Es procedente la demanda por mala praxis médica debido a la muerte intrauterina del hijo de la actora por hipoxia

Partes: C. L. R. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 23-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102660-AR | MJJ102660 | MJJ102660

Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios derivados de la mala atención que recibiera la actora en el Centro de Salud durante su embarazo lo que motivó la muerte intrauterina de su hijo, ya que aún cuando las demandadas sostuvieron que no hubo posibilidades de determinar las causas del óbito fetal, sin embargo en la historia clínica se identificó como causa de la muerte fetal la hipoxia.

2.-Existiendo dos pericias con los mismos puntos de investigación y no tres como exige el Código Procesal, resulta necesario a fin de lograr un pronunciamiento debidamente fundado, indicar las razones por las que la decisión judicial se apoya en alguna de ellas.

3.-Una historia clínica incompleta o irregular permite presumir en contra del médico o de la institución, presumir causalidad y en su caso culpabilidad o falta de servicio y esa severa presunción no queda enervada por pericia médica que sólo se base en esos mismos documentos.

Fallo:

En Mendoza, a los veintitrés días del mes de diciembre de dos mil dieciséis reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos 250131/51782 “C. L. R. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza y ots p/ daños y perjuicios.” originarios del Tribunal de Gestión Asociada N°1 de los Juzgados en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.294 por la parte actora y su contra la sentencia de fs. 285/292.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante lo que se llevó a cabo a fs. 300/307.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la contraparte, contesta a fs. 309/314 la demandada Dra. E. S. de F., a fs.318/323, el Gobierno de la Provincia de Mendoza y a fs. 326 Fiscalía de Estado, con lo que queda la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Márquez Lamená, Colotto.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I.La sentencia impugnada rechazó la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la actora que pretende el resarcimiento de su daño moral provocado por la mala atención que recibiera en el Centro de Salud N° 31 durante su embarazo lo que motivó la muerte intrauterina de su hijo.

Contra esta decisión se alza la parte actora quien al fundar su recurso peticiona la revocatoria de la sentencia y el acogimiento de la demanda.

Luego de un breve repaso de lo resuelto en la sentencia, se queja de la conclusión a la que la Sra. Juez arriba en el sentido de que el embarazo de la actora era de bajo riesgo. Contrariamente a ello sostiene que la Sra. C. manifestó durante este embarazo alertas gine-coobstetras que de haber sido advertidas hubieran evitado el desarrollo de los factores de riesgo que llevaran al óbito fetal.

Destaca que la insuficiencia del estado nutricional de la embarazada influye en la morbimortalidad perinatal de acuerdo con ambas pericitra Dr. Saada era un embarazo de alto riesgo.

Expresa que la profesional demandada no realizó diagnóstico alguno de estas alertas ni tratamiento tampoco, limitándose a ordenar ecografías ginecológicas insuficientes para diagnosticar si no estaban acompañadas de otras herramientas. Destaca que la demandada conocía que la actora tenía antecedentes de anemia.

Recuerda el concepto de culpa.

Señala que habiendo arribado los peritos a resultados tan disimiles era necesario que la Sra. Juez a quo realizara una profunda investigación de la prueba producida para arribar a un resultado justo, señalando los pasos que debió haber seguido y manifiesta que de haber advertido que la mera realización de ecografías aunque fueran muchas no lograba detectar el peligro del retraso fetal la solución hubiera sido distinta.

Estima que en la compulsa de ambas pericias, la del Dr.Saada es más completa y fundada y acorde con los datos que suministra la historia clínica evaluada conforme a las recomendaciones de los organismos médicos y la doctrina científica.

A partir de allí analiza las alertas que entiende se le presentaron a la demandada sin que fueran atendidas debidamente, conforme a las constancias de la prueba producida.

Cita en primer lugar la tendencia a padecer anemia, lo que relaciona con el estado deficitario nutricional de la actora. Destaca las prácticas de diagnóstico y tratamiento omitidas por la profesional y critica las conclusiones del perito Dr. Occhipinti, fundándose en los criterios opuestos manifestados por el Dr. Saada. Señala la relación causal de este problema con la causa de la muerte del feto.

En segundo lugar se refiere a la alerta producida por el resultado de los hemogramas del 04/08/2010 en los que se produce una caída abrupta del hematocrito y de la hemoglobina. Se refiere a la pericia del Dr. Saada en este aspecto, relacionándolo con lo expresado en el punto anterior.

Señala que no se le proporcionó ni hierro ni ácido fólico.

En tercer lugar se refiere a la alerta consistente en las molestias pelvianas que se consignan en la consulta del 18/05 y en la falta de investigación y evaluación adecuadas de la profesional actuante que sólo pidió una ecografía.

En cuarto lugar se refiere a la alerta que debió evaluar la médica tratante referida a la insuficiencia del aumento de peso de la actora y a las fluctuaciones anormales del mismo. Señala que ambos peritos coinciden en que no se hizo una evaluación ni un diagnóstico de tal situación. Critica a la pericia del Dr. Occhipinti por considerar normales dichas fluctuaciones citando doctrina y recomendaciones de organismos médicos. Destaca que la actor debió aumentar entre 11,5 y 16 kgs.Cuando en realidad sólo incrementó su peso en 6kg en un embarazo de más de 8 meses.

Luego hace un análisis de los datos que tuvo sobre este particular la ginecóloga y que no relacionó concluyendo que no se sacó más el índice de masa corporal de la gestante, con lo que se omitió advertir que el peso adecuado había descendido. Toma en consideración la tabla elaborada por el Ministerio de Salud y Acción Social de nuestro país.

Destaca que el descenso abrupto de peso se patentiza en la consulta realizada el 8/9/2010 y en el control del 8/10 con una caída en un mes de 3 kg. Agrega que ello debió alertar a la profesional para considerar el estado nutricional como alto riesgo y en caso de no recuperarlo derivarla a un centro de mayor complejidad.

Critica a la sentenciante por no haber tenido en cuenta este parámetro ya que simplemente adhirió a las conclusiones del perito Occhipinti sin consideración alguna a las opuestas del Dr. Saada.

En quinto lugar se refiere a la medición de la altura uterina. Recuerda que la sentencia consideró que era necesaria en embarazos con sólo dos controles gineco-obstétricos y no en el caso de autos en que los controles ecográficos fueron siete.

Afirma que la conclusión de la sentenciante es meramente voluntarista y alejada de las ciencia médica.

Destaca la oposición de los criterios de los peritos a este respecto y agrega contradicciones encontradas en la pericia del Dr.Occhipinti.

Agrega que la altura uterina puede medirse en todos los controles obstétricos a partir de las veinte semanas y que a su resultado y medición correcta debe dársele la máxima importancia para evaluar las alteraciones del crecimiento fetal, juntamente con la evaluación de la ganancia del peso materno y la ecografía.

Afirma que la disminución de la altura uterina puede ser producida por una edad gestacional menor a lo calculado, a un retardo de crecimiento intrauterino y al oligoamnio, vinculándose estos dos últimos a la hipoxia fetal crónica.

Manifiesta que la disminución de la AU entre las 31 y 33 semanas se evidenció en los controles del 8/10 y 21/10 y que ello debió hacer sospechar a la profesional demandada algún trastorno en el crecimiento fetal o disminución del líquido amniótico como expresó el perito Occhipinti y también el Dr. Saada.

Estima que si a ello se agrega que en el control del 8/10 se indica una nueva ecografía por sangrado vaginal, lo que fue omitido en la historia clínica, debió sospecharse que se habían incrementado los riesgos de morbimortalidad fetal. Destaca los pasos que debió seguir la profesional demandada y que no hizo. Señala la coincidencia del Dr. Saada y de la Propuesta normativa perinatal del Ministerio de Salud.

Agrega que en consecuencia la afirmación del Dr. Occhipinti es equivocada cuando manifiesta que si la ecografía del 12/10 era normal no era necesario un ecodoppler obstétrico y fetal, siendo que este estudio tiene por finalidad justamente evaluar la vitalidad fetal mientras que la ecografía sólo registra mediciones biométricas.

Entiende que en tales circunstancias se debió ordenar la inmediata internación y el ecodoppler para evitar la muerte del feto.

Se refiere a la responsabilidad subjetiva de la Dra. S.

Se refiere también a la responsabilidad del Centro de Salud y critica la exoneración a la que alude la Sra.Juez a quo por cuanto no se habría demostrado la relación de causalidad entre las patologías de la actora y la muerte del feto. Entiende que el Dr. Saada explicó dicha relación mientras Occhipinti la omitió.

A fs.309/314 la Dra. S. contesta el recurso deducido, a fs. 318/323 lo hace el Gobierno de la Provincia y a fs. 326 adhiere Fiscalía de Estado, todos solicitando el rechazo de la apelación por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II. Partiendo de la premisa jurisprudencial que enseña que “En los juicio de mala praxis médica, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde que normalmente versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos a su saber.” (S.C.Mza. Expte N°77825 – CEREDA, OLGA ESTER EN J° 142.598/35.030 CEREDA, OLGA PROVINCIA DE MENDOZA D. Y P. S/ INC. CAS, LS348-119), el caso resulta de difícil solución toda vez que en la causa se han presentado dos pericias (una tocoginecológica y otra obstétrica) que si bien coinciden en algunos escasos aspectos, llegan a conclusiones diametralmente opuestas y contradictorias sobre las circunstancias de la causa.

Existiendo dos pericias con los mismos puntos de investigación y no tres como exige el Código Procesal, resulta necesario a fin de lograr un pronunciamiento debidamente fundado, indicar las razones por las que la decisión judicial se apoya en alguna de ellas, lo que no observo en la sentencia impugnada.

Por mi parte, creo que contrariamente a lo que ocurrió en aquella decisión resulta más ajustado a las reglas de la sana crítica, ajustarse a las conclusiones del perito obstetra Dr. Saada y no a las del Dr.Occhipinti por las razones que a continuación explico:

En primer lugar me parece que conforme a las cuestiones que deben tratarse la pericia de un experto en obstetricia es más específica que la de un tocoginecólogo.

La Ginecología es la especialidad médica que trata las enfermedades del sistema reproductor femenino (útero, ovarios, vagina). La Obstetricia, por su parte, se ocupa del embarazo, el parto, el puerperio y también de los aspectos psicológicos y sociales de la maternidad. En la práctica obstétrica, el especialista controla a la mujer embarazada con regularidad para detectar y vigilar posibles trastornos en el embarazo (diabetes gestacional, preeclampsia, placenta previa, posición anormal del feto, etc.).

En consecuencia, si lo que en este expediente se discute es la eventual mala praxis de la demandada en el control del embarazo es más pertinente la pericia médica obstétrica que la ginecológica.

En segundo lugar observo que la pericia del Dr. Occhipinti es absolutamente lacónica en sus respuestas (generalmente ha respondido por sí o por no sin ninguna explicación científica que pudiera informar las razones de sus conclusiones). A ello se agrega que algunas de las preguntas no han sido contestadas como la N°23 de las efectuadas por la parte actora (fs.207 vta.)y en otros casos las respuestas son elusivas de la pregunta principal como en el caso de la pregunta N° 30 de la actora en la que se limita a repetir que no había anemia o desnutrición en la madre, sin responder a la cuestión principal consistente en si en alguna parte de la historia clínica o del carnet perinatal se consignó el bienestar fetal.También es elusiva la respuesta a la pregunta g) de la parte demandada en la que se le requieren valores de corte para definir la anemia en la región en la que nos encontramos y el perito en cambio contesta sobre dichos valores considerados a nivel del mar.Igualmente sólo responde a la mitad de la pregunta k) en la que se le pide además comparación del método de biometría fetal ecográfica con el de medición de la altura uterina, dejando este aspecto sin responder. En la respuesta q) aún cuando contesta afirmativamente no explica omisiones ni el contenido del documento.

Agrego a ello que algunas respuestas no parecen coincidir con las prescripciones y objetivos de los Planes de previsión y cuidado del embarazo establecidas por las autoridades institucionales en la materia como por ejemplo en la respuesta 6 en la que se indica que el carnet perinatal es para control de la paciente cuando en realidad es para conocimiento de otros médicos que puedan atenderla de ser necesario, especialmente en el sistema del centro de salud. En efecto el carnet perinatal (CP) es un instrumento que permite integrar las acciones que el equipo de salud realiza durante el embarazo, el parto y el puerperio. Tiende a evitar la falta de datos que puede producirse en algún momento de estas etapas del proceso reproductivo y con ello contribuye a mejorar la calidad de la atención. Debe estar siempre en poder de la embarazada, quien lo utilizará para toda acción médica que solicite en su estado grávido-puerperal.

Finalmente las contestaciones del perito Dr. Occhipinti a las observaciones de las partes en su gran mayoría son transcripción de la respuesta anterior con el sólo agregado de “ratifico la respuesta”.

Estas razones me hacen preferir analizar el caso principalmente guiada por la pericia del obstetra Dr. Saada, aunque sin dejar de considerar algunos aspectos de la pericia del Dr. Occhipinti que puedan ilustrar mejor las circunstancias del caso.

De todos modos, no coincido con la crítica realizada por la Sra. Juez a quo, pues el Dr. Saada al referirse a la anemia de la actora durante el período gestacional que nos ocupa. En sus respuestas a los cuestionarios de la actora y la demandada el Dr.Saada se refiere a la probabilidad de que la paciente sufriera anemia, teniendo en cuenta además de los indicadores en sí mismos, la abrupta caída del hematocrito y la hemoglobina, caída y disminución de peso, por la discordancia entre la altura uterina y EG (retardo del crecimiento intrauterino, que según su saber generalmente se acompañan de anemia. De tal modo en las respuestas a las observaciones el perito no se rectificó sino que explicó mejor sus apreciaciones.

Tomando como punto de partida del análisis de la prueba ofrecida las conclusiones de la pericia del Dr. Saada y la prueba documental obtenida en la causa, tengo por probado que la historia clínica que llevara la demandada era claramente insuficiente.

Así surge específicamente de las respuestas a las preguntas 1), 4), 9), 10), 12 segundo párrafo, 14), 16), 19), 23), 28), 30) de la actora y a las preguntas d), f), q) de la demandada.

En general puede decirse que el perito observa que la historia clínica adolece de fallas por falta de indicación de consultas siendo que fue en ellas que se indicó la primera ecografía, que no hay anamnesis ni examen físico completo, incluyendo ginecológico. Tampoco se dejó constancia de interrogatorio ni de las características de las molestias de la paciente ni consta examen físico completo en la consulta que realizara la actora por molestias pelvianas el 18/5/2010, ni diagnóstico presuntivo, ni estudios para obtener diagnóstico de certeza. Ante otro evento como el de la pérdida de peso de 3 kgs entre las 26 y 31 semanas de gestación no se dejó constancia de las causas médicas u obstétricas de tal suceso, no se dejaron datos sobre el estado nutricional de la paciente ni se hizo interconsulta con servicios de nutrición ni tampoco se evaluó la curva ponderal de peso.No se consignó los motivos por los que se pidió un nuevo hemograma -aclarando el perito que cuando esto se indica antes de las 28 semanas se debe a alguna anormalidad como metrorragias, anemias, etc.-

sin que las causas consten en la historia clínica, no figurando ni motivo ni diagnóstico presuntivo de lo que se investigaba. Tampoco el tratamiento. Ante otro evento no se consignó en la historia clínica ni sangrado vaginal ni el tratamiento instaurado. No se consignó si se hizo especuloscopia ni tacto vaginal. Tampoco consta en la historia clínica ni en el carnet perinatal el estado fetal, sólo figuran latidos cardiofetales positivos. No constan en la historia clínica la indicación de los estudios de laboratorio que se requerían en el primer trimestre ni sus resultados completos, anotándose sólo algunos. Tampoco consta en la historia clínica la discordancia entre la altura uterina y edad gestacional.

Resulta también obvio con la sola compulsa de la documentación que no existe coincidencia entre el carnet perinatal y la historia clínica.Ni entre los pocos registros de la historia clínica y las consultas efectivamente realizadas por la paciente con la profesional demandada que ella misma acreditó con las constancias de fs. 60/66 de estos autos, dejando varias de ellas sin registro alguno.

Estas desprolijidades y omisiones de la historia clínica pueden observarse claramente también si se atiende a la respuesta a la pregunta c) de la demandada que realiza el perito Dr. Occhipinti, pues la mayoría de los datos que éste señala que deben registrarse no figuran en cada anotación de consulta o de control, tales como la altura uterina, la frecuencia cardiaca fetal en latidos por minuto, la proteinuria, signos de alarma, fecha de próxima cita, etc.

Lorenzetti expresa que la historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en que se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente.Desde el punto de vista jurídico -sigue diciendo el autor citado-, siendo que el médico tiene un deber de información, la historia clínica es su documentación. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y de la enfermedad del paciente (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Responsabilidad civil del médico”, p. 243, t. II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997.).

No en vano la reciente ley de derechos del paciente se ha ocupado concienzudamente de regular la misma a la que en principio define como: “A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.” (art. 12). A su vez el art. 15 establece las constancias mínimas que debe contener: “Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se debe asentar: a) La fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos del paciente, si los hubiere; f) En el caso de las historias clínicas odontológicas, éstas deben contener registros odontológicos que permitan la identificación del paciente; g) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas….” Además contiene una serie de preceptos destinados a reglar su exactitud, integridad, etc. responsabilizando a los entes sanitarios y a los profesionales individuales de su estado y del cumplimiento de la ley.Así se ha dicho que “La historia clínica constituye u n registro de hechos biológicos y médico-asistenciales que interesan a un paciente; y un exponente de la calidad de atención recibida, por lo que su valor jurídico se encuadra en el ámbito de la prueba documental y, por analogía, resultan aplicables los principios de técnica documental dispuestos en el Código de Comercio sobre el modo de llevar los libros, por lo que caben las prohibiciones dispuestas en el art. 54 de dicho cuerpo normativo”(CNCom., sala B, “R., S. y otro c. Sanatorio Mitre y otro”, 1998/11/11, 1999-1-383); “La historia clínica es un documento donde obran o deben obrar no sólo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino también la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnóstico, la terapia o tratamientos a aplicar, la evolución del paciente y los resultados logrados, entre otros datos. Es decir, deberán constar todos los datos que de una manera precisa y completa detallan el servicio médico y auxiliar suministrado” (CCCom. Resistencia, sala IV, “C. de G., E. c. F., J. R.”, 1996/04/23, LL Litoral, 1997-327).”

En nuestra provincia la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que “La historia clínica es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual. La confección de la historia clínica tiene por fin llevar un registro del diagnóstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de los médicos, por lo que significa una valiosa fuente de información; además documenta la comunicación entre el profesional responsable del paciente y todo otro profesional que contribuya a la atención del mismo y proporciona datos utilizables en la educación continua y la investigación.Es necesario, que la historia clínica goce de completividad, sobre todo, tratándose de internaciones, por lo que su confección deficiente y las irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, juegan en contra del profesional ante la falta de toda otra prueba. (Expte.: 95925 – TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J. 39.782/108.247 OJEDA JOSE E. Y OTRO C/ MAÑANET, SANTIAGO Y OTROS S/ D. Y P. S/ INC., 22/03/2010 -Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1, Magistrado/s: KEMELMAJER-NANCLARES-BÖHM Ubicación: LS411-129”).

Actualmente se sigue sosteniendo que “Es sabido que una historia clínica incompleta o irregular permite presumir en contra del médico o de la institución, presumir causalidad y en su caso culpabilidad o falta de servicio. En mi opinión, esa severa presunción no queda enervada por pericia médica que sólo se base en esos mismos documentos. Sería, lisa y llanamente, una petición de principio” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, “A., M. P. y otros c. Instituto Dupuytren y otros o 07/09/2011,Publicado en: LA LEY 30/09/2011 , 4 o LA LEY 2011-E , 481 o RCyS 2011-XI , 206 o LA LEY 15/11/2011 , 4 con nota de Federico C. Tallone o LA LEY 2011-F , 336 con nota de Federico C. Tallone o DJ 30/11/2011 , 78 o RCyS 2012-IV , 213 con nota de Rafael Acevedo Cita online: AR/JUR/49869/2011.Por lo expuesto estimo que existe una presunción de responsabilidad de la profesional demandada y del Gobierno de la Provincia generada por la incompleta, insuficiente historia clínica que además es poco adecuada a las recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación, de la Provincia y mucho menos a las recomendaciones de la OMS.

Otra presunción que se establece en contra de las codemandadas es que, aún cuando se exprese que no hubo posibilidades de determinar las causas del óbito fetal, sin embargo en la historia clínica del Hospital Paroissien se identificó como causa de la muerte fetal la hipoxia y se indicó también que existía una brida o banda amniótica adherida a miembro inferior izquierdo. Se hizo también estudios de anatomía patológica en el feto, en la placenta y en los anexos.

Inclusive en el informe de la última ecografía practicada a la actora el 25/10/2010 se lee en la casilla correspondiente a la placenta “oligoamnios grado I”.

La demandada invocó este hecho al contestar la demanda pero no probó ni siquiera intentó acreditar que tal manifestación fuera ajena al control prenatal.

La médica demandada argumenta sobre estos aspectos, pero nada prueba sobre ellos, siendo que estaba en mejor situación por sus conocimientos de producir elementos probatorios que indicaran la ajenidad del deceso prematuro del feto con respecto a sus controles prenatales.

Lo mismo ocurre con la demandada Gobierno de la Provincia.

Tiene dicho esta Cámara que en la determinación precisa de la causa del daño no es admisible en principio- sostener que el “.daño habla por sí solo.”, y con ello la mera existencia prediga la culpabilidad del médico (conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa n.2.238/1997 del 17/4/2001), sin perjuicio de tener presente que todo ello no significa que el demandado no colabore con el esclarecimiento de la verdad objetiva.

Como lo tiene dicho nuestro Superior Tribunal, “En los procesos de responsabilidad médica las reglas de la carga de la prueba deben mantener el justo equilibrio entre el derecho del paciente a no quedar inerme de los daños que pueda sufrir, y el del médico de no ser objeto de apreciaciones antojadizas y de demandas injustificadas. Siempre es más fácil para el médico probar que hizo todo lo debido que para el paciente acreditar que el profesional no hizo lo debido. No se trata de invertir el onus probandi sino de repartir la carga del probar según la situación particular de cada parte en el proceso; en esta tarea, la teoría de las cargas probatorias dinámicas presta un gran auxilio al juez” (SCJ Mza., Lexis Nº 70008237).

En este sentido la prueba sobre las causas de muerte intrauterina del feto eran más fáciles de demostrar para los codemandados, y nada hicieron para ello. Por el contrario atribuir a la actora “negligencia probatoria” por no haber requerido la necropsia del feto me parece sinceramente absurdo considerando las circunstancias de persona, tiempo y lugar de las partes y concuerdo con lo expresado por el perito obstetra Dr. Saada cuando indica a fs.180 que al no hacerse necropsia fetal se ocultan las causas de la muerte, aunque deben tenerse en cuenta para entender lo ocurrido los antecedentes de alto riesgo del embarazo de la actora.

Esto hace que exista una presunción hóminis de causalidad adecuada entre el resultado dañoso y la conducta profesional, la que no ha quedado desvirtuada por prueba en contrario ya que quienes en mejor lugar estaban de proporcionar prueba sobre las circunstancias que produjeron el óbito fetal no las produjeron.

Finalmente otra presunción legal produce la necesidad de probar en cabeza del Gobierno de la Provincia, toda vez que la actora por su calidad de consumidora del servicio de salud, goza frente al Estado de las preferencias probatorias establecidas por el art. 40 de la ley 24240.

Sin perjuicio de ello, a mi juicio existen pruebas suficientes que imponen la convicción de que el control prenatal fue deficiente.

El perito Dr. Saada insiste en algunos aspectos, mayormente referido a las omisiones de diagnosticar, evaluar e investigar algunas situaciones que se presentaron en el embarazo.

Entre ellas sostiene:

a) Altura uterina: Las dos mediciones de altura uterina fueron insuficientes (se hicieron sólo dos, el 8/10 y el 12/10) y además los resultados de ellas daban una altura disminuida.

La demandada ha sostenido que el tamaño fetal era controlado a través de las ecografías y que la tecnología da mejores resultados.

El perito sostiene por el contrario que las mediciones de altura uterina deben hacerse en cada consulta y que los resultados de la ecografía sin comparación con la altura intrauterina son inexactos, aproximativos.En cambio considera más confiable practicar la técnica clínica de la medida uterina, la ecografía obstétrica y el ecodoppler para cerciorarse del crecimiento fetal.

En la respuesta a las impugnaciones el perito llama la atención sobre el tema de la clínica que en medicina es soberana que si no se realiza la medición de altura uterina con centímetro no se pueden asegurar los inconvenientes subjetivos de la medición con el software.

He comprobado que en las recomendaciones de la OMS se prescribe que se debe utilizar una tabla para graficar la evolución de la altura uterina, y se proporciona un modelo (Nuevo modelo de control prenatal de la OMS. 2003) con valores por semana de gestación.

En las Recomendaciones para la Práctica del Control preconcepcional, prenatal y puerperal de la Dirección de Maternidad e Infancia del Ministerio de Salud de la Nación se aconseja tomar la medida de la altura uterina en cada control desde el segundo trimestre y se proporciona una curva de evolución de esos valores.

En ella también los valores encontrados en el caso de autos son los mínimos.

Por otra parte el perito especificó que la altura uterina medida por la demandada era insuficiente. Dice en este sentido en la respuesta a la observación A) de la actora (fs. 182): “Respecto de las mediciones de la AU serían normales a las 31 semanas entre 28 y 30 cm., y la actora presentaba 24 cm., por lo tanto estaría dentro de lo normal; y a las 33 semanas lo normal sería AU de 32 a 33 cms, tampoco la actora se encontró dentro de los valores normales ya que su AU en las 33 semanas era de 26 cm.La curva del crecimiento fetal se encuentra fuera del percentilo 50 y la desnutrición era significativa por las distintas variaciones de peso.”

b) Disminución brusca de peso de la actora que en un mes (entre el 8/9/2010 y 8/10/2010 bajó tres kgs (entre las 26y 31 semanas de gestación) así como que la ganancia total de peso de la embarazada era inferior al normal. Dice el perito que estos hechos no fueron evaluados ni tratados siendo que podían constituir situaciones que alteraran el crecimiento fetal normal inclusive señala que el cu adro general de la paciente ya que juntamente con las variaciones que había presentado en su hematocrito y en el hemograma podían sugerir anemia y desnutrición.

He buscado los protocolos a los que se refiere la sentenciante y tanto en ellos como en otros programas de cuidados prenatales se indica como necesaria la confección de la curva ponderal del peso de la embarazada, la que en el caso de autos si se tienen en cuenta los datos existentes en el proceso, arrojan resultados negativos tal como lo indica el perito obstetra Dr. Saada, a pesar de lo que sostiene el Dr. Occhipinti.

En las Recomendaciones para la Práctica del Control preconcepcional, prenatal y puerperal de la Dirección de Maternidad e Infancia del Ministerio de Salud de la Nación se da cuenta de la importancia de conocer el estado nutricional de la madre tanto por su salud como la del feto y por ello la de medir ese estado en cada control programado y confeccionar y comparar con la tabla de evolución de la ganancia de peso materno a través de la curva de comparación con la edad gestacional y el índice de masa corporal, tabla que se proporciona en las recomendaciones referidas.

La fórmula para obtener los datos es muy sencilla y consiste en dividir el peso de la embarazada en cada control por el resultado de multiplicar la talla por la talla.

Conforme a la historia clínica perinatal la Sra. C.pesó el 8/9/2010 64 kgs. (gesta de 26,3 EG) y el 8/10 61 kg.(gesta de 31 semanas).

Tomados esos valores y aplicados a la fórmula antes expuesta con una talla de 1,64m resulta que la actora a las 26 semanas tenía un índice de masa corporal de 23,79 y a las 31 semanas un índice de masa corporal de 22,68. En ambas oportunidades estaba por debajo del peso normal para embarazadas.

En estos casos las recomendaciones indican que el estado nutricional de la madre es de alto riesgo y se prevén conductas a seguir, reforzando los controles, evaluando la cantidad y calidad de los alimentos que ingiere la madre, educando sobre la dieta y suplementando con hierro y acido fólico tal como lo señala el perito Dr. Saada.

Luego las Recomendaciones agregan: “Como se mencionó previamente, durante el embarazo la mujer no debe perder peso, por lo cual nunca debe recibir una alimentación hipocalórica, ya que los cuerpos cetónicos producidos pueden resultar perjudiciales para el feto.” Anteriormente también se indica que en las mujeres obesas o con exceso de peso tampoco puede darse una dieta que les haga perder peso durante el embarazo pues ello es muy perjudicial para el feto.

De tal modo me parece evidente que las afirmaciones del perito en el sentido de que las fluctuaciones del peso de la Sra. C. y en especial esta pérdida de peso de 3 kg. en menos de un mes debieron ser advertidas como un riesgo para la salud fetal por la profesional actuante. (ver respuesta a pregunta o) de la demandada a fs. 149 vta.y respuestas a las observaciones).

“La malnutrición previa con infra o sobrepeso, la poca o excesiva ganancia del mismo durante el embarazo, así como la inadecuada calidad de la ingesta para las necesidades del embarazo, aumentan la morbilidad materno-fetal-neonatal” (Guía de control prenatal. Embarazo normal, de la división de Obstetricia del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá de la Ciudad de Buenos Aires).

c) Escasa ganancia de peso de la actora.El perito señala que conforme a Uranga Lomuto y Martínez debió aumentar entre 8 y 16 kg.

Aún cuando el perito haya tomado en cuenta el peso de 58kg. En vez de los 54 kgs. Iniciales según consta en la ficha del comienzo de la historia clínica, lo cierto es que igualmente la actora no alcanzó a superar los 7 kgs de aumento de peso.

d) Sangrado vaginal: El experto también consigna como factores de riesgo para el embarazo y el feto el sangrado vaginal que se conoce por el motivo consignado en el informe de la ecografía obstétrica realizada el 12/10/2010 y no por la historia clínica de la paciente.

e) Probable anemia: También entiende que teniendo en cuenta las circunstancias precedentemente apuntadas y la caída brusca del hematocrito, es probable que la paciente estuviese anémica.

La actora contaba con antecedentes de anemia lo que fue registrado en su historia clínica y referido por el Dr. Occhipinti.

Sostiene como posible que estas circunstancias influyeran en el óbito fetal.

f) Falta de realización de estudios complementarios o de derivación: Afirma que hubo fallas en el control prenatal pues no se evaluó interconsultas con servicios de nutrición ni la opción de derivara la paciente a Centros de mayor complejidad. En otras respuestas señala que la evolución de la vitalidad y estado fetal debió ser evaluada con otras prácticas como el ecodoppler seriado, que permite evaluar vitalidad y pronóstico fetal, circulación fetal, y materno placentaria, sufrimiento fetal y descartar hipoxia fetal.

g) Embarazo de alto riesgo:El perito ha sostenido que el embarazo de la actora era de alto riesgo y que por ello no debió tratarse como embarazo de bajo riesgo, lo que hizo la demandada.

Afirmó ese carácter en base al peso de la actora durante su embarazo (fluctuaciones, ganancia, etc) , los resultados de los análisis clínicos, estado nutricional, anemia y sangrado vaginal (preguntas 24 de la parte actora y b) de la demandada; respuesta a las observaciones V.d de la demandada).

Las Recomendaciones para la Práctica del Control preconcepcional, prenatal y puerperal de la Dirección de Maternidad e Infancia del Ministerio de Salud de la Nación, indican como factores de riesgo para la derivación de los casos a centros de mayor complejidad, entre los socio económicos, la desnutrición, y entre los derivados del embarazo actual las desviaciones en el crecimiento fetal, la ganancia de peso inadecuada, la amenaza de parto pretérmino y las hemorragias durante la gestación, entre otros.

Ello confirma que las respuestas del Dr. Saada son correctas y las del Dr. Occhipinti se centran sólo en la existencia o no de anemia de la actora sin informar sobre las otras circunstancias comprobables de riesgo.

Todas las publicaciones de la OMS y del Ministerio de Salud de la Nación señalan que las recomendaciones que se implementan como prácticas de manejo del embarazo normal son sólo aplicables a los embarazos de bajo riesgo y no a los que presentan riesgos, los que deben ser derivados a centros de mayor complejidad.

Además de estos elementos señalados por el perito, destaco por mi parte que la Dra. S. afirmó y probó que su última atención a la paciente ocurrió el 8/10/2010. Sin embargo a esa fecha la actora ya presentaba un estado nutricional anormal.Conforme a la tabla a la que se había hecho referencia, había bajado de peso en forma alarmante en un mes (entre la consulta del 8/9 y la del 8/10), presentaba sangrado vaginal y ya se habían manifestado con mucha anterioridad las molestias pelvianas, la amenaza de aborto, etc.

De las novedades que la paciente llevó a la consulta del 8/10 no hay constancia alguna en la historia clínica de la demandada. Tal consulta ni siquiera figura en ellas. No se hicieron pedidos de estudios ni interconsultas ni derivaciones (fs. 91 vta. de la medida precautoria).

La próxima atención que figura en las planillas de fs. 60 a 66 a la Sra. C. es la del 21/10/10 en la que fue atendida por la Dra. Fixman y si bien no se ha aportado prueba ni por el Gobierno ni por la Dra. S. sobre que ocurrió en esa consulta, lo cierto es que del carnet perinatal surgen datos exiguos y normales, siendo que por alguna razón la Sra. C. debió haber asistido al centro de salud ya que ese mes ya había realizado una visita de control.

Finalmente como se consigna en la hoja de guardia del Hospital Paroissien (fs. 36 de la medida precautoria), el 24/10/10 la paciente concurre al Hospital derivada por la Dra. Gutiérrez del Centro de Salud. En ella se asienta que la Sra. C. no percibe latidos fetales además de la discordancia con la AU y el estadio del embarazo. Se agrega que no se auscultan latidos cardiofetales y se decide su internación.

Se le hace una ecografía al día siguiente de la que surge la muerte del feto y su estado de maceración (fs. 17 de estos autos).

Se le induce el parto y se envían muestras del feto, placenta y anexos a anatomía patológica.

Según las respuestas de ambos peritos, el feto llevaba entre siete y diez días de fallecido cuando la madre concurrió el 24/10 al centro de salud (ver resp. 34 de fs.148 y resp.34 de fs. 208).

La cercanía con las consultas realizadas anteriormente por la actora, así como las circunstancias referidas hacen suponer que el estado de vitalidad y el riesgo de morbimortalidad fetal pudo ser advertido por las profesionales del Centro de Salud, conforme a los principios de la experiencia práctica, de la lógica y de los conocimientos científicos expuestos por los expertos.

Nótese además que aún el Dr. Occhipinti afirma en su respuesta N°27 que la altura uterina permite sospechar algún trastorno en el crecimiento fetal o disminución del líquido amniótico y que justamente esta es una de las medidas que la médica demandada tomó sólo dos veces en el curso de los controles del embarazo.

Si se observan además las respuestas del perito Dr. Saada a la pregunta N°33 de la actora (fs.148), y a la observación c) de la actora (fs.182), la relación causal entre la falta de atención a los factores de riesgo (la falta de evaluación de la vitalidad fetal y demás circunstancias, la falta de concordancia entre las AU y EG y la ausencia de todo otro control que no se tratara de simples ecografías -las cuales arrojan como demostró el perito resultados inexactos-) y el posterior óbito fetal por hipoxia, está suficientemente acreditada conforme a las reglas de las cargas probatorias dinámicas y de la sana crítica, por ausencia de toda prueba que descartara esta línea de causalidad.

Debo señalar también que la defensa de la Dra. S. que señala que la actora en un nuevo embarazo posterior recurrió a ella nuevamente, me parece inaceptable. La Sra. C. concurrió al Centro de Salud N° 31 porque no tiene obra social y porque es el que tiene en sus cercanías.

Además consta en la historia clínica de la actora obtenida en la medida precautoria que en las pocas anotaciones que corresponden a la supervisión del embarazo posterior (si se comparan con los controles de fs.60/66), en abril de 2012 se le entregó fotocopia de la historia clínica a pedido de la paciente y de su abogado Dr. Cucchi, y el 20 de ese mes la demandada le prescribió un eco doppler (fs.96 de la medida de instrucción preventiva) por existir diferencia entre la edad gestacional por FUM y Eco en tres semanas (ver referencia a fs.92 de los mismos autos) y además tomó la medida de altura uterina, lo que demuestra que las aseveraciones del perito en el sentido de que esas son las medidas que deben tomarse y los estudios que deben ordenarse en estos casos, son correctas.

Estimo en consecuencia que debe progresar el recurso teniéndose por suficientemente acreditada la negligencia y falta de previsión de la profesional demandada y la responsabilidad indirecta del Estado Provincial por el hecho de sus dependientes.

Corresponde entonces a mi juicio pasar al análisis de la indemnización solicitada.

La actora ha solicitado la suma de $ 150.000 en concepto de reparación del daño moral en el objeto de la demanda. Ratificó esa suma en sus alegatos.

El embarazo de la actora era deseado como surge de la historia clínica. Tenía una familia y tres hijos sanos nacidos con anterioridad a este embarazo.

Se trataba al momento de los hechos de una mujer joven de 32 años que concurrió a las consultas confiada en que recibiría la atención adecuada para que su deseo de ejercer el derecho a la salud reproductiva se concretara con la llegada de un nuevo hijo a su familia.

La actora concurrió diligentemente a cada consulta programada y además fue al Centro de Salud cada vez que su estado de salud y sus percepciones lo requirió, poniendo su confianza en el centro de atención primaria que le correspondía.

Como toda mujer embarazada no se sentía enferma, sino gestando una nueva vida. Su situación debe diferenciarse de quienes por padecer una enfermedad concurren a los centros asistenciales con la esperanza de obtener una cura.No es que los enfermos no sufran daño moral por la mala atención -y según los casos puede ello causar agravios peores-. Lo que quiero referir es que una mujer embarazada porta en sí el deseo y la tranquilidad de estar reproduciéndose conforme a las circunstancias normales de la vida, y espera al final de la asistencia médica tener un niño entre sus brazos.

De modo que la frustración de tal esperanza produce un grave sufrimiento y una pérdida espiritual y afectiva grave y considerable.

Como dice Iribarne, el precio del consuelo, en el caso de la muerte de los hijos nacidos o por nacer es incomensurable, pero bien puede fijarse una suma que permita al damnificado, por ejemplo, hacer bien a otros, en especial a los hijos que aún quedan vivos.

Dadas las circunstancias personales de la víctima, estimo que la suma peticionada es ajustada a este tipo de satisfacción sustitutiva aunque sea en pequeña medida, pues con ella podrá procurar al menos un poco más de confort o de educación, o de distracción, o en el mejor de los casos un tiempo de cobertura en alguna obra social como adherente, ya que la actora carece de esa protección.

En consecuencia y conforme a lo dispuesto por el art. 1741 del CCCN estimo que la suma de $150.000 al momento de presentación de la demanda debe prosperar, computándose los intereses moratorios a partir de la fecha del óbito fetal y hasta la presentación de la demanda a la tasa del 5% anual (ley 4087) y a partir de esa fecha y hasta el efectivo pago a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, salvo ulterior reglamentación del art. 768 del C.C. y C. desde la fecha que corresponda.

Las razones expuestas precedentemente me convencen por votar por el acogimiento del recurso, la revocatoria de la sentencia, y el acogimiento de la demanda.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa.

Sobre la primera cuestión los Dres.Márquez Lamená y Colotto adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a los recurridos vencidos (arts. 36 y cc del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Márquez Lamená y Colotto adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 23 de Diciembre de 2016

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Admitir el recurso de apelación articulado por la parte actora y en consecuencia revocar la sentencia venida en revisión, la que en su parte dispositiva dispondrá:

“I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. L. R. C., y en consecuencia condenar a la Dra. E. S. de F. y al Gobierno de la Provincia a pagar en forma indistinta a la primera, dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) con más los intereses moratorios a partir de la fecha del daño y hasta la presentación de la demanda a la tasa del 5% anual (ley 4087a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la promoción de la demanda y hasta el efectivo pago, salvo que se reglamente el art. 768 del CCCN en su caso.”

“II. Imponer las costas a la parte demandada”

“III. Regular los honorarios de los Dres. Carlos Cucchi , Claudio Daniel Rosello, Juan Carlos Massini, Alicia Barrili, Eliseo Vidart, Susana Roandio y Pedro García Espetxe en las sumas de ($.),($.),($.),($.),($.),($.) y ($.),respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que correspondan.

“IV. Regular los honorarios de los Dres. Omar Saada y Guillermo Occhipinti en las sumas de tres mil setecientos cincuenta pesos ($3.750) a cada uno. (art. 1627 del C.C.)

II. Imponer las costas del recurso deducido por la actora a los demandados vencidos (art. 36 del C.P.C.).

III. Regular los honorarios de los Dres. Claudio Daniel Rosello, Carlos Roberto Cucchi, Juan Carlos Masini, Alicia Esther Barrili, y Fabián Bustos Lagos por su actuación en segunda instancia en las sumas de ($.),($.),($.),($.) y ($.), respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts. 15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dr. Sebastián Márquez Lamená

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dra. Agustina Boulin

Secretaria de Cámara Interina