Responsabilidad del galeno y de la clínica demandada por los perjuicios causados al actor como consecuencia de un retiro prematuro de yeso

Prtes: M. M. A. c/ Clínica Privada Independencia S.A. y o. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 14-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103654-AR | MJJ103654 | MJJ103654

Sumario:
1.-Es responsable el galeno y el nosocomio demandado por mala praxis, desde que la mala práctica médica, reveladora de la culpa profesional alegada, ha sido el retiro prematuro del yeso, y de la prueba pericial surge como llamativa la rápida atención del perito la evolución registrada a tan sólo cuatro días de una segunda cirugía, cuando se decidió el retiro de la valva y se indicaron movimientos progresivos, pues la primera cirugía se había efectuado diez días atrás, resultando contundente que, considerando el método de fijación no firme empleado, no era posible que se hubiera producido la consolidación, y por tanto de allí la imperita decisión de tentar la movilización.

2.-Toda vez que para justificar la decisión de retiro prematuro del yeso por parte del facultativo -a sólo 4 días de una segunda cirugía y a diez de la primera, la clínica demandada sostiene que el paciente presentaba una tumefacción en el dorso de la mano, mientras que el facultativo alega que la mano tenía un edema que debía tratarse con movilización progresiva, nada de lo que ha sido acreditado.

3.-Debe elevarse el quantum concedido en concepto de daño psicofísico atento la naturaleza e importancia de la lesión física, la incidencia negativa en la vida del accionante de las mismas, y la necesidad indicada por la experta de realizar un tratamiento, considerándose además que el actor tenía 38 años, así como su profesión profesión de chofer.

4.-Cabe elevar prudencialmente el monto concedido en concepto de indemnización por daño moral ponderándose suficientemente todos los elementos existentes para medir o dimensionar de manera acabada el sufrimiento espiritual padecido por el paciente, quien fuera sometido a distintas cirugías (tres) y a diferentes tratamientos reconductores (por ej. kinesiológicos).

Fallo:

Buenos Aires, a los 14 días del mes de febrero de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados:

“M. M. A. c/ CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP.PROF.MEDICOS Y AUX.”

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 923/939 vta. se alzan las partes y expresan los agravios de fs. 991/996 vta. (Obra Social), fs.

1000/1012 (actora), fs. 1013/1020 vta. (Miranda), fs. 1021/1025 (Clínica Privada Independencia S.A.), y fs. 1027/1038 (Alaniz y Seguros Médicos S.A.), contestando la actora a fs. 998/999 vta., fs. 1041/1044 vta. y fs. 1049/1053 vta., la Obra Social a fs. 1046/1048 vta., Clínica Privada a fs. 1055/1057 vta., Federación Patronal a fs. 1059/1061, y Alaniz a fs. 1062/1066.

1.2.- Seguiré dicho orden para sintetizar lo que resulta materia de queja, pues allanará el camino para su posterior análisis, estudio y decisión.

La Obra Social cuestiona la imputación de responsabilidad efectuada.

Juzga errónea la valoración de la prueba en torno al retiro del yeso, pues entiende que la fractura ya se encontraba consolidada, y sostiene que las lesiones sufridas obedecen a diferentes antecedentes. Critica que se difiriera el tratamiento de los rubros y los montos de condena, y cuestiona por último lo decidido sobre las costas.

El accionante, a su turno, critica la ponderación de la prueba efectuada en derredor de la fracturación – luxación del 5° metacarpiano, la responsabilidad que le imputa a Vildosola por la fractura del 2° metacarpiano así como a los otros facultativos intervinientes.

Luego se queja de los montos de condena que califica de exiguos a tenor del resultado de las pruebas: daño físico, psíquico, moral, y gastos de tratamiento psicológico futuro, así como también apela la tasa de interés aplicada.En materia de costas, a todo evento critica su imposición por el rechazo de la acción contra Vildosola, entendiendo que existen motivos para al menos distribuirlas.

El codemandado Miranda, también sobre el fondo del asunto, rechaza haber violado el deber de cuidado, niega la existencia de relación causal, factor de imputación que autorice reproche alguno, y estima errada la interpretación de la prueba en torno a la consolidación de la fractura para retirar al yeso, pues alega que la mano tenía un edema que debía tratarse con movilización progresiva.

La Clínica, a su vez, sobre la atribución de responsabilidad también señala que el retiro del yeso era necesario para continuar con los tratamientos, pues el paciente presentaba una tumefacción en el dorso de la mano, por lo que al no promediar culpa alguna requiere el rechazo de la demanda.

Seguidamente critica las sumas estipuladas por daño físico, psíquico, daño moral, tratamiento psicológico futuro y gastos de traslado – farmacia, por entenderlas elevadas.

Finalmente, Alaniz y Seguros Médicos también apuntan su primera queja al fondo del caso, por entender que su condena se apoya en una errada valoración de la prueba. Luego critican la imposición de costas, a todo evento de la procedencia y justiprecio efectuado de los daños resarcibles, para finalmente atacar los intereses fijados.

2.1.- Con carácter previo a todo análisis, cabe señalar por lo pronto que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art.7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Por ello, en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también -por tanto- las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

2.2.- Asimismo adelanto que habré de analizar los argumentos de las partes que resulten conducentes y relevantes para decidir el caso, como así también ponderaré las pruebas que estime apropiadas para tal fin (CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 278:271; 291:390, 305:537, 307:1121, entre otros y remarcado por destacada doctrina: Fassi, S.-Yáñez, C. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t.1, pág. 825; Fenochietto, C.-Arazi, R. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado” T.1, pág. 620; Aragoneses Alonso “Proceso y Derecho Procesal”, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527; Calamandrei, P. “La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, págs. 369 y ss.).

3.1.- Como surge del detalle efectuado en el acápite N° 1.2, lo que resulta materia de debate no es el encuadre jurídico sino estrictamente la ponderación de la prueba producida.En el aspecto neurálgico, las apelantes rechazan la culpabilidad que fundamenta su condena al sostener que el servicio médico, a lo largo de todo el iter, evidencia adecuado cumplimiento de los estándares profesionales aplicables al caso sub examine.

No lo entiendo de tal manera.

3.2.- En efecto, en la dilucidación de dicho nexo de causalidad, revelador del plan prestacional que diferentes profesionales de la medicina han ejecutado a favor del paciente, actor en este proceso, corresponde apoyarse especialmente en el resultado de la prueba pericial médica, pues en principio es el galeno desinsaculado quien, a través de los conocimientos científicos del caso, ilustra a la suscripta en orden a la clarificación de los hechos y la determinación de la consecuente responsabilidad civil.

Se impone por tanto analizar si en el servicio médico prestado se ha aportado la causalidad adecuada de los daños cuya reparación reclama, ello en los términos de las sabias disposiciones contenidas en los arts. 512, 901 y ccds. Del Código de Vélez.

3.3.- En la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada).

Por tanto, la prueba de la culpa del médico resulta indispensable, porque ella, además de la responsabilidad personal que implica, contiene la demostración del incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente sanatorial, la clínica, etc., pues debe responder diligentemente a través del profesional del que se vale para cumplir la prestación en forma adecuada (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, t. III, pág.289).

En esta línea de pensamiento y de acuerdo a los principios generales que rigen la carga de la prueba en el proceso, le incumbe al actor (pretenso acreedor) la demostración de los hechos que alega como fundamento de su pretensión, y está a cargo del deudor (la demandada) la prueba de los hechos impedientes de esta última.

En la obligación de medios que debe prestar el médico, que consiste en un actuar diligente y prudente, el actor tiene la carga de demostrar el incumplimiento de aquel que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia, puesto en evidencia ya sea en la omisión de cuidado y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión y no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente. Al médico le es exigible el cumplimiento de los principios y técnicas de su disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales (CSJN in re “Scauman de Scaiola, Martha y Santa Cruz, Provincia de y otro s/daños y perjuicios, del o6/7/1999, elDial-AA355).

Ahora bien, sin perjuicio en materia de carga probatoria (y aquí sigo al maestro Augusto Morello, “Distribución de la carga de probar y flexibilización de los principios procesales”, LL del 21-12-00, págs. 1-2) no nos encontramos con principios inflexibles, señala De Angel Yagües tanto una necesidad de cooperación en materia probatoria como que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de “facilidad probatoria” (Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Ed. Civitas, Madrid, 1999, pág.83 y ss.; ver también Mosset Iturraspe, Jorge, “De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica”, “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, en “Revista de Derecho de Daños”, 2003-3, Rubinzal Culzoni, pág. 180).

Así lo impone, también, una razón de “solidaridad procesal” (esta Sala in re “Barraza, Silvia c/ OSPECON s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 78.881/2.010, del 08/7/2.015, entre muchos otros).

La posición del demandado no es pasiva, sino que sobre el médico accionado pesa la carga de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo (art. 377 del rito).

Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es admitir una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad profesional, aún cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso (Falcón, E. “Tratado de la prueba”, T.I, pág.275).

El origen de la citada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se remonta a los estudios del profesor laboralista italiano Francisco De Ferrari (La carga de la prueba, 1955, pág. 271), y también han hecho valiosos aportes la doctrina francesa a través de Esmein (“Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité delictuelle”, “Rev. Trim. Dir. Pr oc. Civ.”, 1991, pág. 644) André Tunc (La distinction des obligations de resultat et des obligations de diligence, J.C.P., 1947, t. I, n 8-9) y M. Larguier (“La preuve d’un fait negative”, “Rev.trim.” cit, pág. 13), y reconoce como antecedente jurisprudencial el fallo de la S.C. de California en autos “Ybarra c Spangard” (Christie, Cases and materials, págs. 237-42), adquiriendo un gran impulso entre nosotros a través del aporte de W. Peyrano (“La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba”, pág.239), quien le otorgó el nombre de “dinámicas” porque se desplazan y no son estáticas y rígidamente establecidas a priori.

El mismo Peyrano aclara que si bien la carga de la prueba está expresada en el art. 377 del CPCCN, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada, siendo propósito de la tesis de las cargas probatorias dinámicas dejar en claro que, por ejemplo, no siempre la víctima deberá correr con exclusividad con la prueba de la culpa del médico. Esta doctrina, por tanto, no conduce a invertir la carga de la prueba de la culpa médica, sino a subrayar el deber de colaboración existente entre ambas partes litigantes, señalando que a través de ese deber el médico no puede asumir una actitud probatoria omisiva -a pesar de ser el demandado- y a imponerle determinadas consecuencias desfavorables si así sucediera (vid., Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, 1 ed., 1999, págs. 137-8).

3.3.- El perito interviniente ha presentado el informe obrante a fs. 782/790, completa experticia que ponderaré en los términos normados por los arts. 386 y 477 del rito, pues a pesar de haber merecido las lacónicas impugnaciones de fs. 806/808 (Obra Social), fs. 816 y vta. (Clínica), fs. 823 y vta. (Federación Patronal), fs. 827/828 vta. (Alaniz), el galeno desinsaculado contestó de manera convincente a través de los informes agregados a fs. 832/833 vta. y fs.

839/843.

Luego de detallar, de manera ordenada y cronológica, el iter (pto.2 a fs.

785), corresponde hacer foco -al igual que ya lo ha hecho el sentenciante de grado- en que la mala práctica médica, reveladora de la culpa profesional alegada, ha sido el retiro prematuro del yeso.

En efecto, llamó la rápida atención del perito la “evolución” registrada al 29/8/09 cuando se decidió el retiro de la valva y se indicaron movimientos progresivos, pues la primera cirugía se había efectuado el 18/8 y la segunda el 25/8, por lo que la cuestionada decisión médica se adoptó a tan solo cuatro días de esta última intervención y once de la primera (fs. 785 in fine).

El galeno fue contundente al dar cuenta que, considerando el método de fijación no firme empleado, no era posible que se hubiera producido la consolidación, y por tanto de allí la imperita decisión de tentar la movilización (fs.

785 in fine).

3.4.- La Clínica procura justificar dicha decisión médica al sostener que el paciente presentaba una tumefacción en el dorso de la mano, mientras que Miranda, en sintonía, alega que la mano tenía un edema que debía tratarse con movilización progresiva.

Tales extremos carecen de acreditación (art. 377 del CPCCN), por el contrario, a tenor de las radiografías cabe tener por demostrado que la fractura no se hallaba consolidada (pto. “a1” de fs. 840).

Por lo demás, sin perjuicio que desde el plano teórico resulte acertado que la movilidad temprana consigue una mejor evolución de las articulaciones, no resulta concebible aplicarlo a un caso de osteodesis como método de estabilización de una fractura (cfr. ptos. “1a” y “3” a fs.841).

3.5.- También tengo por probado que el hecho de no haberse diagnosticado la fractura – luxación de la base del quinto metacarpiano, condujo a una segunda intervención, calificándose como inesperada la evolución correspondiente a la fractura del segundo metacarpiano y la realización de otra cirugía más, la tercera ya.

Respecto de la razón que condujo a esta última circunstancia, el perito se expidió acerca de la inexistencia de datos que la justifiquen, y refirió la posibilidad -tan solo eso- de una maniobra brusca durante la rehabilitación, también algún traumatismo del actor o cualquier otro, pues señaló que no existen elementos para su dilucidación (fs. 786).

Esto último echa por tierra la imputación que efectúa la actora contra Maricel Vildosola, pues el galeno también señaló como probable origen de la nueva fractura, que se hubiere producido al retirarse las clavijas la semana previa (ver fs. 839), extremo que luego habré de ponderar en lo concerniente a las costas causídicas.

3.6.- El experto desinsaculado, al contestar las impugnaciones formuladas, puso de resalto que el método curativo elegido (clavos de Kirchner), no brinda grandes posibilidades de estabilidad a la fractura, por lo que se dese ser conciente de ello y por tanto articular las medidas necesarias para propender a su evolución, es decir, los cuidados externos necesarios para producirse la consolidación.

Caso contrario, continuó el perito, los riesgos de movimiento en el foco pueden producir complicaciones, como el desplazamiento de los ejes de los huesos tratados, extremo que no acontece cuando se elige un sistema más sólido como clavos con tornillos, o clavos endomedulares acerrojados, etc., que hasta permite prescindir de movilización externa y estimular a los pacientes para la movilización precoz (cfr. fs.832).

3.7.- Pues bien, sentado todo lo expuesto, recuerdo que si bien el médico no se obliga a sanar al paciente, tiene que aportar los elementos de convicción a su alcance en torno a que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la buena medicina, y que la frustración del “resultado próximo prometido” tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no ha podido contrarrestar ni evitar y, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera “imposibilidad” (Mosset Iturraspe, Jorge, “De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica”, en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal – Culzoni, Bs. As. – Santa Fe, 2003 -3, pág. 12).

Si el demandado no desplegó la diligencia médica exigible, es decir, si en función de los antecedentes del paciente no se le brindó la asistencia adecuada y ello le ocasionó daños, lo acontecido en el caso de autos, se patentiza la culpa médica que origina la consecuente responsabilidad.

3.8.- En el sub examine se tardó en dar un diagnóstico adecuado y tratamiento de la luxo fractura del quinto metacarpiano; se produjo la del segundo durante el tratamiento, sin que se precisara su origen; se indicó la movilidad de la mano y el retiro del yeso en una etapa muy temprana pues las fracturas no estaban aún consolidadas, quitándose la protección externa necesaria para propender a su evolución (fs. 833; fs.840/841), todo lo cual propendió a la producción de los daños resarcibles.

Por tanto, en suma, a tenor de las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho citadas, el rechazo de las quejas vertidas es la solución que se impone.

4.1.- El juez de grado fijó en concepto de daño psicofísico la suma de $100.000, que por las razones que paso a desarrollar, propiciaré elevar.

4.2.- En efecto, por lo pronto diré que de acuerdo a reiterada doctrina de esta sala, esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Pero el daño no se agota en ello, ya que, además, comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio (“Spen, Bernardo c/ Rodriguez, Martha s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 13.271/2.010, del 23/4/2013; ídem, “Ferreyra, Néstor c/ Pinasco, Ricardo s/ Ds. Y Ps.”, expte. n° 6.369/2007, del 2912/2011; ídem, “Sosa, Jorge c/ López, Carlos s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 76.437/1999, del 02/03/2010; expte. nº 34.996/07, “Chiaradia, Rosa c/ Tte. Larrazabal y otros s/ Ds. y Ps.” del 23/03/2010; expte. nº 69.932/2002, “Ledesma, Ramona c/ Acosta, Miguel s/ Ds. y Ps.”, del 30/03/2010, entre otros).

En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.El informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En similar orden de ideas, la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que, fundando debidamente su informe, tiene mayor peso y envergadura. La mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables (esta misma sala, “Ibañez, Silvia Marisol c/ Maibroda, Horacio Jorge s/ Ds. y Ps., Expte. N° 16.814/2.008, del 26/9/2012; ídem, “Ghiorso, Elsa c/ Pérez, Héctor s s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 114.916/2003, del 17/02/2010; ídem, “Sánchez, Romina c/ La Mediterránea S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 32.650/2005, del 10/09/2009; ídem, “Elefteriu Zonca, Eduardo c/ Cons. Prop. Bolivar 1867 s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 115.605, del 04/06/2009, entre muchos otros).

4.3.- Sentado ello, tengo en cuenta en primer lugar la naturaleza e importancia de la lesión física padecida que alcanza al 24,37% (ver fs. 790), brindando el experto el detalle discriminatorio del caso a fs. 843.

En el plano psicológico, según la experticia agregada a fs. 662/665 vta., tengo también por demostrado que los daños que resultan imputables a los demandados incidieron negativamente en la vida del acciona nte, tanto en el plano laboral como social (ver fs. 663 vta./664, pto. 39 a fs. 665).

Los resultados de los tests realizados (fs. 664) evidenciaron la existencia de una “reacción vivencial anormal neurótica, neurosis depresiva grado II”, lo que importa una minusvalía del 10% (pto. 2 a fs. 664 y vta.). La experta informó a su vez acerca de la necesidad de realizar un tratamiento (pto. 3 a fs. 664 vta., pto.38 a fs. 665).

4.4.- En su mérito, al meritar todo ello en conjunto, y que el actor tenía 38 años, de profesión “chofer” (cfr. recibos de sueldo de fs. 5/11 del BLSG, y la declaración testimonial de fs. 37 de los mismos autos), considero que la indemnización debe elevarse, y propicio que ascienda a la suma de $180.000, confirmando la correspondiente a los gastos de atención psicoterapéutica de $5.700 (art. 165 CPCCN), ambas a la fecha de la sentencia de grado.

5.1.- Se cuestiona también la suma indemnizatoria fijada en concepto de daño moral ($70.000), que propondré elevar.

5.2.- Para arribar a dicha solución por lo pronto recuerdo que en derredor de esta partida del daño, la Sala que integro participa del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que a mas de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteracionees desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender: “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, p. 237/259 (Pizarro, Ramón D., “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, en J.A.1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., 985-I-727 a 732).

El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re “Luciani, Nelly c/ Herszague, León c/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; “Peralta, Daniel c/ Ttes. Metropolitanos Gral. San M. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 33.299/2005, del 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros).

A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el “resultado de la lesión”, es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio, lo que se ha hecho con detenimiento en los acápites precedentes.

Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de “individualización del daño” y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, Matilde, Código Civil y Normas Complementarias, Bueres-Highton, Hammurabi, t.3A, págs.171/2).

5.3.- Deben ponderarse suficientemente todos los elementos existentes para medir o dimensionar de manera acabada el sufrimiento espiritual padecido por el paciente, quien fuera sometido a distintas cirugías (tres) y a diferentes tratamientos reconductores (por ej. kinesiológicos).

Por tanto, de conformidad con la facultad jurisdiccional que asiste a la suscripta en los términos del art. 165 del rito, considero que debe elevarse la indemnización por este concepto a la suma de $110.000 que fijo a la fecha de la sentencia definitiva de la anterior instancia.

6.1.- En lo referente a la suma estipulada por gastos de traslado y de farmacia ($2.000), reiteradamente he decidido en casos análogos que resulta procedente el reintegro de los gastos médicos, de farmacia y de traslado en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (esta Sala in re “Medina de Reyes, Iluminada c/ Quintana, Adriana s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 48.596/1.999, 29/12/2.011; ídem, “Abeigon, Carlos c/ Amarilla, Jorge O. s/ Ds. y Ps., Expte. N 95.419/2005, 17/11/2009; ídem, “Gutmann, Alicia J. c/ Toscano, Enrique s/ Ds. y Ps.”, Expte.

N° 36.291/98, del 04/3/2010, entre muchos otros).

Lo propio acontece aún en el caso que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos (lo que no aconteció en el sub examine) o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

6.2.- De acuerdo a la naturaleza de las lesiones sufridas sobre las que me explayara precedentemente, el tiempo que demandaron las curaciones (ver pto. 1 a fs.782), propongo confirmar la indemnización por este concepto.

7.1.- En lo concerniente a los réditos sobre el capital de condena, propiciaré modificar lo resuelto en la instancia de grado.

7.2.- En efecto, es que sin perjuicio que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigentes en el fuero, desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena es aplicable la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, lo cierto es que a la par corresponde ponderar si la aplicación de la misma en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implicaría una “alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

7.3.- En el caso sub examine, debe considerarse que la indemnización ha sido estipulada a la fecha del dictado del pronunciamiento de grado, por lo que en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum. Retrotraer la aplicación de la tasa activa importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.

7.4.- Por tanto, practicado el correspondiente cálculo de la suma por la que en definitiva progresa la demanda, desde la producción de la mora (con la discriminación dispuesta en pto. XII a fs.938 vta.) hasta la fecha de sentencia de la anterior instancia, se devengará la tasa pasiva BCRA, y recién a partir de allí hasta el efectivo pago la tasa activa que se fijara.

Dicho resultado en el contexto económico actual, importa mantenimiento de la intangibilidad del crédito tutelado, sin alteración del sinalagma ni configuración de enriquecimiento alguno.

8.1.- Por último, en lo tocante con las costas impuestas a la actora por el rechazo de su acción contra Maricel Vildosola, el quejoso aduce haber tenido motivos suficientes para demandarla y requiere la imposición de costas por su orden, solución que no puede compartirse.

8.2.- A tenor del extenso desarrollo del acápite N° 3, está probado que dicha profesional no ha aportado la causalidad adecuada de las lesiones resarcibles, de allí que corresponde aplicar el principio general emergente del art.

68 del rito.

8.3.- Dicha solución resulta aplicable en definitiva respecto a todos los intervinientes en el proceso, pues recuerdo que la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, pág. 280 y ss.).

Es decir, corresponde que las costas las pague el vencido en el proceso ya que debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, puesto que este último, también según Chiovenda, debe salir incólume (Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 174).

9.- En suma, por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para:a) Elevar las indemnizaciones correspondientes al daño psicofísico y al daño moral a las sumas de $180.000 y $110.000 respectivamente; b) Modificar los intereses conforme se desarrolla en el acápite N° 7; c) Rechazar el resto de las quejas formuladas; c) Imponer las costas de Alzada a las codemandadas apelantes perdidosas en lo sustantivo (art. 68 CPCCN), con excepción de las costas tratadas en el acápite N° 8.

Las Dras. Zulema Wilde y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.- Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.- ///nos Aires, febrero de 2017.- Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: a) Elevar las indemnizaciones correspondientes al daño psicofísico y al daño moral a las sumas de $180.000 y $110.000 respectivamente; b) Modificar los intereses conforme se desarrolla en el acápite N° 7; c) Rechazar el resto de las quejas formuladas; c) Imponer las costas de Alzada a las codemandadas apelantes perdidosas en lo sustantivo (art. 68 CPCCN), con excepción de las costas tratadas en el acápite N° 8.

En atención a lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde revisar las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 939 y vta. para, eventualmente, modificarlas.

En atención al monto de capital por el cual prospera la demanda, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y ccds. de la ley 21.839, se elevan los honorarios regulados a favor de los letrados intervinientes: a la suma de ($.) para el apoderado del actor Dr. Enrique Martorell por el principal, a la de ($.) para el Dr. Marcelo Anguillesi, a la de ($.) para el Dr. Mario Gabriel Jaciuk, y a la de ($.) para el Dr. Jonatan Emmanuel Rodríguez, letrados de la “Clínica”; a la de ($.) para la Dra. Silvia Antonia Bevk y de ($.) para el Dr.Carlos Roberto Mayer (Obra Social), a la de ($.) para el Dr. Miguel Ángel Quintabani, a la de ($.) para el Dr. Mariano Carlos Stalla y misma suma tanto para la Dra. Vanina Lorena Duffy como para el Dr. Marco Aurelio Real (n); a la de ($.) para el Dr. Enrique Javier Carrega, ($.) para la Dra. Florencia Buczak, y a la de ($.) a favor del Dr. Jorge Emilio Gerardo, confirmándose los restantes honorarios estipulados.

Asimismo y de conformidad con lo normado por el art. 478 del CPCCN, también se elevan los honorarios fijados a favor de los peritos intervinientes, a la suma de($.) para el Dr. Guillermo Rodolfo Hernández, y a la de ($.) para la Lic. Inés Caggiano, confirmándose los correspondientes a la mediadora (cfr. art. 21 inc. 3 y art. 23 decreto 91/98 reglamentario de la ley 24.573, y la modificatoria por el art. 4° del Decreto 1465/07).

Por último, por la labor realizada en la Alzada y de conformidad con las pautas fijadas por el art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del Dr.

Enrique Martorell en la suma de ($.) los de la Dra. Silvia A. Bevk en la de ($.), los del Dr. Miguel Ángel Quintabani en la de ($.), los del Dr. Marcelo Anguillesi en la de ($.), los de la Dra. Vanina Lorena Duffy en ($.), y los del Dr. Jorge Emilio Gerardo en ($.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-