienes, en los que hay que probar el menoscabo espiritual. Añade el citado autor que la presunción para algunos es absoluta o irrefragable, mientras que para la mayoría -entre la que se enrola decididamente- es “iuris tantum”, es decir, salvo prueba en contrario. Por lo demás, existen quienes estiman que la prueba del daño moral pesa forzosamente sobre el damnificado, no siendo necesario aportar prueba directa, sino que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse de ésta la existencia del daño moral. Cuestión ésta -vale destacar- que si bien se advierte nítidamente cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral es la integridad física o moral de una persona, no sucede lo propio en algunos otros supuestos, en los que el actor deberá extremar los recaudos probatorios (Doctrina: Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”,t. V, 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 235/242; Pizarro, Ramón D. “Daño moral”, 2004, Ed. Hammurabi, ps. 622/63)”: 28/06/2006 B.J.E s/ Queja. Lexis N° 18/27674.

IV.2.1. Finalmente cabe destacar que el artículo 1.714 manda indemnizar “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Además, ha de estarse a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto determinó que ha de tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho (“Rebesco, Luis M C/ Estado Nacional”, fallos 318:385), la lesión de los sentimientos afectivos (“Badín, Rubén y ots.C/ Provincia de Buenos Aires: JA 1995-IV-142.: Fallos 318:2002. Lexis No 954063), la entidad del sufrimiento, la índole del hecho ilícito el carácter resarcitorio de la indemnización y que -como se dijo- no debe guardar necesariamente relación con el daño material, dado que no es un accesorio de éste (Fallos: 321:117; 323:3614; 325:1156, entre muchos otros). Tal como expresa Galdós (GALDóS, Jorge Mario, en LORENZETTI, Ricardo Luis -Director-, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, tomo VIII, págs. 522 y ss. Op. Cit.), las ahora llamadas satisfacciones sustitutivas y compensatorias constituyen no el precio del dolor, sino el precio del consuelo que procura mitigar el dolor de la víctima a través de bienes deleitables. Para ello, obviamente ha de tenerse en consideración la dimensión del dolor padecido por la víctima.

IV.2.2. Así las cosas, conforme la prolongación en el tiempo del hecho ilícito productor del daño el cual cesó, la calidad de daño ambiental individual y la entidad del bien jurídico protegido, que se ha renunciado a la prueba psicológica por lo cual no se ha podido acreditar con mayor precisión el grado de afección de los actores, en virtud de las condiciones personales las víctimas, y conforme las previsiones de los artículos 1738, 1740, y 1741del Código Civil y Comercial, y artículo 245 del CPCCSF, se fija como indemnización la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-) para cada

uno de los actores.

V. Intereses De conformidad con lo dispuesto por el art. 1747 del Código Civil y Comercial, y lo peticionado por las partes corresponde determinar la tasa de interés que operará como reparadora del daño moratorio.

V.1. En efecto, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1740 del Código Civil y Comercial, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora.Entiende Galdos, al comentar el artículo 1747 del CCyC que el daño compensatorio en el ámbito contractual está determinado por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento total y definitivo de la prestación pactada “según las previsiones de los artículos 505 inciso 3°, 519 y 889 del código derogado, que convertían la prestación originaria en indemnización de daños y perjuicios. Este supuesto ahora está expresamente contemplado en el artículo 955.La indemnización por daños compensatorios no puede acumularse a la ejecución efectiva de la prestación porque son incompatibles: la indemnización compensatoria sustituye a la original.el deudor debe el valor de la prestación frustrada (cumplimiento por equivalente) mas los daños del incumplimiento (daño compensatorio). El daño moratorio, por su lado, es el que resulta del retardo o mora del deudor en el cumplimiento de la obligación. El daño moratorio es acumulable a la indemnización por la prestación principal, generalmente mediante el pago de intereses.En el ámbito extracontractual el daño compensatorio es el perjuicio principal a resarcir, la prestación misma adecuada (el valor del automóvil destrozado) y el moratorio el que deriva de la mora o retardo en su pago (los intereses adeudados durante la tardanza) y a partir desde que se produjo cada perjuicio” (José María Galdós: Código Civil y Comercial Comentado, Ricardo Luis Lorenzetti Director, ed. Rubinzal Culzoni, T VIII, Santa Fe julio de 2015), esto último conforme reza el artículo 1748 del CCyC.

V.1.1. Así, verificamos que “daño compensatorio” e interés compensatorio” no son términos equivalentes, uno refiere al interés por el uso del capital, y el otro a la compensación por el incumplimiento de la obligación pactada. Por otra parte el daño moratorio deviene del retardo en el cumplimiento

de la obligación y se traduce, en general, en la determinación de una tasa de interés que cubre dicho daño.La doctrina y jurisprudencia elaboradas bajo el Código de Velez coincidían con el criterio adoptado por el nuevo CCyC en cuanto a la existencia de un “daño moratorio”, traducible en un interés -en orden a la materia que nos ocupa-. Así se indicó que “el interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones” (TRIGO REPRESAS Felix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén “Código Civil Comentado”, Obligaciones Tomo I, de. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006). vemos pues que, bajo el código derogado la tasa representaba la reparación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital.

V.1.2. En el mismo sentido, Elena I. Higton (“Intereses, clases y punto de partida”, en Revista de Derecho Privado y comunitario 2001-2, de. Rubinzal Culzoni, Págs. 83 y ss), indica que “.los

intereses pueden ser compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios; los primeros son los que se pagan por el uso del un capital ajeno y los segundos en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.Es decir que según su función económica, los intereses se dividen en compensatorios y punitorios. Los primeros, al pagarse por el uso del capital, resultan independientes de la culpa o dolo del deudor. Los segundos, a título de sanción, constituyen una clausula penal mediante la cual se pretende indemnizar el daño sufrido por la demora.El interés moratorio está dado por el resarcimiento que debe pagar el deudor por el cumplimiento extemporáneo de su obligación de dar una suma de dinero.Los intereses punitorios o moratorios surgen como sanción resarcitoria y se originan en la mora del deudor.Técnicamente, cuando los intereses moratorios se han pactado, se los denomina punitorios”. En consecuencia, la tasa de interés representa la reparación por el daño derivado de la mora, una sanción por el incumplimiento, no un interés compensatorio por el uso del capital.

V.1.3. Este criterio resarcitorio fue -como dijimos- receptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación. La tasa resarcitoria del daño moratorio determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumada), implica la aplicación del promedio de dos tasas de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una tasa inflacionaria no implica enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio.

V.1.4. Este argumento, ya de por sí incuestionable, se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Allí se ve afectado el derecho a la salud.Dicho derecho -como dijimos y reiteramos- tiene la calidad de Derecho Humano y su protección se encuentra consagrada con rango constitucional (artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-; artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es función de los Jueces, dentro de su jurisdicción y competencia, como integrantes de uno de los poderes del Estado contribuir, en cumplimiento de la manda constitucional a la efectividad de los Derechos Humanos consagrados en la misma. En tal sentido se ha dicho que “Toda esta normativa marca una clara tendencia proteccionista del hombre considerado como una integridad física, psíquica y moral. Sin embargo es importante tener presente que la importancia de los derechos radica en que puedan hacerse efe ctivos. Porque los derechos como construcción social ‘no son más que lo que la realidad hace con ellos y uno de los retos de este siglo en tornarlos eficaces.” (Calcaterra, Marcela: “El Derecho a la Salud como expresión de uno de los Derechos Humanos más elementales”, en “Derechos Humanos y teoría de la Realidad”, editado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, Santa Fe 2003). Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1740 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, por ello se indemniza dinerariamente. Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad.

V.1.5.Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia que “Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: “Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios”, la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni.): Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc37.r91; “La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente”.”La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido.Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado”: CCC Lomas de Zamora, Sala I, 01/09/2009, Ojeda Daniel Félix C/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S/ Daños y Perjuicios WebRubinzal danosacc37.r80WebRubinzal danosacc37.r81.

V.1.6. Nuestro más alto tribunal provincial in re afirmó que: “ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios- (Expte. 105/10)” (Expte. C.S.J. Nro 482, año 2010). A y S t 241 p 143-146. “. el Tribunal rechazó la queja interpuesta por el codemandado Luis Adolfo Semino y la Caja Popular de Tucumán (aseguradora), confirmando la sentencia de baja instancia que -a su turno- había hecho lugar a la pretensión indemnizatoria de la actora motivada por el accidente ocurrido el 13.06.2001 al colisionar el colectivo de la linea n° 143, en el cual circulaba como pasajera, con el vehículo de referencia. Le agravia asimismo, que en el pronunciamiento impugnado se convalidó, en lo relativo a la causal de que hubo apartamiento expreso al texto de la Ley 25561 y la Ley 23298 y artículo 622 del Código Civil, el fallo de baja instancia que había repotenciado los valores indemnizables fijándolos a la fecha de la resolución aplicándoles además -sostiene- tasas moratorias y conminatorias. Seguidamente, le achaca a los Juzgadores que al fijar la tasa promedio activa y pasiva mensual sumada y el doble de dicha tasa en caso de incumplimiento de sentencia, violó expresamente las Leyes 23928 y 25561 (art. 42 inc.3, L.O.P.J.), que prohíben indexar, repotenciar y actualizar todo tipo de deuda.los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, y si bien ello no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo del derecho de propiedad, el Tribunal ha fundado la decisión de modo insuficiente, sin reparar en que el resultado económico a que arriba no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo, en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional. En relación a este punto, el máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido que lo concerniente a la aplicación de las tasas de interés queda al libre albedrío de los jueces, “. con arreglo a la realidad vivida y con el solo valladar de no caer en absurdo.” (Fallos 317:507; 323:2122, y más recientemente “Banco Comafi S.A. contra Cardinales”, Fallos 326:244), resultando así el tema ajeno a la vía intentada. Por lo demás, tampoco se acredita el efecto distorsionante de la realidad económica y que la prohibición de la Ley de Convertibilidad esto es, indexar, resulte burlada a partir de intereses desmedidos, máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor”; y en igual sentido in re: Gómez Santos P. T.c/ Municipalidad de Santa Fe s/ cobro de pesos laboral 23-feb-2011. MJ-JU-M-64015-AR | MJJ64015 | MJJ64015: “En segundo lugar, también deben rechazarse los reproches esgrimidos en relación a la tasa de interés activa aplicada, y ello por cuanto, no obstante el esfuerzo desarrollado por la quejosa a fin de convencer sobre la procedencia de los mismos, lo cierto es que lo decidido en el punto no aparece como ilógico o irrazonable, sino enmarcado en suficiente motivación por lo que, en este aspecto, la impugnación también traduce sólo la disconformidad de la quejosa con la labor desarrollada por los jueces, sin que pueda considerarse acreditadas las causales de arbitrariedad que alega al respecto. Así, mediante la imputación consistente en que los jueces se apartaron del texto legal que la recurrente estima aplicable -las leyes 25.561 y 25.563, y Ordenanza municipal nro. 11.022-, no convence que la determinación de aquel índice para el crédito objeto de este juicio implique ese apartamiento ni que se esté ante un procedimiento de indexación del mismo que vulnere su derecho de propiedad, pues no logra desmerecer lo razonado en la sentencia en cuanto a que “estamos en un período que se caracteriza por una inflación alta”, lo que acarrea la demanda de aumentos nominales en los salarios (de alrededor del 20%), y que, en definitiva, la accionada no había acreditado que la tasa aplicada resulte irrazonable e imprudente, conforme los motivos aportados. A su vez, debe destacarse que para arribar a esta conclusión la Cámara se sustentó en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Banco Sudameris contra Belcam S.A. y otra”, Fallos 317:507), criterio reiterado en “Piana c. INPS – Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, Fallos 3232122, y “Banco Comafi S.A. c. Cardinales, Miguel y otros”, del 25.02.03, y recepcionado por esta Corte provincial en diversos fallos (“Gómez, Sixto”, A. y S. T. 117, pág. 405; “Pusterla”, A. y S. T.227, pág. 206; “Lacasa”, A. y S. T. 227, pág. 211; Del Predo A. y S. T. 235, pág.423), en cuanto a que en materia de aplicación de las tasas de interés “.la existencia de caso constitucional podrá configurarse no por la índole de la materia -tasa de interés- que se pretenda traer a esta Corte, sino si se dan los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de inconstitucionalidad local. En suma, no merece reproche constitucional lo decidido en el punto en el pronunciamiento impugnado”.

V.1.7. Nótese la incongruencia de verificar en la realidad que quien con pleno dominio de la autonomía de su voluntad contrae verbigracia un préstamo bancario, acepta la fijación de un interés punitorio, que excede en mucho la mera compensación por el uso del capital, pero, si la misma persona resulta lesionada contra su expresa voluntad, agredida en su integridad psicofísica o en sus bienes, se pretende que el monto de capital asignado se sujete a un criterio estrictamente monetario, como si hubiera graciosamente negociado el hecho ilícito sufrido. En suma, se beneficia más -en el ejemplo propuesto- el Banco -en el marco de la autonomía de la voluntad-, que la víctima quien ha sido sometida al daño contra su voluntad. Esta última reflexión nos m uestra que la tasa de interés pura prioriza cuestiones estrictamente económicas frente al ser humano, centro de la preocupación del Derecho, dándose de bruces con el paradigma protectorio: “El paradigma protectorio tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta,a sumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado.Superando la visión de los códigos decimonónicos, el Proyecto considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital.El proyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética d ellos vulnerables.”: LORENZETTI, Ricardo Luis, en la presentación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2012.

V.1.8. En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, tiene una finalidad múltiple: a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa “pura” o meramente la “pasiva” de mercado, se impondría por vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario lo que no es correcto, ya que no se cumpliría con la finalidad reparadora impuesta por el CcyC de la Nación. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura. La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor.b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, “debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad” (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009).

V.1.9. En suma, el “daño moratorio” que ha de ser reparado, con fundamento, precisamente en las normas protectivas constitucionales mencionadas, en la normas derivadas indicadas del CCyC y en la falta de asentimiento de la víctima que es forzada contra su voluntad a sufrir un daños, resultando injusto que se recepte la validez de tasas punitorias contractuales superiores a la compensatoria y se pretenda, frente a un hecho que violenta la integridad psicofíscia o el patrimonio de una persona, derivado de un delito penal, de un delito o cuasidelito civil o por responsabilidad de imputación objetiva -lo que también indica falta de asentimiento de la víctima- limitar la reparación moratoria a una tasa compensatoria por el uso del capital. La primacía de la protección de los derechos constitucionales ha sido ratificado por nuestro más alto Tribunal Nacional en el caso “Pardo” (Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa P. H. P. y otro c/ D. C., L. A. y otro s/ art. 250 del C.P.C. 6-dic-2011 MJ-JU-M-70425- AR | MJJ70425 | MJJ70425) la que ha de ser realizada con una fijación de intereses moratorios, cuando son requeridos en la demanda, acordes a la entidad del derecho afectado. Entendemos que tal requerimiento no puede ser cumplido con la fijación de una tasa nominal que no repara el daño moratorio derivado del incumplimiento del deudor, constituido en tal carácter a la fecha del hecho.La fijación de la tasa combinada activa y pasiva se encuentra investida de racionalidad, a tenor de los fallos de nuestro más alto Tribunal Provincial reseñados, y esa razonabilidad, fundada en los argumentos detallados, no se encuentra en la tasa pasiva.

V.1.10. En consecuencia, se fija un promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil y Comercial (artículo 768 inciso c del CCyC). El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio.

V.2. En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA.

V.3. Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago, el capital puro de condena devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente. (artículo 768 inciso c del Código Civil y Comercial). Esta misma tasa será aplicable a los gastos realizados dentro de estos actuados, desde la fecha en que cada erogación fue realizada.

VI: Costas. En estos obrados, de conformidad con su resultado, las costas, serán soportadas por el demandado Conta, vencido y por la actora vencida en relación a la codemandada Saba (art. 251 CPCCSF). Las costas del incidente de tacha, serán soportadas por la perdidosa (art. 251 CPC)

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, y actuaciones que se tienen a la vista:

El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario:

RESUELVE:

1. Rechazar la demanda instaurada en autos contra la Sra.Saba, Norma Rosa (DNI 5.784.409). Hacer lugar a la demanda instaurada en autos contra el Sr. Conta, Claudio Omar (DNI 21.825.671) y, en consecuencia condenarlo para que en el término perentorio de diez días, contados a partir de la notificación de la planilla de capital e intereses (conforme lo referido en los considerandos) que se practique, formalizado que fuere el informe pericial referido en los considerandos, abone, con más los intereses explicitados en los considerandos a Montalbano, Pablo (DNI 93.368.299) y Montalbano, Graciela (DNI 17.424.730) las sumas que de dicha planilla surjan, en relación al daño materia y condenarlo, para que en el mismo plazo abone, la suma de pesos diez mil ($ 10.000) a cada actor en concepto de daño moral,

con más los intereses determinados en los considerandos.

2. Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en los considerandos.

3. Los honorarios de los profesionales intervinientes en autos serán regulados, oportunamente, por el sr. Juez de Trámite mediante auto separado. A la aplicación del artículo 730 CCC, difiérase para su oportunidad.

4. No encontrándose presentes las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese. Autos: “Montalbano, Pablo y otros c/ Saba, Norma Rosa y otros s/ Daños”, expediente CUIJ N° 21-00199743-9.

DRA. ANALIA N MAZZA JUEZ

DR. HORACIO ALLENDE RUBINO JUEZ

DR.IGNACIO V. AGUIRRE JUEZ

Dr. MARIANO NOVELLI Secretario