Responde el Municipio, el contratista y el consorcio de barrios cerrados, por el accidente ocurrido por el impacto de la camioneta de los actores con el limitador de altura instalado durante las obras de construcción

Partes: Noriega Alberto Leopoldo y/o c/ Nordelta S.A y/o y Montero Juan Antonio y/o Chavez Margarita Hilaria c/ Municipalidad de Tigre y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 7-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103057-AR | MJJ103057 | MJJ103057

Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda de daños deducida por el accidente ocurrido, cuando la caja del vehículo que manejaba el actor golpeó contra un arco limitador de altura que atravesaba en todo su ancho la vía de acceso a los barrios que conforman el consorcio cuyos integrantes fueron demandados, lo cual provocó la caída de la viga sobre la camioneta provocando la muerte de los tres ocupantes.

2.-Resulta absurdamente desproporcionada al fin para que fue concebido el limitador de altura, la dimensión de la viga apoyada sobre sus bases, lo que lo convirtió en una típica cosa riesgosa, que tuvo una causación directa con el daño ocurrido al desplomarse sobre la camioneta en la que se trasladaban los actores, lo que califica la conducta de las demandadas como negligente y antijurídica, e inadecuada al fin que se instalara, ya que según la pericia no estaba preparado para recibir un impacto más fuerte que el del viento.

3.-Quedó acreditado que el accidente ocurrió por el impacto de la camioneta de los actores con el limitador de altura instalado durante las obras de construcción del camino Bancalari con el aporte del Municipio y los desarrolladores de los barrios demandados, por lo que surge primaria la responsabilidad de todos los demandados, dada su vinculación por acción u omisión, con el excesivo y descomunal limitador de altura, que en principio aparece como inadecuado al fin que persiguen tales ordenadores viales.

4.-No surge acreditado por parte de ninguno de los integrantes del Consorcio creado para pavimentar el camino en cuestión que la presencia del personal de seguridad haya sido suficiente como para evitar el paso de un vehículo no autorizado; así, el sistema de gritos y señales provenientes del vigilador no alcanzó a reunir los requisitos de un mecanismo de control y prevención adecuado como debió ser implementado tanto por las empresas privadas como del Estado municipal, máxime considerando que el corredor aún no estaba habilitado.

5.-El aspecto más grave es la falta de conciencia social en el desarrollo de los emprendimientos empresarios que involucran la seguridad de las personas, demostrado en la pretensión, incluso después de producido el desenlace fatal que terminara con la vida de tres personas, de seguir defendiendo la razonabilidad y adecuación a las reglas del arte del limitador, pese a que se reconoce que no existían normas para la construcción de los mismos, y a la conducta empresaria inmediatamente posterior de reemplazarlo por otro con un sistema diverso y, por lógica, apropiado.

6.-Resulta responsable el contratista por el luctuoso accidente, pues diseñar una obra en un corredor vial en la que no se contemplaba el impacto de vehículos denota un claro acto de impericia, sin prever las consecuencias de un eventual choque.

7.-Carece de asidero la afirmación de las codemandadas en cuanto alegan la personalidad jurídica del Consorcio que se conformó con el único fin de construir el corredor vial, ya que pese a la designación que de ellas se hace en la sentencia, bajo la denominación de consorcio , las empresas demandadas lo han sido en nombre propio, e individualmente consideradas, dado que el Consorcio fue un modo asociativo, contractual, conformado para llevar adelante una obra en beneficio de quienes lo integraron.

8.-La decisión del Agente Fiscal de una Unidad Funcional de Instrucción de la causa penal disponiendo el archivo de las actuaciones de la Instrucción Penal Preparatoria, por configurarse la situación del art. 268 del CPPen., en modo alguno es la sentencia que refieren los artículos 1102 y 1103 del CCiv. y, por ende, lo así decidido no puede tener efectos de cosa juzgada respecto a la jurisdicción civil.

Fallo:

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 07 días de Febrero de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O.H. Llobera y Carlos Enrique Ribera(artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia única en los juicios acumulados: “NORIEGA ALBERTO LEOPOLDO Y/O C/ NORDELTA SA Y/O S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y “MONTERO JUAN ANTONIO Y/O (CHAVEZ MARGARITA HILARIA) C/ MUNICIPALIDAD DE TIGRE Y/O S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:

CUESTION:

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada Dr. Ribera dijo:

I. Reseña preliminar

i. “Montero, Juan Antonio c/ Municipalidad de Tigre s/ Daños y Perjuicios”, expte. N° 41.476

a. La sentencia dictada en los autos “Montero…” a fs. 1.344/1.379 vta., admitió parcialmente la demanda promovida por Margarita Hilaria Chavez y Juan Antonio Montero contra la Municipalidad de Tigre, Nordelta S.A., Laguna del Sol S.A., Talar del Lago S.A., San Isidro Agropecuaria S.A., Eidico S.A. y Supercemento SAIC, condenando a estos últimos en forma solidaria a abonar a los primeros la suma de $ 565.548, con más intereses. Se rechazó la demanda contra Gustavo López, imponiéndose las costas a los actores vencidos.

También se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Municipalidad de Tigre.Se impusieron las costas a la excepcionante.

Se admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Royal & Sun Alliance, con costas a Supercemento SAIC y a Nordelta S.A.

Se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Provincia Seguros S.A. Costas al codemandado.

b. Apelan la sentencia Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol (fs. 1.386), Eidico S.A. (fs. 1.387), Supercemento S.A.I.C. (fs. 1.396), San Isidro Agropecuaria S.A. (fs. 1.397), Nordelta S.A. (fs. 1.398), la parte actora (fs. 1.404), la Municipalidad de Tigre (fs. 1.406).

Expresan agravios Supercemento S.A.I.C. (fs. 1.453/70 vta.), Eidico S.A., Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol (fs. 1.471/81 vta.), Nordelta S.A. (fs. 1.483/1.516), San Isidro Agropecuaria S.A. (fs. 1.529/34 vta.); declarándose desierto el recurso interpuesto por la Municipalidad de Tigre por presentación extemporánea de la expresión de agravios (fs. 1.540, pto. I), así como el recurso de los actores Margarita Hilaria Chávez y Juan Antonio Montero por no haber expresado agravios (fs. 1.540, pto. III).

Contestan agravios Provincia Seguros S.A. (fs. 1.543/vta.), Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. (fs. 1.544/46 vta.), San Isidro Agropecuaria S.A. (fs. 1.397)

i. “Noriega, Alberto Leopoldo c/ Nordelta S.A. s/ daños y perjuicios” -expte. N° 45.963-

a. Por otra parte, en los autos acumulados a los ya descriptos, “Noriega…” promovidos por Alberto Leopoldo Noriega y Jacinta Agustina Moreno contra Municipalidad de Tigre, Nordelta S.A., Laguna del Sol S.A., Talar del Lago S.A., San Isidro Agropecuaria S.A., Eidico S.A., Supercemento SAIC y Gustavo López, se condenó a estos últimos en forma solidaria a abonar a los actores la suma de $ 1.125.000, con más intereses. Las costas se impusieron a los codemandados vencidos.

b. Apelan la sentencia Talar del Lago S.A. (fs. 2.138), Eidico S.A. (fs.2.139), Supercemento S.A.I.C. (fs. 2.148), San Isidro Agropecuaria S.A. (fs. 2.150), Nordelta S.A. (fs. 2.151), la actora (fs. 2.149) y la Municipalidad de Tigre (fs. 2.153).

A fs. 2.179 se denuncia el fallecimiento de la coactora Jacinta Agustina Moreno. A fs. 2.214 se presentan los herederos, sus hijos, a estar a derecho.

A fs. 2.184/86 vta. promueve incidente de nulidad el apoderado de Laguna del Sol S.A. Corrido el traslado de rigor, se resuelve limitando la nulidad a la notificación de la sentencia, y admitiendo la apelación contra la sentencia definitiva (fs. 2.348), resolución que es confirmada por esta Alzada a fs. 2.367/68.

Expresan agravios Supercemento S.A.I.C. (fs. 2.401/18 vta.), Eidico S.A., Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol (fs. 2.452/62), Nordelta S.A. (fs. 2.419/51), el coactor mediante su apoderado Julián Benegas (fs. 2.463/64), la Municipalidad de Tigre (fs. 2.467/71), San Isidro Agropecuaria S.A. 2.476/80 vta.).

Contestan agravios Provincia Seguros S.A. (fs. 2.490/vta.), Nordelta S.A. (fs. 2.492/94), Talar del Lago y Laguna del Sol S.A. (fs. 2.495 vta.), la coactora (fs. 2.496/2.506), Supercemento S.A.I.C. (fs. 2.507/09), y en forma electrónica Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. (fs. 2.510).

II. Los agravios

i. Autos: “Montero, Juan Antonio c/ Municipalidad de Tigre s/ Daños y Perjuicios”

Agravios:

a. Supercemento S.A.I.C.: Se agravia dicha codemandada por considerar que la sentencia contiene errores inexpugnables en los términos del art. 260 del C.P.C.C., y de vital importancia a la hora de decidir la cuestión, lo que llevó a responsabilizar en forma solidaria a su parte mediante una errónea apreciación de la prueba.

Refiere que se probó que los demandantes conocían bien la zona del hecho, ya que hacían repartos en su camioneta casi a diario.Alega que el vigilador González (fs. 1.543/5) se encontraba en el lugar, e hizo todo tipo de señas visuales y sonoras (gritando y agitando los brazos) a efectos de disuadir a los damnificados del paso por debajo del limitador de altura.

Dice que también se acreditó que en la zona existe cartelería indicativa de velocidad, y de la altura admitida por el limitador.

Afirma que de ello da cuenta la conducta del conductor, quien violó las normas de tránsito y las señales preventivas.

Destaca que en la causa penal conexa, el fiscal ordenó el archivo por exclusiva culpa de la víctima, quien conducía a excesiva velocidad. Señala que no quedó neutralizado el informe pericial del expediente penal, pese a que entra en contradicción con los realizados en sede civil.

Asegura que no se probó que el limitador de altura haya conformado los requisitos de una cosa riesgosa o sido violatorio de las reglas del arte constructivo; se omite decir que el diseño del mentado limitador fue utilizado a su vez en distintos puntos del ejido, y que la apelante solo ejecutó un proyecto a entera satisfacción del comitente. Consideran irrazonable la distribución de responsabilidad aplicada en la sentencia, resultando el 25% otorgado a la víctima, desvirtuando lo normado en el art. 1103 del Código Civil sobre el punto relativo a la incidencia de la causa penal.

Cuestiona la omisión del testimonio de Héctor Fisicaro, y del peritaje de Cavalieri hecho en sede penal, sobrevalorando las conclusiones de los peritos Silveyra, Gamez y Scalercio.

Sostiene que no se demostró que el limitador era inadecuado.

Aduce que el mismo se realizó siguiendo las instrucciones impartidas por el comitente, las que a su vez fueron repetidas y replicadas en distintos puntos del municipio.

Considera que se ha forzado la interpretación del instituto de ruina de obra, no dándose los supuestos de los arts.1646, 1647, y 1647 bis del Código Civil, destacando que la destrucción la provoca el choque frontal de la víctima.

Entiende que tampoco se ha sopesado de manera adecuada el hecho que la obra se encontraba en plena guarda de su dueño, la Municipalidad de Tigre.

Aclara que el ingeniero Diego Moresco no ha sido demandado y que la Jueza involucró a personas ajenas a la litis, arribando a conclusiones erróneas respecto a las reglas del arte seguidas en la construcción del limitador.

Se agravia también respecto de la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Royal& Sun Alliance con base en la pericial contable (fs. 614 y ss.), omitiendo considerar la póliza n° 508018, endoso 0004 “Cobertura ampliada de mantenimiento” de la que surge que existe una ampliación de cobertura de un año (obrante en los autos “Montero” -desglosadas a fs. 576/60-). Dice que ello implica que el vencimiento se produce el 31-1-2003 de lo que se sigue que el siniestro queda comprendido dentro de la cobertura del seguro.

Señala además un error material en el que se incurrió en la sentencia al establecer que, ante la admisión de la excepción de no seguro opuesta por Provincia Seguros S.A., las costas se impondrían a “la excepcionada vencida (Supercemento SAIC.)…”, aspecto que pide que sea aclarado dado que su parte no intervino en dicha excepción.

Considera inadecuado el encuadre dado a la situación de autos, dentro del concepto de relación de consumo a la luz de la ley de defensa al consumidor.

Sostiene que su mandante ha sido solamente el constructor del camino y lo entregó a su dueño y guardián, el Municipio, en forma previa al accidente de autos, sin ejercer poder de policía sobre el camino en momento alguno.Por ello entiende que mal puede decirse que pesa sobre el consorcio obligación de seguridad alguna, y agrega que Supercemento SAIC no tuvo lucro en la utilización del camino por los usuarios ya que el mismo no le fue entregado contra pago de peaje alguno.

Pide por último que se exima o reduzcan las costas impuestas a su parte.

b. Eidico S.A., Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A.: Estas codemandadas fundamentan su recurso (fs. 1.471/81), destacando en primer lugar que la sentencia apelada se refiere varias veces al “Consorcio demandado” sin advertir que entre los sujetos pasivos de ambos juicios no está incluido ningún Consorcio.

Dicen que sus representadas informaron sobre la constitución del consorcio de vecinos y su finalidad, pero no para atribuirle ningún protagonismo procesal sino solo para brindar una explicación contextualizada del cuadro de situación.

Sostienen que esa calificación justificó la responsabilidad que se le atribuyó errón eamente a cada uno de los miembros del Consorcio, en forma personal (fs. 1.472 vta.).

Dicen que ello importa un exceso de jurisdicción.

Asimismo aducen que no se tuvo en cuenta que las asociaciones deben ser consideradas personas distintas de sus miembros, y ninguno de éstos está obligado a satisfacer las deudas de la corporación (art.39 del C. Civil).

Expresan que se omitió considerar la defensa central invocada por sus representadas que sostenía que el carácter de miembros del Consorcio no justifica la condena dispuesta, debiendo descalificarse la sentencia como acto jurisdiccional válido.

Expresan que la finalidad para la cual se constituyó el Consorcio de vecinos impide atribuirle responsabilidad, pero en su caso, se trataría de responsabilidad propia que no se extiende a sus miembros y que solo bajo ciertas condiciones podría alcanzar en todo caso a sus administradores, pero nunca a Eidico S.A., Talar del Lago S.A.y Laguna del Sol S.A.

Al contestar demanda refieren que alegaron como defensa concreta que los miembros del Consorcio no podían ser responsabilizados personalmente por los accidentes ocurridos en un camino -de uso público gratuito- cuya construcción contribuyeron a financiar.

En cuanto la referencia de la sentencia a que existe una relación de naturaleza contractual, señalan que Eidico S.A., Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A. jamás se relacionaron contractualmente con las víctimas del accidente.

Dicen que el fundamento de la condena es la ultra-actividad de las cláusulas contractuales que no existen.

Afirman que no hubo pues relación de consumo, ni lucro de parte del Consorcio que solo hizo una contribución económica para que se pudiera construir un camino de uso público gratuito.

Manifiestan el contraste entre la condena a sus representadas y la exoneración de las aseguradoras que fueron citadas en garantía.

Expresan que una de ellas es la de la empresa que construyó ese camino y que además, colocó el limitador de altura que provocó el accidente.

A Royal & Sun Alliance se la liberó porque según la Juez, la póliza estaba vencida desde el 31 de enero de 2002, siendo que el accidente se produjo un mes más tarde, el 1° de marzo de 2002.

Consideran que debería aplicarse la doctrina de la ultra-actividad, bajo ciertas circunstancias, de determinadas cláusulas contractuales. Y alegan que se admitió la exclusión de cobertura planteada por Provincia Seguros S.A. porque Noriega habría estado trabajando “en negro”, lo cual no es razonable, sobre todo respecto a terceros ajenos a la relación laboral sobre quienes se puedan proyectar las obligaciones de fuente contractual.

Solicitan que se revoque la sentencia.

c. Nordelta S.A.: Expresa agravios a fs. 1.483/1.516 y en primer lugar cuestiona que se hayan impuesto a su parte las costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Royal & Sun Alliance.Advierte que su parte no fue quien la citó por lo que no corresponde imponerle las costas siendo que no la obligó a presentarse a juicio.

También se agravia por cuanto la sentencia considera que la conclusión arribada en la causa penal carece de incidencia en el juicio civil.

Recuerda que el art. 1103 del Código Civil expresa: “Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”. Dicen que en la causa penal archivada se produjo innumerable cantidad de prueba que no resultó suficiente para endilgar responsabilidad a los acusados, lo que contrariamente a lo expuesto en la sentencia apelada, tiene incidencia en el juicio civil.

En el caso, el sentenciante en sede penal consideró probado que el daño que sufrió la víctima ocurrió pura y exclusivamente por su culpa.

En otro orden de ideas, se agravia porque la jueza concluyó que la viga contra la cual impactara el conductor reúne los requisitos de cosa riesgosa de acuerdo al art. 1113 del Código Civil, la cual habla de “riesgo de la cosa”. El punto argumental es que la viga no se desplomó por una mala posición sino que fue embestida por el rodado que conducía la víctima, lo que descarta la condición de la viga como cosa riesgosa.

En lo que respecta a la construcción del delimitador de altura, recuerda que no había una reglamentación específica, lo cual puede llevar a que existan tantas opiniones como peritos intervinientes.

Dice que el perito Cavalieri (fs.226 de la causa penal) afirmó que el limitador era adecuado para soportar esfuerzos verticales y horizontales de hasta 89 kg/m, y fue instalado de acuerdo a lo que establece el CIRSOC, reglamento para estructuras.

Considera que la viga se trata de una cosa inerte debidamente señalizada, por lo que pide una vez más que se revoque la sentencia, con costas.

Cuestiona también la atribución de responsabilidad a la víctima en solo un 25%, cuando de la prueba producida en autos se desprende que la misma es total y absoluta.

Vierte su queja por la ponderación errónea que se hizo respecto de la declaración del testigo Ignacio Leonardo González (fs. 1.543/45 de autos Noriega) en cuanto la señalización del camino y las señas que hizo para disuadir a los actores del paso.

Destaca que el testigo dio cuenta de la existencia en el corredor de carteles indicadores de limitación de altura de más de 2,5 mts. para vehículos.

Apunta que manifestó que el conductor hizo caso omiso de las señales y continuó la marcha, la cual “era bastante fuerte”.

De manera similar a González -prosigue diciendo- en sede penal, el testigo Héctor Fisicaro, relata los ademanes y señales del vigilador mencionado.

Refiere que no había condiciones inseguras, y que el conductor circulaba desatento a los carteles de señalización, ocurriendo el accidente por su culpa exclusiva.

Concluye que la situación adecuada para la ocurrencia del accidente fue la conducta del chofer del vehículo contraria a las reglas de tránsito vigentes, ya que circular a una velocidad excesiva y sin prestar atención a los carteles de señalización ni a las señas que hiciera el vigilador González. A su criterio queda probado que la culpa de la víctima es total o mayor a la proporción asignada en la sentencia recurrida.

Cuestiona también la calificación de la relación entre las partes como de consumo, ya que en el caso concreto no puede presumirse.Agrega que los actores tampoco invocaron las normas de consumidores.

Sostiene que su mandante no ha explotado la obra no puede existir relación de consumo alguna, máxime si la obra no tiene defectos técnicos acreditados.

Enfatiza que el Consorcio tenía relación con la Municipalidad de Tigre, pero no con los actores ni siquiera en forma indirecta, ya que entregada la obra, la guarda de la misma estaba a cargo de la Municipalidad de Tigre y no de Nordelta S.A.

Descarta la responsabilidad contractual y menos aún la postcontractual y niega que existiera un lucro en la realización de la obra, como afirma la sentenciadora.

Dice que este aspecto no fue planteado por los actores, y que la litis determina los límites de los poderes del juez que debe pronunciares sobre lo que se reclama sin quebrantar el principio de congruencia.

Plantea además que en la sentencia se omitió analizar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte, lo que a su criterio torna arbitraria la sentencia en recurso.

Detalla que el Decreto n° 1.423/97 del 16 de octubre de 1997 declaró de interés municipal la realización de la obra vial de conexión del camino Bancalari con la zona de Benavídez. Refiere que a dichos fines, la Ordenanza n° 2.290/00 del 19/9/2000 aprobó la creación de un Consorcio en los términos del art. 43 de la Ley Orgánica de Municipalidades y la realización de las obras.

Dice que en la cláusula séptima del art.1º las partes establecieron que quien debía aprobar el proyecto integral del corredor era la Municipalidad de Tigre, quien además -agrega- tenía a su cargo el contralor de la obra.

Sostiene que no se desprende de ningún lado que el Consorcio para la construcción de la red vial Bancalari Benavídez haya contratado a Nordelta para la obra y menos aún en particular, para la construcción del limitador de altura en cuestión.

Niega su responsabilidad en el accidente y afirma que Nordelta no era titular de dominio del lugar en el cual ocurrió el accidente, no tenía a su cargo la guarda del corredor vial Bancalari Benavídez -el que es de dominio público-, no tuvo a su cargo la construcción de la obra ni del limitador de altura y ningún dependiente suyo participó en la misma, y dicho limitador no es de propiedad de Nordelta S.A.

Pone de resalto que el camino fue realizado por un consorcio municipal “Consorcio para la Construcción de la Red Vial Bancalari-Benavídez”, persona jurídica de derecho público, distinta e independiente de Nordelta S.A., en los términos del art. 43 de la Ley Orgánica Municipal de la Pcia. de Buenos Aires.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia y las costas de ambas instancias se impongan a la actora (fs. 1483/1516).

d. San Isidro Agropecuaria S.A.: Expresa agravios y realiza una referencia de los antecedentes de la causa destacando que por Decreto n° 1.423 del 16 de octubre de 1997 fue declarada de interés municipal la construcción del corredor Bancalari-Benavídez. Dice que como consecuencia de la falta de partidas presupuestarias que le permitieran al municipio llevar adelante las obras, distintos emprendedores de urbanizaciones linderas al camino (vecinos), a los que se sumó la apelante, ofrecieron asumir el pago de las obras, con aportes que resultaron del anexo III del convenio aludido.Dice que a ese fin se formó el “Consorcio Vecinal para la construcción de la Red Vial Bancalari-Benavídez”.

Dicho Consorcio -prosigue- que integró la Municipalidad de Tigre adoptó el régimen jurídico establecido por el art. 43 de la ley Orgánica de Municipalidades y se estableció que los consorcistas provean la realización y fiscal ización de las obras.

Refiere que el órgano de administración era presidido por un representante del municipio, y que su parte no integró el Comité Ejecutivo, participando solo de la Asamblea de consorcistas.

La fiscalización y supervisión de las obras quedó a cargo de una Comisión Fiscalizadora de dos miembros designados por la Municipalidad (cláusula sexta), y la Operación Técnica, Dirección y Supervisión Técnica quedó a cargo de Nordelta (cláusula octava), refiriendo además que el texto del convenio fue aprobado por la Resolución nº 2.020 de la Secretaría de Gobierno de la Municipalidad de Tigre, y que el Departamento Ejecutivo había sido anteriormente autorizado a constituirlo por Ordenanza nº 2.290/00.

Sostiene que la situación de su parte es la de integrar el Consorcio al que la ley le reconoce personalidad jurídica independiente de sus miembros, por lo que no puede adjudicársele responsabilidad por la eventual participación en el referido consorcio.Relativo a la responsabilidad objetiva alega que su parte tampoco es dueña de la obra (pública y desarrollada en el ámbito del dominio público del municipio y que persigue un interés público).

Aduce que al finalizar la ejecución de las obras se entregan a su dueño, y no cabe tener por guardián a quien no usaba la cosa ni se servía de ella en forma independiente ni autónoma.

Expresa que la sentencia omite considerar al Consorcio como sujeto de derechos, independiente de quienes lo integran, regido por la ley 13.580 que le otorga personalidad propia y plena capacidad jurídica.

Señala que éstos no responden más allá de sus aportes comprometidos, salvo que en ejercicio de sus funciones ejecutivas incumplan la ley.

Por ello solicita que se revoque la sentencia recurrida, en punto a la condena a su parte y al pago solidario de las sumas admitidas.

Cuestiona la atribución de responsabilidad y la falta de consideración de la culpa de la víctima que ocasionó el accidente, quien circulaba con exceso de velocidad y en forma desatenta.

Considera improcedente la determinación de la responsabilidad asignada por la construcción del limitador de altura, más aún cuando del peritaje hecho en la causa penal se expresó la falta de culpa de sus ejecutores, ya que medió control técnico de la obra por parte del Municipio y existió recepción de la misma.

Por los motivos expuestos, pide que se revoque la sentencia, con costas a la contraria.

e. Contestación agravios por parte de las aseguradoras:

Provincia Seguros S.A. sostiene que ninguna de las apelantes pidió que se revocara la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva que oportunamente su parte opuso, recibiendo favorable acogida.

Por ello entiende que carece de relevancia la queja formulada por Eidico S.A. en tanto señala que el pronunciamiento del inferior admitiendo la exclusión de cobertura con base en que Noriega habría estado trabajando “en negro” no le parece razonable.Esgrime que la pericial contable no tuvo objeción por parte de los codemandados y que el propio asegurado no se agravió por el fallo sobre este punto, resultando de ello que no pueda ser cuestionada en esta instancia.

Reitera que la relación laboral no registrada hubiese sido una infracción a la ley, pero no hace a la validez de la cláusula contractual (fs. 1543/vta.).

Royal & Sun Alliance Seguros Argentina: señala que no apeló la sentencia pero mantiene las defensas y argumentos expuestos en su escrito de contestación de citación en garantía.

Dice que no cabe razón a la quejosa al pretender que se rechace su excepción de no seguro.

Expresa que la perito contadora informó que no existía póliza vigente por el riesgo de responsabilidad civil a la fecha de la ocurrencia del suceso (1/3/2002), dado que la póliza que lo vinculara a Supercemento S.A.I.C. tuvo vigencia temporal hasta el 31 de enero de 2002, sin que se hubiera prorrogado su vigencia ni contratado una nueva.

El endoso 0004 al que hace referencia la apelante, dice que se encontraba sujeto a una serie de condiciones que jamás se cumplieron y únicamente tenía por objeto la “cobertura ampliada de mantenimiento”, es decir respecto de daños en la obra en sí misma, causados por el asegurado o sus contratistas. Afirma que no se preveía otro tipo de riesgo y menos el de Responsabilidad Civil frente a terceros como el que se reclama en este caso.

En cuanto al agravio formulado por Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A.cuestionando la liberación de las aseguradoras, afirma que no tienen legitimación para pedirlo ya que la admisión de la excepción es una cuestión ajena a sus intereses.

El argumento de la ultractividad de las cláusulas del contrato es ajeno al derecho de seguros y a las obligaciones asumidas por su parte en la póliza nº 508.018, ya que se cubrían los accidentes ocurridos durante su vigencia y en las condiciones y límites de la póliza.

La responsabilidad post-contractual de quienes hicieron la obra nada tiene que ver con la obligación de seguro, por lo que pide el rechazo de los agravios descriptos, con costas.

Alega que las costas impuestas por la admisión de la excepción corresponde confirmarlas a cargo de Supercemento y Nordelta S.A., rigiendo el principio objetivo de la derrota.

ii. Autos: “Noriega, Alberto Leopoldo c/ Nordelta S.A. s/ daños y perjuicios”

Agravios:

a. Supercemento S.A.I.C.: expresa agravios (2.401/18 vta.) y presenta un escrito exactamente idéntico al que obra en los autos acumulados “Montero” (fs. 1.453/70 vta.), cuyos fundamentos fueron reseñados en el acápite II.i.a) y a los que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias.

b. Nordelta S.A.: expresa agravios a 2.419/51 vta. y, como en el caso de su co-apelante, presenta un escrito idéntico al ya mencionado en los autos acumulados “Montero” (fs. 1.483/1.516) al que me remito.

c. Eidico S.A., Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A.: Por su parte estos codemandados (fs. 2.452/62) se agravian de los mismos puntos de la sentencia que cuestionaron en la causa acumulada “Montero” (fs. 1.471/81 vta.), por lo que en honor a la brevedad aquí doy por reproducidos.

d. Actores Noriega-Moreno: Se agravian específicamente de las conclusiones vertidas en el punto V.A.3 del fallo, las que aluden a la desatención a las señales realizadas y gritos proferidos por el vigilador González.Por ende cuestionan la atribución del 25% de culpa en el hecho al conductor Javier A. Noriega.

Refieren que si bien la declaración aludida no fue impugnada, quienes podrían haber controvertido sus dichos han fallecido en el hecho.

Se preguntan de manera retórica los apelantes, si aún desatendiendo las señas y desoído los gritos, de haber existido otro limitador de altura lógico y adecuado al descripto por los peritos y no la viga de hormigón precariamente sostenida, el accidente se habría producido.

Piden en consecuencia que se revoque la sentencia sobre el punto y se condene a los demandados en su totalidad por el hecho objeto de autos, y se ajusten las costas a dicha situación (fs. 2.463/64).

e. Municipalidad de Tigre: Se agravia a fs. 2.467/71, en primer lugar, respecto del porcentaje otorgado en concepto de culpa de la víctima, considerando que debe ser mayor habida cuenta el accionar negligente e imprudente del conductor, quien conocía perfectamente el lugar y conducía una máquina riesgosa a velocidad superior a la permitida.

Señala que en la declaración del mecánico comisionado a efectos de la inspección técnica del vehículo, producida en la causa penal (fs. 34/35) el experto dijo: “se observa que el vehículo no se encontraba previamente en condiciones de circulación y especialmente con un tren delantero deficiente y que en conjunto con el sistema de freno, podría producir como consecuencia, dificultades en un frenado brusco o intenso, con factible cruce del vehículo y/o baja respuesta del mismo”.

Aduce que en este mismo sentido se pronunció el perito ingeniero mecánico Gustavo Pablo Galmés, lo cual fue omitido por la sentencia en crisis, surgiendo del informe: ausencia de habilitación técnica vehicular como vehículo con capacidad para transitar, falta de frenos aptos para detenerse, presencia de cabina no original de fábrica desconociendo el centimetraje permitido (art.13 ley 11.430).

Considera que el conductor no ha sido prudente y por tanto su conducta como generadora del daño, y debe ser sancionada de manera más grave.

Apunta que no puede haber responsabilidad del Municipio ni del resto de los codemandados por la presencia de un objeto -viga- que no contrariaba el orden jurídico vigente, y agrega, fue construida de acuerdo a las reglas del arte, conforme lo dictamina el perito Silveyra, sumado a la opinión del experto Cavalieri (fs. 226 causa penal) que concluye que fue adecuada la instalación.

Se agravia además ante la falta de responsabilidad del ejercicio de poder de policía por ausencia de objeto riesgoso.

Explica que no hubo ejercicio irregular del poder de policía porque la obra no presentaba riesgo alguno.

Por idéntica causa rechaza su imputación en su carácter de miembro del Consorcio.

En relación al monto otorgado en concepto de “valor vida” respecto de Noriega, quien era concubino de la hija de Montero, ya que Javier no convivía con su padre (fs. 12 causa penal). De manera que pide que sea revisada la indemnización otorgada, la cual resulta a su criterio exorbitante, así como lo es también la suma otorgada en concepto de daño moral.

Por último sostiene que en caso de confirmarse la sentencia, debido al origen del crédito, resulta aplicable la ley 12.727.

f. San Isidro Agropecuaria S.A.: Dicha codemandada se agravia a fs. 2.478/80 vta., reiterando los términos exactos volcados en la causa “Montero” (fs. 1.529/34 vta.), los que doy por reproducidos.

Contestación de los agravios

g. Provincia Seguros S.A.: Contesta agravios en idénticos términos que los expresados en autos “Montero”, a los que brevitatis causae me remito (fs. 2.490 vta.).

h. N ordelta S.A.: Contesta los agravios expresados por la parte actora, refutando su pretensión de responsabilizar por el total a la demandada.

Señala que la declaración del testigo González (fs.1.543/45) no fue impugnada y no existen razones para dudar de la veracidad de sus dichos, siendo evidente que el actor circulaba con una máquina en movimiento que podía generar riesgos, por lo que debía estar atento a las contingencias de la circulación, resultando claro que el vigilador hizo señales que no fueron advertidas por el conductor de la camioneta.

Otro aspecto que actuó como concausa fue el exceso de velocidad, el cual a su criterio, quedó comprobado en autos.

En cuanto a la existencia de carteles indicadores de limitación de altura apunta que González en respuesta a la pregunta 6, que “si había, en el corredor estaba un cartel de chapa que indicaba que tiene la altura de los 2,5 mts….en la entrada cree que había otros carteles indicadores de la velocidad, de 60 kms.”.

También agrega que en relación a caminos alternativos para vehículos de mayor altura, González aclaró que existían dos portones de entrada y salida por los que pueden pasar los de mayor altura ya que no tienen limitador.

Aún cuando expresa que el camino no estaba señalizado, apunta la apelante que el conductor conocía el camino por circular habitualmente por el mismo.

Destaca también el valor convictivo de la declaración de Héctor Fisicaro, quien observó al vigilador hacer los ademanes y lo escuchó proferir gritos a fin de evitar el accidente.

Por último dice que la camioneta circulaba a velocidad excesiva, se encontraba en deficiente estado de mantenimiento mecánico, lo que impone desestimar los agravios de la parte actora, con costas a su cargo.

i. Nordelta S.A.: Contesta también los agravios expresados por Eidico S.A.y manifiesta que en ninguno de los juicios estuvo incluido en las demandas acumuladas ningún Consorcio, por lo que la sentencia ha violado el principio de congruencia ya que no se corresponde con los hechos controvertidos.

Por ello dice que no procede condenar en forma individual a sus miembros sin que exista fundamento normativo que lo justifique.

Manifiesta su coincidencia con los agravios expresados por la codemandada.

j. Actores Noriega-Moreno: Contestan los agravios de las codemandadas y expresan su disconformidad.

Respecto de Supercemento S.A. dicen que la víctima claramente no conocía las consecuencias de la supuesta violación de tránsito, ya que de otro modo hablaríamos de un suicidio.

Destacan la gravedad de violación a una norma de tránsito ya que ocasionó la muerte a tres personas.

El perito Silveyra, dice la apelante, (fs. 1.421/30), es contundente al referirse a la viga de 7,4 tn., al decir que “el dimensionamiento de las columnas y su fundación no contemplaba impacto de vehículos”, lo cual a su criterio es una demostración de imprevisión y negligencia.

De hecho, señalan, el limitador de cemento fue cambiado habiendo resultado una trampa mortal.

Sostienen que los hechos culposos, lógicamente, son juzgados por sus consecuencias, y en el caso, es el resultado lo que determina la responsabilidad de los demandados. Y en el caso ocurrió la muerte de tres personas por haber pasado por un lugar no habilitado para la altura de la camioneta, sancionados con la muerte por la caída sobre sí de una viga de hormigón.

En relación a la causa penal recuerdan que fue archivada por el Fiscal actuante por inexistencia de delito.

Acerca del dictamen efectuado en dicha causa por el perito Cavalieri dicen que fue correctamente rebatido por tres expertos en sede civil, encontrándolo uno de ellos falto de “sensatez y racionalidad” (fs.1.421/30), lo que demuestra la inconsistencia del peritaje hecho en la causa penal.

Está a su juicio incontrastablemente demostrado que el limitador de altura fue una cosa riesgosa.

Respecto de la Municipalidad de Tigre, sostiene que el conductor no tuvo la culpa en la producción del hecho y que fue la presencia de la viga en el limitador que provocó la muerte de tres personas, ocupantes de la camioneta.

Afirma que no está probada la velocidad del vehículo al momento del impacto, siendo que el perito Scalercio (fs. 1.742), además sostiene que aún cuando ésta hubiera sido de 20 kms./hora el accidente igual se hubiera producido, y coincide con el perito Silveyra en que la cosa era peligrosa.

Insisten en que la Municipalidad debió haber previsto y controlado que el limitador de altura no fuese peligroso. Señala además que el Municipio se agrava por los montos de condena pero no realiza una crítica concreta ni razonada de ello, sosteniendo solo que son excesivos.

En relación a los agravios de San Isidro Agropecuaria S.A. que vierte su queja sosteniendo que la Juez no consideró que se trataba de un Consorcio vecinal y que no se tuvo en cuenta la personalidad jurídica del mismo, consideran a la crítica infundada y solo una mera discrepancia con el fallo, por lo que debe ser rechazada.

En punto a los agravios de Eidico S.A., Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A. dice que han introducido de manera tardía una pretensa excepción de falta de legitimación pasiva, por lo que deben ser rechazados.

No obstante dedica un párrafo aparte para Laguna del Sol por cuanto en su escrito de fs. 46/49 no hace referencia a la supuesta falta de legitimación pasiva ni utiliza el argumento de que se trata de un consorcio con personería propia.

Tampoco surge, dice, que del contrato de locación de obra suscripto con Supercemento SAIC.se lo firmara en calidad de Consorcio, sino como empresas individuales.

Tampoco se entiende el motivo de agravio, ya que el Consorcio no fue demandado ni condenado.

Respecto de Nordelta S.A. señala que ésta tuvo a su cargo (cláusula octava) la dirección técnica de la referida obra.

Expresan que confunde la atribución de responsabilidad de los demandados con la del conductor.

Piden en suma que se rechacen los agravios de las contrarias.

k. Supercemento S.A.I.C.: Por su parte pide que se declare desierto el recurso interpuesto por la actora. No obstante lo contesta y refiere que existieron dos testigos presenciales: González y Fisicaro y que ambos dan cuenta que el conductor no tuvo el control del rodado.

Solicita que se rechace la crítica vertida por la parte actora (fs. 2507/09).

III. Breves antecedentes del hecho

En la sentencia apelada se ha hecho una referencia completa de los antecedentes del accidente que da origen a ambos trámites acumulados, por ello solo cabe mencionar que el accidente ocurrió el 1°/3/2002, a las 8.30 hs., en circunstancias que Javier Alejandro Noriega conducía la camioneta Chevrolet dominio WLO-756, con caja térmica, cuyo propietario es Gustavo López. Viajaban como acompañantes Gladys Rosa Montero y Facundo Cruz Noriega. El rodado circulaba por la ruta 202 y luego tomó el corredor vial Bancalari-Benavídez o camino Nordelta, cuando la caja del vehículo golpeó contra un arco limitador de altura que atravesaba en todo su ancho la referida vía, lo cual provoca la caída de la viga sobre la camioneta provocando la muerte de los tres ocupantes.

IV. La responsabilidad en el caso

i. De manera liminar y atento que Supercemento S.A.I.C. pidió la deserción del recurso de la parte actora en autos “Noriega” (fs.2.463/64), diré al respecto, que este tribunal tradicionalmente se ha guiado en esta materia con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de técnica recursiva exigida por la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por el art. 265 del C.P.C.C. con la garantía de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 C.N.). De allí, entonces, que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, motivo por el cual, ésta será analizada.

ii. A fin de tratar los agravios planteados por las partes, advirtiendo que en muchos casos coinciden dado que los apelantes, a excepción de la actora en causa “Noriega”, apuntan a un mismo fin, tal el de deslindar su responsabilidad y demostrar la culpa total de la víctima, pasaré a tratar y desarrollar las cuestiones medulares de las cuestiones traídas.

iii. Normas aplicables

Voy a referirme a la cuestión relativa a la ley aplicable al caso en materia de responsabilidad, ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del 1º de agosto del año 2015 (texto según Ley 27.077).

En casos tales como el de autos, en el que se discute la responsabilidad derivada de un ilícito, se impone aplicar la ley vigente al tiempo del hecho, destacando que las leyes, en principio, no se aplican retroactivamente, y que este supuesto no se encuentra entre los específicamente determinados por la ley a manera de excepción (art. 7 del Código Civil y Comercial).

Considero entonces que corresponde aplicar en la especie las normas contenidas en el Código Civil.

iv.En el caso, se cuestiona la falta de relación causal entre la presencia de la viga que formaba parte del limitador de altura y el suceso que desencadenó la muerte de tres personas.

La relación causal es aquel elemento del acto ilícito o del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho dañoso e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. De tal modo, cómo factor aglutinante que es, hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, queden integrados en el acto que es fuente de la obligación de indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 5º ed. 1987, parág. 580, p. 217).

Esta Sala ha dicho en reiterados pronunciamientos que “ante el fenómeno derivado de la intrincada interrelación de los distintos hechos que confluyen a determinar un resultado dañoso, el derecho ha debido organizar un sistema que ponga un freno a la ilimitada cadena de antecedentes del mismo, de modo de posi bilitar una solución justa.”

“Los hechos no se advierten en la realidad como una sustancia químicamente pura, aislada de toda otra; por el contrario, se relacionan entre sí complejamente. Un hecho, al conectarse con otros, produce consecuencias diversas a las que originariamente le hubieran seguido. Estas, a su vez, se convierten en concausas de nuevas y sucesivas derivaciones. De ese modo, el encadenamiento de acontecimientos hace difícil percibir la relación causa-efecto entre distintos sucesos. Máxime, cuando se entremezclan hechos de la naturaleza con hechos humanos, sean éstos últimos de la propia víctima del daño o ajenos a la misma, voluntarios, dolosos o involuntarios.”

“v. El sistema legal vigente al tiempo del hecho, establecido en los arts. 901 a 906, 520/1 y 622 del derogado Código Civil, debe entenderse estructurado en torno a la teoría de la causa adecuada, tal como se advierte del análisis de las normas referidas y ahora confirma la propia redacción del art.906.”

“Tal teoría sostiene que no todas las consecuencias necesarias de un resultado son equivalentes, alcanzando la calificación de causa adecuada únicamente aquélla que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir ese resultado. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes (conf. Bustamante Alsina, op. cit., núm. 590, p. 219). Así, sólo tiene relación causal adecuada con un hecho determinado las consecuencias normales y, por tanto, previsibles del mismo” (“Posse de Zaldivar, Elsa c. Corsetti de Rausch, Norma”, Sala 1º, voto del Dr. Arazi, del 4/5/1989, Reg. N°94/89).

Estimo que en autos cabe hacer aplicación lisa y llana de la teoría del riesgo creado. En tales hipótesis, el dueño o guardián de la cosa riesgosa, para liberarse de la responsabilidad que, en forma objetiva le viene impuesta, debe demostrar que la conducta de la víctima y/o de un tercero ajeno por quien no deba responder fue la causa del hecho dañoso (art. 1113 del Cód. Civil; S.C.B.A., Ac. 39.105 del 28/02/89, A. y S. 1989-I-179; esta Sala, causas 61.543, 67.585, 84.988, entre otras).

En otros términos, la teoría del riesgo no elimina dentro de su universo la idea de culpa, aunque a ésta no se la hace gravitar como factor de atribución o de imputación de responsabilidad, sino como causal de exención. De ahí que la víctima de un daño causado por una cosa riesgosa no tenga que probar si existe culpa en el dueño o guardián de la misma, ya que le basta con acreditar la relación de causalidad entre el daño sufrido y aquélla cuya titularidad o guarda atribuye al que demanda, quien a su vez, puede eximirse de responder si demuestra la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder (esta Sala 1°, causas 48.071, Reg. Sent.277/88; 50.989, 50.823, entre otras).

Destaco que cuando el artículo 1113 del Cód. Civil habla de “culpa de la víctima”, se emplea el término culpa en sentido impropio, puesto que no se trata de la infracción de un deber de la víctima contra otro, sino contra sí misma (conf. Goldschmidt, Werner, Problemas de la responsabilidad creada por un riesgo, E.D., 72.334 y ss.; esta Sala 1°, causas 50.019, 57.541).

Resta ahora pasar a analizar las pruebas producidas a fin de decidir las diversas cuestiones traídas por las apelantes.

V. Las pruebas de autos y su ponderación

a. Las constancias de la causa penal n° 151.814

Del acta obrante a fs. 1/3 confeccionado por personal policial surge que “a cien metros del lugar del hecho una rotonda de circulación que unifica toda arteria y ruta en distribución -que dedicándonos a estas instancias sobre la arteria denominada ruta a Nordelta, la misma como se dijera es de doble sentido de circulación con mano y media de cada lado – que asimismo donde se halla el accidente se observa una viga señalizada con colores amarillo y negro que a sus lados posee acceso restringido mediante la apertura de portón de color verde y alambre tejido utilizando un cerrojo de los denominados pasadores a ambos lados” -el resaltado me pertenece- (fs.1/vta.).

Describen circunstanciadamente la situación y proceden a identificar a las víctimas fatales del suceso, así como a los testigos, entre los que declara el vigilador de la garita de seguridad contigua al mencionado portón Ignacio González, quien refiere que “que siendo aproximadamente las ocho y veinte minutos encontrándose de servicio en la denominada puerta Bancalari observó que se movilizaba una camioneta de tipo caja térmica de color blanca en dirección de sur a norte habiendo tomado el camino al doblar de ruta 202, en una velocidad considerable, e inmediatamente realizó señas y comenzó a abrir el portón -destacado es mío- y no habiendo dado tiempo colisionó contra la viga con la parte superior de la caja térmica e inmediatamente desplomó la viga sobre la cabina de la camioneta procediendo el deponente a dar alerta concurriendo al lugar personal de auxilio”.

Continúa la actuación detallando que se constituyeron en el lugar el Fiscal en turno quien ordenó tareas de rigor, Bomberos Voluntarios, personal médico, y otros colaboradores disponiéndose entre otras medidas la remoción de los restos y medidas periciales, mediante utilización “de grúa de importante porte se efectúa tarea en conjunto retirando la viga”, la cual descripta por el ingeniero constituido en el lugar “mide trece metros con noventa centímetros y posee un peso de siete toneladas de formación en U reforzada ahuecada en su alma” (fs. 2 vta.).

Señalo que del croquis obrante a fs. 5, confeccionado en la fecha del hecho en sede policial, surge la presencia de carteles con diversas consignas, individualizándose el único existente indicando altura, pegado a la ubicación de la viga desplazada.

Declara también Miguel Angel Losisero, Jefe de Servicio de Vigilancia de la firma Diamele S.A. que posee a su cargo la seguridad de Nordelta, entre ellos la del corredor vial de acceso a Nordelta-Bancalari (fs.14/vta.), y dice que “tomó conocimiento por medio de uno de los vigiladores de accidente de tránsito que en ingreso a corredor vial habría sucedido”.

A continuación declara el mencionado vigilador Ignacio Leonardo González, quien dijo ser empleado de la firma Diamedes S.A. y que en la fecha del hecho se hallaba de servicio en horario de 06.00 a 08.00 hs. apostado en la puerta de acceso Bancalari a Corredor Vial Nordelta destinado a abrir y cerrar portones de acceso lateral para vehículos de más de 2,50 mts. de alto, reiterando lo ya declarado en el lugar de los hechos, y que “existe un corredor vial de doble mano, de mano y media cada una, que a los costados de cada una de ellas se halla un portón con cerrojo sin candado solamente la traba (sic) que cada vez que concurre algún vehículo de más de 2,50 mts de altura el deponente debe abrir y permitir el acceso de corresponder” (el resaltado es propio)(fs. 15 vta.).

Queda claro entonces que, como surge de las ordenanzas municipales mencionadas por los apelantes y obrantes en autos, el camino era público, pero el portón que permitía el paso de los vehículos que sobrepasaban los 2,5 mts. era controlado por personal de seguridad que cumplía servicios para Nordelta S.A., quien en su caso, abría el portón “de corresponder”. O sea, a criterio del empleado de dicha empresa de seguridad en una jurisdicción que las propias apelantes reconocen como pública.

A fs. 19 vta.un testigo llamado a dar especificaciones respecto de la viga resulta ser Guillermo Guerra, ingeniero civil, quien dice que la misma “de hormigón armado de 13,90 metros de largo por una base de 0,70 x 0,65 metros de altura, hueca en su interior, la sección en forma de “U” con los espesores aproximados de hormigón de 0,12 metros, mismo que se encuentra pintado con franjas de colores amarillo y negro en diagonal y que la misma no presenta cortes ni roturas importantes en su cuerpo” (fs. 19/vta.).

Coinciden con la descripción reseñada las fotografías que lucen a fs. 49 de la causa que se analiza.

Declara también otra persona que manifiesta ser Horacio Rubén Mossi “personal contratado en la seguridad de Nordelta S.A. la cual juntamente con otros barrios siendo estos LAGUNA DEL SOL, SANTA BARBARA, PACHECO GOLF CLUB, TALAR DEL LAGO 1 Y 2, conforman consorcio del CORREDOR VIAL BANCALARI-BENAVIDEZ. Que preguntado al respecto de los pormenores de la demolición de la columna que se hallaba en entrada de Bancalari y que fuera sostén del reticulando (sic) de restricción de altura para vehículos, hace saber que fuera originada de una medida dispuesta por el comité ejecutivo, a fin que la empresa constructora plante en el lugar un nuevo controlador de altura, desconoce las denominaciones tanto de la empresa que construyera el anterior como el actual” (fs. 60/vta.).

Reviste interés lo declarado por el Director General de Infraestructuras del Municipio de Tigre quien manifiesta que el corredor vial Bancalari Benavídez “fue realizado por un consorcio que fue creado con la finalidad de concretar la mencionada obra, aclarando que uno de los consorcistas resulta ser el Municipio de Tigre”, aclarando luego que “el proyecto de obra misma fue aprobada por ordenanza municipal” y que “tiene como dirección de obra a un operador técnico designado por el consorcio, resultando el operador técnico Nordelta”, agregando que la obra física “resulta ser responsabilidad del operador técnico” (fs.109 vta.) Dice además que “fue informado el municipio por el Consorcio que realizaría la implantación del arco regulatorio como un adicional de obra, información elevada al Sub-secretario de Obras Públicas de Tigre, debido a eso el sub-Secretario hizo consultas con los bomberos voluntarios respecto a la altura de las autobombas informándose de lo actuado al consorcio quien debido a eso arbitró la ejecución de pasos laterales”. Continúa diciendo que “en razón que resulta ser precisamente un adicional el Municipio solo toma co nocimiento de los mismos no siendo aprobado por el municipio y así tampoco fue controlado” especificando que la obra aún (al 25 de marzo de 2002) no fue entregada al Municipio “que faltaría que el operador técnico haga la recepción provisoria de la obra, luego la recepción definitiva y por último entiendo que lo cederían al Municipio” (fs. 109 vta.).

Destaco que a la misma fecha ya estaban terminadas las modificaciones en el lugar de los hechos, conforme da cuenta el informe confeccionado por la Oficina de Coordinación Judicial y las fotografías adunadas al mismo (fs. 113/16).

Con fecha 7/5/2012 declara el Secretario de Gobierno de la Municipalidad de Tigre, presidente del consorcio para la ejecución del camino Bancalari Benavídez que se constituyó de acuerdo a la ordenanza que oportunamente sancionó el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Tigre conjuntamente con un grupo de inversores privados (fs.164/vta.).

Señala que para la ejecución de las obras “el consorcio tiene la obligación de remitir a la Secretaría de Obra Pública toda la documentación necesaria para la ejecución de la obra, lo cual fue realizado”, y la Secretaría “tiene como obligación ejercer el control de la ejecución de la misma”. Señala además que “el Consorcio oportunamente efectuó la contratación de la firma SUPERCEMENTO SAIC para la ejecución total e integral de la obra”.

Por último expresa que el camino era de tránsito restringido por hallarse en construcción, que existía profusa cartelería indicándolo y que de la Ordenanza municipal n° 2.290/2000 surge que el camino es de tránsito liviano (fs. 164/vta.).

Advierto que del texto de la mencionada ordenanza surge con claridad que se autoriza al Departamento Ejecutivo a constituir un consorcio en los términos del art. 43 de la ley Orgánica de las Municipalidades, permitiendo a los municipios constituir con la Nación, la Provincia, otras Provincias, con personas de carácter privado, la concreción y/o promoción de emprendimientos de interés común. Se establece que los consorcios tendrán personalidad propia y plena capacidad jurídica. También se dispone que el régimen contractual de los consorcios será el establecido en sus estatutos orgánicos y sus respectivos reglamentos, sin perjuicio del poder fiscalizador que corresponda a las autoridades administrativas competentes. Deberá precisarse el objeto del consorcio, la participación que corresponde a cada integrante, la forma en que habrán de ser reinvertidas las utilidades y el destino de los bienes en caso de disolución.

El mismo se establece conforme al espíritu del acta acuerdo suscrita el 28 de junio de 2000 por el Departamento Ejecutivo y las empresas Nordelta S.A., San Isidro Agropecuaria S.A., Talar del Lago S.A., Laguna del Sol S.A.y Eidico S.A., destinado a la constitución de un Consorcio pavimentador del corredor vial Bancalari-Benavídez, sujeto a las pautas que lo integran.

De la cláusula séptima, surge de manera concordante con lo expresado por los funcionarios públicos, que las empresas aportarán sin costo al Consorcio el proyecto integral del corredor vial objeto de la presente, el que deberá ser aprobado por la Municipalidad de Tigre, teniendo ésta a su cargo el contralor de la obra (fs. 168).

Del informe de la Policía Científica se extrae que fue revisado el vehículo en el que se trasladaban las víctimas, y el perito luego de describir las deformaciones en el mismo producto del aplastamiento, concluye que “no se puede realizar prueba mecánica en el rodado de mención por las deformaciones expuestas anteriormente, realizando un amplio Visu en la dirección y freno: en la dirección se observan deformaciones en los brazos y en los extremos de dirección por el aplastamiento sufrido por el accidente, no presentando rotura de anterior data, en los frenos no se observan anomalías en el sistema hidráulico” (fs. 199).

Del informe pericial de Cavalieri se extrae que la viga tiene las medidas ya descriptas en los párrafos precedentes (13,90 x 0,70) pesando aproximadamente 8 tn. Asimismo se especifica que “apoyaba en dos pilares de hormigón armado de sección variable, 40 x 40 cm en la base y 40×60 cm en la cabeza, y la vinculación se daba con tres pasadores de acero de 16 cm. de diámetro” (fs. 226). El experto continúa diciendo que “la memoria de cálculo del dimensionado de la viga suministrada por SUPERCEMENTO, cuya copia se adjunta, la considera simplemente apoyada y contempla esfuerzos verticales (peso propio y sobrecarga accidental) y horizontal de viento. No contempla otros esfuerzos horizontales” (fs. 226 vta.). Agrega que el impacto fue sobre el pilar derecho, “que se fractura y vuelca.Este vuelco y el giro de la viga provocan una tracción que desvincula ambos elementos (3 y 16) y la viga cae” (fs. 226 vta.). También dice el perito que se infiere que “estructuralmente el controlador fue diseñado y construido para comportarse de esa forma frente a un impacto o esfuerzo horizontal en la viga superior a 89 kg/m (viento), actuando el pilar de apoyo como fusible (vuelco)”.

Cuando el perito es citado a declarar a fin de ampliar su informe señala que “la viga se encontraba adecuadamente instalada para los fines antes indicados y cree que el proyectista privilegió que frente a una fuerza mayor a la del viento antes indicado, el elemento cayera en vez de mantenerse inmóvil…” (fs. 244) -el resaltado me corresponde-.

b. Valoración de las pruebas reseñadas

En mi criterio es muy esclarecedora la opinión del perito ingeniero civil Cavalieri, quien no es experto en obras viales ni en accidentología vial, pero desarrolla una teoría acerca de las causas probables que llevaron al proyectista a diseñar una viga de 8 toneladas de peso para que caiga sobre el objeto al ser impactado. Parecería imposible que ésta lo pudiera hacer sin provocar graves accidentes como sucedió en el caso, con la gravedad adicional que se desplomó sobre tres personas provocando su muerte en forma instantánea.

El punto fundamental a desarrollar por los peritos no es saber si la gigantesca viga diseñada como un simple limitador de altura en un camino público estaba bien instalada, sino dar a conocer si un limitador de estas características es razonable para el fin que debe tener en un camino como en la especie.

Entiendo que a esta cuestión que considero medular, dan respuesta los peritos que dictaminan en sede civil, los que serán analizados en su oportunidad, a más de otros aspectos que no han sido desarrollados en el peritaje descripto.

Queda privado de valor probatorio al dictamen pericial que no se funda en motivaciones valederas (SCBA LP C 105.191 S 3/10/2012, JUBA B3902612), conf. art.474, C.P.C.C.).

Así como la aceptación de las conclusiones no supone la declinación de sus facultades, el apartamiento del Juez frente al dictamen pericial no es más que otra alternativa legal autorizada por el art. 474 del Código Procesal Civil y Comercial; y del mismo modo, así como el dictamen pericial no es imperativo ni obligatorio, pues ello convertiría al perito -auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, la obligatoriedad de dar razones suficientes para evitar que el apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad, constituye para el juzgador el límite a su ejercicio de ponderación de la prueba (SCBA LP C 120101 S 17/08/2016, “Pacheco, Manuel contra Municipalidad de Adolfo Gonzáles Chaves y otro. Daños y perjuicios”, sumario JUBA B22756).

Desde otro ángulo, y habida cuenta la queja vertida por las codemandadas apelantes en cuanto a que en la sentencia no se consideró que en la causa penal se archivaron las actuaciones, y se concluyó que existía culpa de la víctima, corresponde puntualizar que ello no es exactamente así por los fundamentos a desarrollar.

A efectos de mantener la atención en el análisis de la causa penal seguida por los actores en esta sede, y de ponderar las pruebas reseñadas, destaco que la sentencia en dicho proceso descarta una conducta de tipo culposo por parte de quienes construyeron el limitador de altura así como de los gobiernos municipales que lo habilitaron; no obstante de manera algo inquietante expresa que “debe atribuirse al infortunio ó a la culpa de la víctima el resultado fatal” (fs.251), sin atribuirla y “sin perjuicio de señalar que la conveniencia de instalar un elemento de tanto peso como lo era la viga para el fin perseguido pueda entrañar algún tipo de responsabilidad en el ámbito civil”.

O sea, haciendo un análisis lógico jurídico del fallo, surge que se descarta la responsabilidad penal de los integrantes del Consorcio desde el punto de vista de la antijuridicidad y de la tipicidad propia del derecho represivo, pero la factibilidad y la atribución de responsabilidad no quedan resueltas al no definirse la causa de producción del hecho ni la imputación concreta a otro responsable.

El punto que sostiene la resolución del Fiscal es que al no haberse infringido regulaciones de tipo constructivo o del ordenamiento de tránsito descarta la responsabilidad penal, desestimando la causa por inexistencia de delito (fs. 251 vta.).

El Fiscal General confirma “la desestimación” (fs. 263/4).

“Los artículos 1102 y 1103 del Código Civil determinan los efectos de la sentencia penal condenatoria o absolutoria con relación a la acción civil o, en otras palabras, la incidencia que el pronunciamiento penal pueda tener en el proceso civil donde se debaten los daños y perjuicios producidos por el hecho juzgado en sede penal. Consectariamente, debe afirmarse que el supuesto de “condenación del acusado en el juicio criminal” -situación regulada por el art. 1102- o el de “absolución del acusado” en sede penal -contemplada por el art. 1103- únicamente pueden emanar del dictado de una sentencia que, en el sistema procesal, puede provenir de la decisión jurisdiccional de un juez, y no de otro funcionario distinto al mismo que tenga facultades en torno a la instrucción de la causa, conclusión esta que emana de expr esas normas constitucionales (arts. 5°, 108, 123 y concs.Constitución nacional; 1º, 160, 166, 168, 169, 171 Constitución provincial). De allí que la decisión del Agente Fiscal de una Unidad Funcional de Instrucción de la causa penal disponiendo el archivo de las actuaciones de la Instrucción Penal Preparatoria, por configurarse la situación del art. 268 del Código Procesal Penal, en modo alguno es la sentencia que refieren los artículos 1102 y 1103 del Cód. Civil y, por ende, lo así decidido no puede tener efectos de cosa juzgada respecto a la jurisdicción civil” (CA2CC La Plata, sala III, 112.490 RSD-167-10 S 04/11/2010, JUBA sumario B355481).

La Suprema Corte Provincial se ha pronunciado recientemente en el mismo sentido, destacando algunas cuestiones interesantes en relación a la valoración de la prueba, al expresar: “La alzada no incurre en un razonamiento viciado por el absurdo cuando reconoce que la decisión del Agente Fiscal por la que dispuso el archivo de las actuaciones de la Instrucción Penal Preparatoria no tiene efectos en los términos de los arts. 1102 y 1103 del Código Civil -actualmente, en su nueva redacción, arts. 1776 y 1777 del Código Civil y Comercial- a la vez que atribuye plena fuerza probatoria a los dictámenes accidentológicos y toxicológico cuestionados, sin que ello se traduzca en un otorgamiento de efecto propio de cosa juzgada sino que importa el reconocimiento pleno de una prueba. Efectúa, así, una prudente tarea de integración de la misma” (SCBA LP C 119479 S 06/04/2016, JUBA sumario B4201679).

Como ya señalé, aún cuando la causa penal se archiva por inexistencia de delito, el sentenciador deja abierta la vía civil para tratar la cuestión atinente a la “conveniencia de instalar un elemento de tanto peso como lo era la viga para el fin perseguido”, limitador que a simple vista de las fotografías que lo ilustran (fs.227/28), parece absolutamente inadecuado al solo fin de evitar el paso de los vehículos excedidos de altura.

Es por estos fundamentos que propongo rechazar los agravios de las codemandadas en punto a la valoración de las pruebas rendidas en el fuero represivo.

c. Articulación con las constancias de la causa civil

En el caso, considero que quedó acreditado que el accidente ocurrió por el impacto de la camioneta de los actores con el limitador de altura instalado durante las obras de construcción del camino Bancalari con el aporte del Municipio y los desarrolladores de los barrios demandados.

De las pruebas analizadas hasta el momento surge primaria la responsabilidad de todos los demandados, dada su vinculación por acción u omisión, con el excesivo y descomunal limitador de altura que en principio, aparece como inadecuado al fin que persiguen tales ordenadores viales.

No es un hecho a soslayar que se haya decidido instalar otro de características francamente diversas, tal como puede apreciarse de las constancias de fs.113/15, sin ser este hecho controvertido por parte alguna.

El cambio por sí solo indica que se lo decide para mejorar, al menos el sentido común así lo hace presumir.

Los propios funcionarios del Municipio dan cuenta de la falta de entrega de las obras por parte de las empresas que conformaban el Consorcio aludido, ni siquiera en forma provisoria, y de la ausencia de control por parte del Municipio, quien permitió que el camino sea abierto a la comunidad sin estar habilitado y con una deficiente supervisión de sus normas, ya que si el mismo estaba previsto solo para vehículos livianos no resiste el menor análisis que se haya permitido el ingreso de una camioneta que excedía tal previsión.

Adelanto que no encuentro acreditado por parte de ninguno de los integrantes del Consorcio creado para pavimentar el camino Bancalari-Benavídez que la presencia del personal de seguridad haya sido suficiente como para evitar el paso de un vehículo no autorizado.

Entiendo que el sistema de “gritos y señales” provenientes del vigilador González no alcanzó a reunir los requisitos de un mecanismo de control y prevención adecuado como debió ser implementado tanto por las empresas privadas como del Estado municipal, máxime considerando que el corredor aún no estaba habilitado, conforme lo aseguran los funcionarios del municipio demandado.

Por otra parte con el testimonio de González en estas actuaciones, queda acreditado que el portón con cerrojo se encontraba cerrado al tiempo que la camioneta ingresó al camino Bancalari, -por cierto privatizado de hecho-, lo que pudo haber llevado a confusión al conductor a tomar el camino incorrecto.

La responsabilidad que el art. 1113 del C.C.pone en cabeza del dueño o guardián de la cosa no es subsidiaria ni excluyente sino conjunta o concurrente, sin que la presencia de uno de ellos obste al deber de resarcir del otro (SCBA La Plata C 94.048 S 29/08/2012, sumario JUBA B3902445).

De todas maneras, existiendo otros elementos a considerar, en capítulos siguientes trataré la cuestión que hace a la culpa de la víctima en la producción del suceso de autos.

Para ello tengo en cuenta lo manifestado por los testigos de las causas, tanto penal como civil y los escritos constitutivos de la litis.

d. Conforme los agravios expresados se impone desarrollar por dos andariveles diversos la responsabilidad que se cuestiona.

El primero fue analizado en el ámbito de la responsabilidad que impone el art. 1113 del Código Civil, en cuanto cabe al guardián de la cosa responder por sus consecuencias dañosas.

Y el otro aspecto tiene base en la responsabilidad derivada de la construcción del limitador de altura, decisión en la que intervino el denominado Consorcio del camino Bancalari-Benavídez, conforme las ordenanzas mencionadas. Destaco que esa responsabilidad proviene del destino al que estaba afectado el camino Bancalari (facilidades de acceso a todos los barrios que conformaron el Consorcio), y determinadas circunstancias en virtud de las cuales aquél contaba con facultad de dirección y control sobre la obra en cuestión, responsabilidad objetiva de quien se sirve de la cosa riesgosa, en el marco de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 1113 del Código Civil.

A más de los argumentos ya desplegados en este sentido, voy a citar en forma textual las obligaciones emergentes de la Resolución 2.020/00 (fs.1.319/24, autos “Noriega”, V cuerpo), las cuales revisten central importancia para dilucidar el tema decidendum.

Se resuelve registrar la constitución del “Consorcio Vecinal para la Construcción de la Red Vial Bancalari-Benavídez”, conformado por la Municipalidad de Tigre, Laguna del Sol S.A., Talar del Lago S.A., San Isidro Agropecuaria S.A., Eidico S.A., el Consorcio de Propietarios Talar de Pacheco y Nordelta S.A. (artículo 1°).

Surge del considerando 2) “que los Consorcistas son vecinos de la localidad de Tigre en los cuales desarrollan sus emprendimientos inmobiliarios”, los que propusieron con fecha 26 de junio de 2000, y ante la falta de partidas presupuestarias suficientes para la realización de la obra, mediante nota enviada al Intendente de la Municipalidad de Tigre la creación del mentado Consorcio, estableciendo las modalidades de aportes y repago de la inversión (conf. Consid. 3 a 7). Convienen entre otros aspectos, que “constituye el objeto del presente Consorcio la realización de las obras por administración a través de los mecanismos de contratación pertinentes en función de lo establecido en los arts. 30 y 31 de la Ordenanza General 165”. Se establece su plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y realizar actos no prohibidos por la ley o por el estatuto (pto. 1.1.)

El Consorcio será administrado por un Comité Ejecutivo formado por tres miembros titulares y tres suplentes (cláusula quinta), y entre otras actividades éste deberá “pto. 5.6….d) controlar la realización de las obras, a través del operador de la misma, conforme lo establecido en la cláusula octava”.

A su vez, y a manera de contralor, se pacta en la cláusula sexta que la fiscalización y supervisión de las actividades del Consorcio estará a cargo de una Comisión Fiscalizadora de dos miembros designados por la Municipalidad.

La referida cláusula octava establece que “como órgano delegado del Comité Ejecutivo se designa un operador técnico para la realización de las obras.A dicho efecto se designa a Nordelta como operador técnico del Consorcio, quien tendrá a su cargo la Dirección de Obra, Supervisión Técnica de las mismas…”(fs. 1.323).

No encuentro oscuridad en la redacción de la cláusula que impida vincular al Consorcio representado por Nordelta en su calidad de delegado del Comité Ejecutivo, con la decisión de instalar el limitador de altura que fuera descripto y habida cuenta su potencial de riesgo, generador y nexo causal del desenlace fatal que nos ocupa (arts. 902 y 1113 C.C.).

e. En cuanto a la legitimación pasiva de las empresas que conformaron el Consorcio cabe señalar que no puede ser admitida en ninguno de los casos en que fue requerida. Cabe tener en cuenta además que el plazo de duración del Consorcio se fijó por el tiempo que duren las obras y hasta que se realizara el reembolso a los Consorcistas de las sumas aportadas, siendo su única función una vez finalizadas las obras controlar el reembolso de dichas sumas (cláusula novena).

Constituye un hecho evidente que el Consorcio se conformó a los fines de la construcción del corredor vial sin otro fin que ése.

Cabe mencionar que no ha sido acreditado por parte de las codemandadas que exista un libro contable del Consorcio, ni lleve libros en forma separada de sus consorcistas tal como fue previsto en la cláusula primera, pto. I.I., segunda parte de la Resolución 2.020/00 (v. fs. 1.320) (art. 375 C.P.C.C.).

Por otra parte del art. 1° de la citada Resolución n° 2.020/00 (fs. 1.508, autos “Noriega”) surge que cada una de las empresas e inclusive el Municipio de Tigre, constituyó domicilio en forma separada.

De manera que han sido bien demandadas las entidades en forma independiente, ya que el Consorcio en sí dejó de existir al tiempo de entrega de las obras.Adelanto que en nada modificará la forma en la que deben responder por las actividades que realizaran en ocasión del cumplimiento del fin por el cual conformaron dicho Consorcio, la cual sin lugar a dudas es solidaria.

Menciono también que lo que en doctrina se ha venido desarrollando a lo largo de estos años, el nuevo Código Civil y Comercial lo recoge al regular los Consorcios de cooperación, en su art. 1470, el que reza: “Definición. Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados”, agregando las normas subsiguiente entre otras, que la responsabilidad de los participantes, si el contrato establece la proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silencio todos los miembros son solidariamente responsables (art. 1477 C.C.C.).

f. En particular voy a considerar los aspectos más relevantes del dictamen del perito mecánico Oscar Silveyra (fs. 1.421/30) quien asegura que “el dimensionamiento de las columnas y su fundación no contemplaba impacto de vehículos”, agregando que “si bien es cierto que no existe en nuestro país una normativa al respecto, podemos ver hoy en día los limitadores que se utilizan en las autopistas Del Sol y Del Oeste, los cuales son retráctiles, de materiales livianos y pintados con pinturas refractarias, todos estos aspectos conducen a una mejor seguridad” -adjunta fotografías- (fs. 1.422 y 1.426/30).

Dice que “basándonos en estos modelos y aplicando el sentido común, se puede deducir que es necesario utilizar una cartelería visible para informar al conductor, y utilizar estructura metálica liviana como la que hoy existe en el lugar del accidente”, enfatizando en que “el principal objetivo que debe cumplir una estructura destinada a limitar el paso de vehículos es la seguridad de los posibles usuarios” (fs.1.422).

Y antes de continuar profundizando en el análisis del dictamen quiero detenerme sobre este último párrafo transcripto y efectuar una reflexión: el aspecto más grave de la cuestión traída es la falta de conciencia social en el desarrollo de los emprendimientos empresarios que involucran la seguridad de las personas, demostrado en la pretensión, incluso después de producido el desenlace fatal que terminara con la vida de tres personas, de seguir defendiendo la razonabilidad y adecuación a las reglas del arte del limitador, pese a que se reconoce que no existían normas para la construcción de los mismos (fs. 1.424), y a la conducta empresaria inmediatamente posterior de reemplazarlo por otro con un sistema diverso y, por lógica, apropiado.

Prosiguiendo con el peritaje que nos ocupa, opina el experto que “el dimensionamiento que se debió aportar para que la viga no cayera es el de pórtico”, explicando de manera sobradamente solvente las particularidades del mismo (fs. 1.423).

Reviste interés la apreciación técnica en cuanto sostiene que “adolece de sensatez y racionalidad, una estructura que tiene como finalidad limitar el paso de determinados vehículos no puede ser pensada como posible elemento que a la hora de un descuido y/o violación de la misma, el resultado final sea el daño físico de los eventuales usuarios de la vía de comunicación” (fs.1.424).

La fuerza probatoria del informe pericial debe ser estimada por los jueces teniendo en cuenta la competencia de los peritos, la unidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos o técnicos en que se fundan, y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana critica (TC0001 La Plata 70911 823 S 28/12/2015, sumario JUBA B3317377).

Como anticipé, coincido plenamente con esta apreciación, la que a mi criterio resume el núcleo central en el que se basa la atribución de responsabilidad a las demandadas en cuanto todas, como surge de los acuerdos que entre ellas firmaran y fueran referenciados, tenían a su cargo la supervisión técnica de la obra en su completitud, en particular la Municipalidad de Tigre, respecto de la cual profundizaré en el acápite siguiente, dada la indelegable misión de velar por el bien común y los intereses de la comunidad a la que representa.

g. Pautas de interpretación. Doctrina de la Suprema Corte de la Provincia en casos análogos

El art. 458 del C.P.C.C. dispone, por su parte, que “El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”. Esta norma no es compatible con valoraciones anticipadas de las pruebas y remite exclusivamente a la apreciación que el juez efectúe en cada caso de conformidad con las reglas de la sana lógica, los principios científicos y las máximas de la experiencia (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed., Abeledo Perrot, 1973, Tº 1, p. 539).

Carece de fundamento legal aseverar que “el hecho que las testimoniales sean coincidentes y que los dictámenes periciales no lo sean, debe dotar a las declaraciones testimoniales de una mayor fuerza probatoria que los dictámenes periciales” (fs.1.503 vta., agravios Nordelta S.A.).

Los dictámenes periciales no resultan vinculantes para el juez, quien siempre conserva la posibilidad de evaluarlos conforme al sistema de la sana crítica, en base a parámetros que no descartan la posibilidad de consulta de otros criterios científicos derivados de trabajos doctrinarios que cuentan con respectiva publicación académica. (SCBA LP A 71956 RSD-49-16 S 6/04/2016).

En reciente fallo la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en la causa n° 118.411, “Bogado, Juan Jorge y otro contra Toledo, Víctor Adrián y otros. Daños y perjuicios”, revocó el rechazo de la acción intentada contra “Nordelta S.A.”, G.G. y la Municipalidad de Tigre, con motivo del accidente de tránsito ocurrido el día 21 de septiembre de 1999, en el que falleciera el hijo de los demandantes mientras conducía su bicicleta por la ruta 27 en la franja de tierra de la “vereda banquina” paralela a la ruta, en dirección al Acceso Norte, y junto a su hermano y amigos.

En estas circunstancias el joven fue embestido por el camión guiado por el codemandado V.T., propiedad de C.P.R., el que -según los accionantes- había sido contratado por la empresa “G.V.”, perteneciente a G.G., quien a su vez era contratista del emprendimiento inmobiliario “Nordelta S.A.”.

En el caso se estableció que “Esta vía resultó absolutamente inadecuada para soportar el intenso tránsito generado por la obra, con un estado de conservación deplorable y condiciones precarias de banquinas. Los accidentes allí ocurridos se cuentan por decenas. Y es la propia empresa la que, como hemos visto, admitió la incidencia de la obra sobre la conservación de ese camino, al punto que se obligó ante la Municipalidad -pocos meses después del evento dañoso de autos- a reconstruirla. Las circunstancias así probadas demuestran con contundencia que la actividad de Nordelta puso las condiciones necesarias para que se produzca el daño.Así resulta de la valoración de los elementos testimonial, confesional y documental antes referenciados, en un todo de conformidad con las reglas de la sana crítica que consagra el art. 384 del Código procesal, incluida la prueba de presunciones (art. 163 inc. 5°); máxime cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, como es del caso la conducta asumida por “Nordelta S.A.”, mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de las consecuencias (conf. art. 902 del Código Civil)”.

Destaca el fallo que “ha sido acreditada la responsabilidad de “Nordelta S.A.” proveniente de la actividad riesgosa que desarrollara para construir su complejo de urbanización, lo que ha requerido entre otras cosas acopio, traslado y relleno con tierras, desplazamiento de camiones con acoplado y utilización de determinados lugares, en particular el camino en donde tuvo lugar el accidente, generando en ellos una desnaturalización de su normal destino en virtud del intenso tránsito de equipos viales. El derecho de daños ha superado concepciones estáticas poniendo el acento en la reparación de la víctima. Señala Matilde Zavala de Gonzáles que el progreso social no puede lograrse ignorando y dejando en el desamparo a las víctimas accidentales del sistema, que han sufrido daños inmerecidos. Esa convicción se traduce en una mirada prioritaria al daño mismo, a fin de indemnizarlo más allá de las causas o fuentes de su producción (“Responsabilidad por riesgo”, ed. Hammurabi, Palabras preliminares a la edición de 1987)”.

VI. Los contratos de colaboración empresaria. El Consorcio.

El Código Civil y Comercial recepta los contratos asociativos o de colaboración en el art.1442 y siguientes, incluyendo los negocios en participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación.

Al respecto se ha comentado que bajo el título de “contratos asociativos” “se pone de relieve la ausencia de dominación o mejor dicho la exclusión de toda forma de dominación y control sobre la actividad de sus miembros, y se agrega que tampoco constituyen sujetos de derecho, con la finalidad de que quede adecuadamente definida la estructura contractual que une a las empresas, arts. 1142, 1445 de la nueva compilación” manteniendo la individualidad de sus miembros. Se agrega que los autores del proyecto señalan que “en los usos y prácticas es muy habitual que se celebren vínculos de colaboración asociativa, que no constituyen sociedad, y que su tutela es necesaria cuando se piensa en fortalecer las economías de escala entre pequeñas y medianas empresas, y su regulación tiene por finalidad que no se la confunda con los tipos s ocietarios. Así, los autores aclaran que la colaboración asociativa, como la societaria, presenta como unidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano de coordinación, pero a diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no total, ya que no existe disolución de la individualidad, ni creación de una persona jurídica. En una palabra, este tipo de relación contractual reconoce la existencia de una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros art. 1470” (Junyent Bas, Francisco A., “La “difuminación” de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil”, LLOnline:AR/DOC/5158/2012).

En ninguno de los otros negocios asociativos, se reconoce la existencia de una persona jurídica.

Con base a los principios enunciados y en las normas citadas entiendo que carece de asidero la afirmación de las codemandadas en cuanto alegan la personalidad jurídica del Consorcio que se conformó con el único fin de construir el corredor vial. Es perrogativa única del Congreso de la Nación determinar cuales son las personas jurídicas, por lo que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución (arts. 75 inc. 12 de la Const. Nacinal).

Por ello en el caso cada una de las empresas que lo integran mantuvo su individualidad y forma societaria propia. Prueba de ello es que el Consorcio ni siquiera tenía fijado estatutariamente un domicilio común o llevaba los libros contables en la forma prevista y requerida por la ley.

Entiendo que pese a la designación que de ellas se hace en la sentencia, bajo la denominación de “consorcio”, las empresas demandadas lo han sido en nombre propio, e individualmente consideradas, dado que el Consorcio fue un modo asociativo, contractual, conformado para llevar adelante una obra en beneficio de quienes lo integraron.

De hecho, fue previsto al tiempo de su constitución que el Consorcio finalizaría cuando se terminara y entregara la obra para la cual se lo constituyó (cláusula novena, Resolución n° 2.020/2000, fs. 1.323, autos: “Noriega”).

Si bien es cierto que el art. 43 la Ley Orgánica de Municipalidades citado, derogado por la ley 13.580, otorgaba personería propia y plena capacidad jurídica a los Consorcios (art.43), sin perjuicio de lo mencionado en cuanto al reconocimiento de personalidad que con ello hacia la Provincia respecto a un contrato, no lo es menos que no libera a las partes integrantes de responder frente a terceros en casos en que, como el de autos, se ven incumplidas las obligaciones a su cargo y cuyo cumplimiento hubiera podido evitar el suceso dañoso.

Por otra parte, a la queja planteada por Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A. en relación a que no existe una relación de naturaleza contractual, señalando que Eidico S.A., Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A. jamás se relacionaron contractualmente con las víctimas del accidente, destaco que la fuente obligacional por la cual deberán responder tiene su origen en la falta de cumplimiento a su obligación de supervisión técnica de la obra ejecutada, en la especie el limitador de altura, aspecto que ha sido tratado en los acápites precedentes.

Del mismo modo, la queja vertida por Nordelta S.A. en cuanto a que en la sentencia de primera instancia no se trató la legitimación pasiva opuesta por su parte, debe ser rechazada por los fundamentos desarrollados con relación a la responsabilidad por la construcción del camino Bancalari que individualmente tienen los integrantes del mencionado “Consorcio”, con el alcance indicado.

VII. La situación de Supercemento SAIC

Cabe recordar que la obra fue encomendada a la firma Supercemento SAIC., firmando contrato de locación de obra por ajuste alzado el 1°/10/2001 todos los barrios en forma individual y no como Consorcio (v. contrato de obra de fs.536/42).

El contratista se obliga a realizar las obras conforme detalle que luce en Anexo I y de acuerdo a las reglas del arte.

Se aplican para este acápite todos los argumentos desarrollados en los precedentes y que dieran fundamento a la atribución de responsabilidad por negligencia e incumplimiento contractual, ya que entre otros aspectos relevantes, diseñar una obra en un corredor vial en la que no se contemplaba el impacto de vehículos denota un claro acto de impericia, sin prever las consecuencias de un eventual choque.

En consonancia con la norma del artículo 1647 del Código Civil, el locador de obra material, el proyectista y el director de obra deben conocer las normas legales y las reglamentaciones administrativas y municipales que rigen en el campo de su actividad. Este conocimiento, además, se presume conforme a los principios generales (arg. art. 923 del Cód. Civil) y constituye uno de los presupuestos del contrato que el dueño de la obra celebra con estos sujetos y su inobservancia genera no sólo responsabilidad contractual frente al comitente sino también responsabilidad extracontractual frente a terceros (CC0001 LZ 62013 RSD-312-8 S 11/09/2008, sumario JUBA B2551192).

Ello no exime a los demás codemandados, ya que reitero, por los fundamentos desarrollados, la supervisión técnica de las obras quedaba a cargo de Nordelta S.A. como representante del Comité Ejecutivo, en forma conjunta con la que debía indelegablemente realizar el Municipio de Tigre.

La Suprema Corte Provincial, pone en palabras justas, el rol que cabe a la actividad empresaria al señalar el Dr. De Lázzari en el fallo textualmente citado más arriba que “debe destacarse el contexto socioeconómico jurídico en el cual los factores de atribución de responsabilidad cada vez en mayor medida apuntan a uno verdadero y determinante, como lo es la actividad económica.En este sentido, señala Ghersi que “el sistema de economía capitalista se basa fundamentalmente en la iniciativa de las empresas privadas y éstas tienen como motor la obtención de la tasa de beneficio para producir su proceso de acumulación. Esta lógica dinámica del capitalismo no se produce en una historia estática lineal sino en un proceso dinámico de confrontación permanente, de allí los ciclos de crisis y reajuste y en ese marco las empresas no pueden dejar, en su actividad económica, de trasladar riesgos constantemente al trabajador y al consumidor, en suma, al ser humano, porque hace a la propia lógica de supervivencia de ellas y del sistema” (“La actividad económica como factor atributivo de responsabilidad”, en el libro “La responsabilidad”, Abeledo-Perrot, pág. 352 y sigtes.)”(Del fallo de la SCBA citado en acápites precedentes).

En suma, no es de recibo la crítica formulada sobre el punto.

VIII. Responsabilidad de la Municipalidad de Tigre.

En el marco de la constitucionalización del derecho privado, el nuevo art. 1717 Cód. Civil y Comercial recepta el principio del “alterum non laedere” como fundamento del deber de reparar, el que constituye el primer precepto jurídico y moral de toda sociedad civilizada y asimismo un principio general del derecho (cf. Trigo Represas, Félix, Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, Rev. de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, T° II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2012-3 136 y ss.). O sea, quién se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer daño a nadie.

La antijuricidad extracontractual es atípica y deriva de la vulneración de ese deber general de conducta (de acción y de omisión).

En dicho marco corresponde analizar la eventual ilicitud por omisión de observar el mandato indeterminado de no dañar a otro (art. 19 C.N., arts. 1066,1067 y 1074 CC y arts. 1717 y concs.CCCN). Dice Picasso que “el concepto de omisión se construye siempre en relación a una conducta debida que no se cumplió; es preciso que exista un previo deber de actuar. Por consiguiente, cabe preguntarse cómo se conjuga esta exigencia lógica con el deber general de no dañar”. Añade con relación al CC que se entiende que “para que existiera ese deber de actuar es preciso que, en virtud de cierta relación particular entre los sujetos, pudiera deducirse la existencia de un “deber de seguridad” que imponga a uno de ellos el sacrificio de su libertad de abstención (cf. De Lorenzo, “El daño injusto.”, p. 92), o que ello viniera impuesto en el caso concreto por el sentimiento de solidaridad humana y amor al prójimo (Bueres, Alberto J., “Código Civil Comentado”, T° 3-A, p. 62), o bien se afirmaba que cada uno es libre de no actuar, y que únicamente cuando se configurara un abuso de ese derecho podía haber responsabilidad” (Picasso Sebastián en Lorenzetti Ricardo L – (Director), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, tomo VIII, pág 363). Concluye afirmando que con relación al régimen del CCCN, aplicable al caso como doctrina interpretativa del Cód. Civ. “conjugando todas las pautas del art 1710 CCCN, puede decirse que habrá un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal cosa sucederá, por regla, cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, puede con su accionar evitar un daño a un tercero” (CACC Azul, sala II, “Teves, Alberto Ariel c. Ferrosur Roca S.A. s/ daños y perjuicios (Causa Nº 60.404) y Teves, Alberto Ariel c. Galasur S.A. s/ daños y perjuicios (Causa Nº 60.413), ambas del 16/05/2016, Publicado en: RCCyC 2016 (julio), 146, RCyS 2016-IX, 57, Cita online:AR/JUR/26483/2016).

Si bien es cierto que en el caso deben aplicarse las normas del Código Civil, lo más significativo es que la actual regulación de la responsabilidad civil prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación, en todos los casos, tiene marcado vigor como doctrina interpretativa o argu mento de autoridad de las disposiciones del Cód. Civil derogado, dado que se receptaron los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales vigentes (Saux, Edgardo, Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado, L.L. 2015-F, 520).

Tengo por probado que la Municipalidad de Tigre participó como integrante del Consorcio formado junto a las entidades demandadas con el fin de construir el corredor Bancalari.

Considero que en el caso se configuró una conducta antijurídica en la abstención de la accionada de supervisar en forma adecuada la obra, porque el deber general de actuar para impedir el daño (arts. 19 Const. Nacional y arg. arts. 1710, 1711 y concs. CCCN) abarca la evitación de conductas previsibles, en el ámbito de lo que sucede de ordinario y del curso natural de las cosas (arts. 901 y 906 CC y arg. arts. 1727 CCCN).

Y tal cual apunta la actora apelante en los autos “Noriega”, resulta absurdamente desproporcionada al fin para que fue concebido el limitador de altura, la dimensión de la viga apoyada sobre sus bases, lo que lo convirtió en una típica cosa riesgosa, que tuvo una causación directa con el daño ocurrido al desplomarse sobre la camioneta en la que se trasladaban los actores, lo que califica la conducta de las demandadas como negligente y antijurídica, e inadecuada al fin que se instalara ya que como dijeran los peritos en esta sede, no estaba preparado para recibir un impacto más fuerte que el del viento.

Respecto a la responsabilidad del Municipio, se ha resuelto que tiene la obligación de responder por el perjuicio ocasionado en el marco del art.1112 del Código Civil porque “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (CSJN Fallos 306:2030, 307:821 y 312:343)”, elDial.com, AA7CA4, publicado: 25/2/2013).

Por lo expuesto, a tenor de las probanzas de la causa penal y de las rendidas en autos, considero que las mismas otorgan certeza suficiente para considerar acreditada la responsabilidad de las demandadas en el accidente que sufrieron las víctimas cuando circulaban por el corredor vial.

Ha de tenerse presente que el camino Bancalari acrecentó el tránsito vehicular en la zona en que ocurrió el hecho, lo cual exige el cumplimiento estricto y riguroso de medidas de seguridad adecuadas, a fin de evitar las contingencias previsibles, máxime porque atraviesa zonas altamente urbanizadas.

Como se ha dicho el regular ejercicio de las obligaciones resulta de muchos caracteres implícitos a la función administrativa y no de la casuística de algún reglamento, originándose la responsabilidad por omisión, por constituir un irregular ejercicio de tales obligaciones (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, Cap. XXI, p. 11 y 12).

“Así la norma del art. 1112 del Código Civil, precedida por las disposiciones constitucionales y supranacionales, es el eje a partir del cual cabe abordar la responsabilidad estatal por omisión, ya que consecuentemente con lo antes dicho, permite resolver tanto los supuestos de omisiones simples y típicas y de comisión por omisión, acorde con el cauce por el que discurre al momento la jurisprudencia encabezada por la Corte Nacional” (Revista de Derecho de Daños, Responsabilidad del Estado, 2010-3, pags. 219 y ssg., Rubinzal Culzoni Editores).

IX. Conclusión

Con tal motivo la responsabilidad de los conjuntos inmobiliarios demandados, de Supercemento S.A.I.C.y del Municipio dada su vinculación con la obra en cuestión, conforme surge del convenio ya referido, en el que se pacta un Consorcio a los fines de promover la construcción de dicho camino, debe apreciarse de modo riguroso y admitirse todo tipo de pruebas respecto de la conducta culposa que les es atribuida, incluida la de presunciones (arts. 375, 376, 163. inc. 5º y cc. del C.P.C.C.; Sala II, causa nº 100.765, entre otras).

Por todo ello, considero que las demandadas no acreditaron el cumplimiento de su obligación de seguridad, ni de supervisión técnica de la obra, resultando tal omisión la causal de los daños cuya reparación se demanda en estos actuados.

Interpreto que el referido incumplimiento de la parte demandada de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, habiendo incurrido en negligencia en tanto tenía a su cargo la supervisión técnica de las obras, lo que sin lugar a dudas, incluía la del delimitador de altura en tanto causa del accidente, lo cual determina la responsabilidad de la Municipalidad de Tigre, Nordelta S.A., Laguna del Sol S.A., Talar del Lago S.A., San Isidro Agropecuaria S.A., Eidico S.A. y Supercemento SAIC, condenando a estos últimos a abonar a los actores las sumas que resulten del presente, por los daños sufridos por los actores y en la proporción que surgirá en el punto siguiente. Así lo dejo propuesto (arts. 512, 902, 1109, 1112, 1113, 1198 y cc. del Código Civil; arts. 375, 384, 456, 163 inc. 5º y cc. del C.P.C.C.).

X.La culpa de la víctima

En la sentencia de grado anterior se atribuyó al obrar del conductor Javier Noriega un 25% de responsabilidad en la producción del suceso fatal.

Cabe reiterar alguno de los argumentos ya expuestos a lo largo del extenso desarrollo de la cuestión traída.

Ya me he referido a la precaria forma que el vigilador González refiere haber utilizado para desalentar el paso de la camioneta conducida por uno de los actores, en momentos previos al impacto. Aclara en su declaración posterior (fs. 1.543/45) que le hizo señas “más o menos a unos 20 metros” (fs. 1.544 vta.)

Queda claro que ello no ha sido suficiente para impedir el paso.

Entiendo que los controles que debían ejercerse para ordenar la circulación por un camino en el que estaban expresamente prohibidos los vehículos que no fueran livianos, tampoco fueron los adecuados. Esta función debía ser ejercida tanto por el Municipio como por los órganos de fiscalización y seguridad del Consorcio, tal como parecería que lo hacían desde la cabina de seguridad a fin de permitir “a quien correspondiera” el paso por los portones que permanecían cerrados y eran manualmente abiertos por el personal de vigilancia ya mencionado.

Ahora bien, del peritaje producido en autos surge que la cartelería indicando la altura máxima ya existía al tiempo del hecho, y no fue advertida por el conductor del camión: “para el caso en cuestión el acto inseguro fue el que realizó el conductor al no visualizar los carteles, por distracción o negligencia” (peritaje del ingeniero Silveyra, fs. 1.424).

En el mismo sentido se dirige el perito Scalercio (fs. 1.739/46 vta.) adjunta fotografía de cartel indicador de altura restringida y refiere que el “cartel existente al presente y al momento de los hechos indicando la altura restringida en el inicio del empalme del corredor vial con la ruta 202 cuando desvía hacia Nordelta” (fs.1740).

Destaca también que ha sido modificado el limitador de altura en dos ocasiones siendo el actual una barra rígida pero pendulante, soportada por dos cadenas desde un cable tensor ubicado a mayor altura y éste a su vez, fijado en sus extremos en las columnas laterales” (fs. 1.741, autos “Noriega”).

Señalo que no voy a considerar el informe elevado por la Dirección General de Tránsito al Secretario de Gobierno informando acerca de la existencia de carteles y señalización a la altura del limitador por estar fechado el 29/05/06 y no aclarar en su contenido que los datos consignados se refieren a los existentes al momento del accidente (fs. 1.493, autos “Noriega”, VI cuerpo).

Coincide el testigo González cuando declara que “sí había, en el corredor estaba un cartel de chapa que indicaba que tiene la altura de los 2,5 mts., cree que era de color negro y amarillo o rojo, ya no lo recuerda. En la entrada cree que habían otros carteles indicadores de la velocidad de 60 kms., no recuerda si había dos o más (fs. 1.544).

No obstante aclara el testigo que el cartel de chapa que marca la altura “está ahí justo donde pasan los coches, arriba del limitador. Que el único cartel que marca la altura está en el limitador” (fs. 1.545, autos citados).

Destaco además, y ya en relación al elemento velocidad, que el testigo Fisicaro (fs. 36 de la causa penal) refiere que “circulaba a una velocidad normal” “pero que en ningún momento aminoró la marcha”.

Volviendo sobre el peritaje mecánico de Scarlecio, expresa el experto que “no existe indicación de velocidad máxima” (fs.1.742) y que constató “que las características del acceso no impide una velocidad mayor a los 20 kms./hora, inclusive predispone a una velocidad mayor, y una vez traspasado el lomo de burro ya en dirección hacia Nordelta y antes de traspasar el limitador de altura el tránsito en general procede a realizar el ingreso al corredor acelerando y efectuando el ingreso con velocidades que superan los 40 o 50 km/hora” (fs. 1.743 vta.).

En forma previa había señalado que “de lo observado en fotos obrante en causa penal no se observa la existencia de este lomo de burro u otro o señalización al respecto que restringiera la velocidad al momento de los hechos” (fs. 1.742 vta.).

De lo reseñado hasta acá, puede inferirse que, de haber prestado el conductor más atención, podrían haberse reducido las consecuencias del impacto, ya que podría haber advertido la presencia del “limitador de altura” -aún cuando ha quedado acreditada la responsabilidad de la Municipalidad en la falta de señalización suficiente y en el fatídico mecanismo y características del limitador, como ya fue analizado-, y de este modo, evitar el choque o bien atenuar su fuerza.

Cabe considerar además, que el conductor conocería el lugar del hecho en virtud de su tarea de reparto de mercaderías, aún cuando el día del hecho conducía una camioneta de dimensiones mayores a la que habitualmente utiliz aba (fs.19, autos “Noriega”), y ello sin soslayar la reciente inauguración del camino Bancalari, hecho no controvertido.

En conclusión, en mi criterio, existe culpa concurrente en el hecho de autos entre la víctima del suceso y la parte demandada por cuanto la grave negligencia de esta última, no exime al conductor en movimiento, quién como ya dijera, de haber estado más atento a las contingencias del tránsito, pudo haber disminuído las consecuencias dañosas del accidente.

Consecuentemente, estimo justo distribuir la responsabilidad entre los partícipes del siniestro, asignándose el 10 % al conductor de la camioneta y el 90% a los codemandados en ambos trámites, excepto respecto a Gustavo López en autos “Montero”, atento que la demanda allíu fue rechazada y consentida por los actores (art. 260 del C.P.C.C.).

Por ello propongo modificar la proporción asignada en la instancia de origen y por la que cada parte deberá responder (arts. 375, 384, 421 del CPCC; 901/904, 1102, 1111, 1113 del Cód. Civil).

XI. Los daños

Cabe tratar los rubros solo cuestionados en la causa “Noriega” por la Municipalidad de Tigre por considerarlos elevados, ya que las actoras en ambos procesos no han requerido modificación alguna en este aspecto.

En relación al monto otorgado en concepto de “valor vida” respecto de Javier Noriega, quien era concubino de la hija de Montero, ya que no convivía con su padre, al igual que su hermano, ello surge de fs. 12 de la causa penal y pide el Municipio que sea revisada la indemnización otorgada, la cual resulta a su criterio exorbitante, así como lo es también la suma otorgada en concepto de daño moral.

i. Valor vida

La parte actora solicitó al demandar por la pérdida de la vida de sus hijos Javier Alejandro Noriega y Facundo Cruz Noriega la suma de $ 700.000 (fs.25).

La vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido tanto por la Constitución Nacional como Provincial, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (SCBA LP A 73575 RSD-80-16 S 04/05/2016, sumario JUBA B96956).

La vida no es una ecuación matemática, y las tabulaciones brindadas por esas ciencias y los principios financieros económicos no conducen a una acertada solución al prescindirse del arbitrio del juzgador, más cuando una pauta matemática pura no toma en cuenta situaciones particulares, como la circunstancia de que no necesariamente la ayuda a los padres depende de la convivencia bajo el mismo techo, o que podrá durar una cantidad cierta de años, o que las ganancias futuras quedarán atadas a una suma fija, ya que por infinidad de imponderables, pueden aumentar o disminuir, lo que hace perder a esos cómputos la débil sustentación en que se basan (art. 1068 del Código Civil).

La sentenciadora fijó la suma de $ 300.000 para resarcir a sus padres la pérdida de chance por la muerte de ambos jóvenes.

La Municipalidad de Tigre pide que se rechace el rubro, o bien que se morigere.

Cita jurisprudencia y trae a colación un caso en el que se rechaza la indemnización por valor vida a los hijos mayores respecto de la madre fallecida (fs. 2.470 vta.).

Entiendo que el caso que nos ocupa presenta aristas diferentes.

Lógicamente que, a los efectos de determinar el valor vida debe considerarse -con relación a la víctima fatal-, su edad, labor que desarrollaba, instrucción, posición económico-social, etcétera, pero sin sujetarse a pautas rígidas ni efectuar cálculos matemáticos exactos (art. 1084, 1085 del Cód. Civil), lo que permitirá arribar a un monto integral justo (esta Sala I, causa 47.259 reg. 186/88; 68.357; 86.165, expte.56.365, entre otros); debiendo al mismo tiempo contemplar las circunstancias particulares de quien reclama la indemnización.

Por otra parte, el cálculo de la indemnización debe ser estimado en atención a los años de vida laboral útil que hubiera tenido la víctima de no haber acaecido el evento de autos.

De los arts. 1068, 1077, 1079, 1109 y concs. del Código Civil se colige -sin ambages- que los damnificados por un hecho ilícito tiene aptitud para requerir la indemnización correspondiente, -en el caso los padres- en su calidad de perjudicados por el acontecimiento generador de la indemnización. En ese orden resulta procedente el reclamo resarcitorio del “valor vida” o “chance”, que debe ser reparado (“Garnica, Lorenza y otros c/ Argañaraz, José y La Independencia s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 12/7/2012, “Garín Carlos Hugo c. Giménez, Carlos Daniel s/ daños y perjuicios”, del 11/3/2014, esta Sala 1°).

En caso de muerte de un hijo lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito; esa indemnización cabe si no a título de lucro cesante por lo menos como pérdida de una oportunidad de que en el futuro, de vivir su hijo, se hubiera concretado en una ayuda o sostén económico para sus padres. Esa pérdida de posibilidad es un daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual (SCBA, Ac. 36773 S 16/12/1986, SCBA, Ac. 52947 S 7-3-1995, SCBA, Ac. 83961 S 1-4-2004, SCBA, Ac.78556 S 20-12-2006).

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, meritando las dificultades de efectuar predicciones sobre cálculo posible de vida y todo cómputo matemático (que de todos modos es inapropiado para estos casos), valorando que Javier Alejandro Noriega, de 25 años de edad y su hermano Facundo Cruz Noriega, de 20 años al momento del fallecimiento, conforme constancias de la causa penal, solteros, fallecieron al impactar con su camioneta el limitador de altura ubicado en el camino Bancalari-Benavídez el 1° de marzo de 2002; ponderando las circunstancias que rodearon el hecho, y demás antecedentes, la situación socio-económica del grupo familiar, atento el límite del recurso ya que no fue apelado el rubro por la parte actora, estimo que corresponde confirmar la indemnización otorgada, lo cual propongo así sea resuelto (art. 165, 384 del C.P.C.C.; arts. 1079, 1084 y conc. del Cód. Civil, doctrina art. 1740 y ccs. del C.C.y C. de la Nación).

ii. Daño moral (Daño no patrimonial)

El municipio se agravia de los montos otorgados por el rubro por ambas víctimas y en proporción a la responsabilidad atribuida -900.000 $-), solicitando su reducción (fs. 2.470 vta.).

La parte actora solicitó al demandar en concepto de daño moral por la pérdida de la vida de sus hijos Javier Alejandro Noriega y Facundo Cruz Noriega las sumas de $ 300.000 (fs. 25).

Se ha resuelto reiteradamente que la fijación de sumas indemnizatorias por este concepto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (conf. SCBA, Ac. 51.179 del 2/11/93).

Este capítulo tiene su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, -y por ende, imperfecta-, de dolor íntimo experimentado, en este caso, a raíz del siniestro.Esta reparación, habrá de estar ordenada a asegurar, con su resarcimiento, la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, en cuanto fuente de gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psico-física (conf. Iribarne, H.P., De los daños a personas, Ediar, Bs. As., 1993, p. 162; causa Nro. 70.713 del 11-96, Sala 1ra.).

Hacen referencia los demandantes al dolor que la pérdida de sus hijos reportó a la familia y en especial a ellos, afectados además psíquicamente, manteniendo dicha aflicción a la actualidad y hasta el fin de sus días.

Los jóvenes tenían 20 y 25 años, ambos eran solteros, y trabajaban diariamente haciendo reparto de productos lácteos de Sancor.

Por su parte, el Municipio de Tigre (fs. 2.470 vta.) apela el rubro reconocido en la sentencia en relación a su procedencia y “en atención a sostener la total culpa del conductor”. En subsidio, requiere que se morigere el monto por exceder los parámetros que actualmente considera la jurisprudencia. No cita ninguna (pto. II.f.sexto agravio).

Siguiendo el criterio del más Alto Tribunal de la Nación, hay que tener en cuenta el carácter resarcitorio, la índole del hecho generador, la entidad del sufrimiento causado y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (CSN, 6/5/86, RED a-499); por lo cual, en definitiva, queda librado a un prudente arbitrio judicial (CACC Mercedes, Sala II, 20/9/84, RED 20A-497).

En la especie, como quedó acreditado con los antecedentes reseñados en los acápites precedentes, se ha producido el fallecimiento de los jóvenes, atribuyéndose un 90% de responsabilidad a las demandadas en la producción del siniestro.

Cuando se trata de la muerte de un hijo, no se requiere prueba específica alguna de que la madre ha sufrido un agravio de índole moral, porque en el orden natural de las cosas está que la pérdida de un ser querido de tan estrecha vinculación biológica y espiritual ha de herir en lo más íntimo el sentimiento y las afecciones de quién se dice damnificado por encontrarse en esa situación, de modo que parece casi obvio, que en este supuesto su procedencia es indiscutible (arts. 1078, su doct. del Código Civil; 163 incs. 3 y 5, C.P.C.C.). Este cuadro de situación impone la convicción in re ipsa loquitur, es decir “la cosa habla por sí misma”, sobre la existencia de un verdadero menoscabo moral, que debe ser reparado bajo las reglas derivadas de la recta aplicación del art. 1083 del Código Civil, para lo cual debe dinamizarse la facultad otorgada por el art. 165 del C.P.C.C.(CA2CC La Plata, Sala I, 119209 RSD 11/16 S 18/02/2016, sumario JUBA B258205).

Circunstancia que, sin duda alguna, cambió la vida de los actores de manera negativa.

La sentenciadora fijó la suma de $ 1.200.000 por ambas víctimas (en propo rción a la responsabilidad atribuida -900.000 $-).

Respecto de la discordancia entre la suma fijada y la pedida en la demanda, (v. fs. 25 ), un nuevo estudio de la situación realizado en el voto de mi colega Dr. Hugo Llobera (causa D-1495-7 del 31/7/2012), nos ha llevado a modificar criterios anteriores, y a considerar que, aunque es cierto que nadie mejor que la víctima para cuantificar la suma que habrá de compensarle, de algún modo, el sufrimiento que ha pasado, no es menos cierto que las indemnizaciones no pueden desentenderse de la realidad al tiempo de sentenciar (causa “Robles, Nancy Daniel y otro s/ Daños y Perjuicios”, de noviembre de 2015, entre muchas otras).

Apunto que la indemnización fijada es acorde al criterio aplicado por la jurisprudencia de esta Sala (fallos citados: “Luna, José Pascual c. Bosco, Juan Salvador s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, reg. n° 74; “Merlo, Silvia Beatriz c. Durán, Julio Daniel y otro s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, reg. n° 73, entre muchas otras), no es posible elevarla atento el límite del recurso, ya que los actores no la han cuestionado. En definitiva propongo que se confirme también este aspecto de la reparación (1.200.000 $)(arts. 1078 y concordantes del Código Civil, doctrina arts. 1740, 1741 del Código Civil y Comercial; arts. 375, 384, 474 y ccs. del C.P.C.C.).

iii. Monto por el cual debe prosperar la demanda

Teniendo en cuenta que la responsabilidad concurrente ya analizada, corresponderá que la demanda prospere por el 90% de las sumas fijadas en la sentencia de primera instancia contra los codemandados en ambos trámites:Municipalidad de Tigre, Nordelta S.A., Laguna del Sol S.A., Talar del Lago S.A., San Isidro Agropecuaria S.A., Eidico S.A., Supercemento S.A.I.C. y Gustavo López, excepto respecto al último en los autos “Montero” en que la demanda en su contra fue rechazada y consentida por la actora.

En cuanto al codemandado Gustavo López la demanda fue rechazada en la causa “Montero” y admitida en “Noriega”, lo cual fue consentido por el referido, por ello, atento los límites de recurso, cabe ajustarse a lo decidido en primera instancia.

XII. La situación de las aseguradoras

a. Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A

Se agravia Supercemento SAIC respecto de la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Royal& Sun Alliance con base en la pericial contable (fs. 614 y ss.), omitiendo considerar la póliza n° 508018, endoso 0004 “Cobertura ampliada de mantenimiento” de la que surge que existe una ampliación de cobertura de un año (obrante en los autos “Montero” -desglosadas a fs.576/60-). Dice que ello implica que el vencimiento se produce el 31/1/2003 de lo que se sigue que el siniestro queda comprendido dentro de la cobertura del seguro.

Señala además un error material en el que se incurrió en la sentencia al establecer que, ante la admisión de la excepción de no seguro opuesta por Provincia Seguros S.A., las costas se impondrían a “la excepcionada vencida (Supercemento SAIC.)…”, aspecto que pide que sea aclarado dado que su parte no intervino en dicha excepción.

Acerca de los límites de la cobertura debido el vencimiento del contrato y a que no se probó el pago de la prima correspondiente a la “Cobertura Ampliada de Mantenimiento”, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos tiene dicho que la responsabilidad de la aseguradora debe circunscribirse a los límites y condiciones de la póliza, siendo la suma asegurada el máximo que debe cubrir la aseguradora en caso de riesgo (CSJN, “Nieto, Nicolasa del Valle c. La Cabaña S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acci. trán. c. les. o muerte)”, 6/9/2011, LL, 19/9/2011; íd, “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. c. COMAC S.A.”, 2/10/1990, LLOnline: fallos 313:988. AR/JUR/2683/1990; íd., “Villarreal, Daniel A. c. Fernández, Andrés A. y otros”, 29/8/2006, LL 9/10/2006, LL 2006 F, 3; íd., “Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro Martín s/ Daños y perjuicios”, 8/4/2014, LL 201405, 4 con nota de Domingo M. López Saavedra).

Este criterio aplicado al caso que nos ocupa lleva a la conclusión que no puede obligarse a la aseguradora fuera de los términos acordados porque en el caso, cuando ocurrió el accidente el contrato estaba vencido y además no se acreditó el pago de la prima referida a la “Cobertura Ampliada de Mantenimiento” (art.375 del C.P.C.C.).

Adviértase que con el objeto de aplicar los principios mencionados por la jurisprudencia de la Corte Federal al caso concreto me llevan a mencionar que a fs. 1.415 la perita contadora informa que Supercemento S.A., por la obra vial donde ocurrió el accidente, tenía contratada la póliza n° 508108 con vigencia desde el 4/1/2001 al 4/9/2001, también hace referencia al Endoso n° 103934 de dicha póliza con cobertura desde el 4/1/2001 al 30/12/2001, al Endoso N° 104076 período hasta término de trabajos el 31/1/2002.

Conforme la aclaración que formula la contadora a fs. 1.695 vta. punto 2, revisadas las anotaciones registrales de la asegurada Supercemento S.A. no encontró seguro alguno de responsabilidad civil que estuviera vigente al momento del accidente el 1°/3/2002.

Cuando Supercemento S.A. citó en garantía a Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A, esta negó la existencia de la toma del seguro y opuso defensa de falta de legitimación porque el alcance de la póliza había vencido.

Por ello la codemandada debió probar su afirmación sobre la existencia de cobertura (art. 375 del C.P.C.C.), lo cual no cumplió.

Por lo tanto, en lo que hace a este aspecto el recurso de Supercemento S.A., propongo que sea desestimado.

b. Provincia Seguros S.A.

i. Se agravian en este caso Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A. por cuanto la sentencia decidió liberar a la aseguradora de la responsabilidad en el caso.

Aducen que se admitió una exclusión de cobertura basada en que Noriega habría estado trabajando “en negro”, lo cual no consideran razonable las apelantes, sobre todo respecto de terceros respecto de quienes se proyectan las obligaciones de fuente contractual, como las inherentes al régimen asegurador (fs.2.462, autos “Noriega”).

Contesta a su turno la aseguradora involucrada que ninguna de las codemandadas se agravia por haberse resuelto la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte y por la imposición de las costas al codemandado excepcionado Gustavo López.

Solo las nombradas en primer término y Eidico S.A. luego, manifiestan que no les parece razonable la exclusión.

Afirma la aseguradora que la pericial contable producida no fue observada y es contundente, por lo que no puede ser cuestionado en esta instancia por quienes no han sido parte en el contrato de seguros (fs. 2.490 vta.).

Habida cuenta que ni el codemandado asegurado Gustavo López ni los actores, apelaron la decisión sobre el punto, la misma no causa agravio a los codemandados Talar del Lago S.A. y Laguna del Sol S.A. (art. 260 C.P.C.C.).

Por ello propongo la confirmación de este aspecto de la sentencia.

ii. Por último, en cuanto a lo manifestado por Supercemento S.A. en los agravios, respecto a la imposición de costas, si bien en los considerandos de la sentencia de primera instancia se cometió un error material, al decir que debían ser impuestas a la referida codemandada, en la parte dispositiva se impusieron las costas de manera correcta al vencido, Gustavo López.

Por ello, no es necesario aclarar la sentencia ya que la decisión sobre el punto se ajusta a derecho (art. 68, 34 inc. 5° C.P.C.C.).

XIII. Las costas

Atento la solución propuesta, las costas de los recursos interpuestos por los codemandados en ambos trámites deberán ser soportadas por éstos en su condición de vencidos (art. 68 C.P.C.C.).

Por el recurso de la actora en autos “Noriega” propongo que sean impuestas a los codemandados también en su condición de vencidos (art. 68 C.P.C.C.).

Por todo lo expuesto voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, el Dr.LLobera votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

En virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede, y de los fundamentos expuestos en el mismo:

1) se modifica la sentencia única dictada en los autos acumulados, atribuyéndose la culpa compartida en el accidente en un 10% al conductor Javier Noriega y un 90% a los demandados: Municipalidad de Tigre, Nordelta S.A., Laguna del Sol S.A., Talar del Lago S.A., San Isidro Agropecuaria S.A., Eidico S.A., Supercemento S.A.I.C. y Gustavo López, prosperando la indemnización en la proporción de las sumas fijadas en la sentencia de primera instancia contra los referidos codemandados en ambos trámites, excepto respecto a Gustavo López que en los autos “Montero, Juan Antonio c. Municipalidad de Tigres s/ ds. ps.” en que la demanda en su contra fue rechazada.

Se confirma el resto que fuera materia de agravios en ambos procesos.

2) Las costas de los recursos interpuestos por los codemandados en los dos trámites se imponen a éstos. Por el recurso de la actora en autos “Noriega” se imponen a los codemandados.

Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Dcto. Ley 8.904/77). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera

Juez

Hugo O. H. Llobera

Juez

Mariano A. Bonnani

Secretario