La titular de un local bailable es responsable por los daños sufridos por un menor cuando durante una fiesta de egresados fue violentamente golpeado por otro joven

Partes: Pra Baldi Sergio y otros c/ Bianchi Lucas Juan y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o Muerte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 6-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103170-AR | MJJ103170 | MJJ103170

Sumario:
1.-Corresponde responsabilizar a la sociedad anónima titular de la explotación del local bailable por los daños sufridos por un menos que fue agredido en el interior del local durante una fiesta de egresados, pues incumplió su obligación de seguridad en tanto no adoptó todas las medidas necesarias para que la permanencia de los asistentes en el local pudiera cumplirse sin peligro para ellos.

2.-Los dueños de locales bailables brindan un espectáculo público a un número indeterminado de espectadores, con el objetivo de obtener un beneficio económico y la actividad comercial que realizan conlleva implícito un riesgo, que se ve potenciado por las condiciones de tiempo y lugar en que llevan a cabo su empresa.

3.-Cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones, el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

Fallo:

En Buenos Aires, a 6 días del mes de febrero del año 2017, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Pra Baldi, Sergio y otros C/ Bianchi, Lucas Juan y otros s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia de fs. 638/652 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Santiago Pra Baldi contra Lucas Juan Bianchi, Pablo Ignacio Bianchi y Andrea Viviana Fernández Pandolfo, a quienes condenó a abonar al primero la suma de $36.100, más intereses y costas. Asimismo, rechazó la demanda entablada contra la sociedad Jervo S.A., con costas al actor, e impuso a esta última las costas por la actuación que le cupo a su aseguradora Federación Patronal S.A. al deducir la excepción de falta de legitimación pasiva, respecto de la que señaló que nada correspondía proveer atento el rechazo de la demanda contra su asegurado. Todo ello conforme surge de la aclaratoria dictada a fs. 654.

Contra dicho pronunciamiento apeló la actora, cuyos agravios lucen a fs. 707/711, y fueron respondidos a fs. 714/717 y a fs. 721/725 y la codemandada Jervo S.A., quien expresó sus quejas a fs. 704/705, las que fueron contestadas a fs. 719.

II.- Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art.7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

III.- Sentado ello, diré que según sostuvo la parte actora, el día 11 de noviembre de 2005, Santiago Para Baldi junto a un grupo de compañeros y amigos del Colegio Wellspring, donde cursan los estudios secundarios, se encontraban bailando en una fiesta de egresados de otra promoción en el local bailable Caix, ubicado en el complejo Costa Salguero de esta ciudad.

En esas circunstancias se les acercaron un grupo de jóvenes, quienes comenzaron a tomar y molestar a una de sus amigas, B. F., por lo que Santiago les solicitó respetuosa y amigablemente que eviten perturbarla, ya que ella estaba bailando tranquilamente junto a ellos.

Así fue que de repente, y sin que Santiago se percatara, apareció en medio del tumulto el menor Lucas Juan Bianchi, de 16 años de edad, quien imprevistamente y sin motivación alguna le propinó un fuerte golpe de puño en la boca y rostro, siendo trasladado de inmediato al baño donde se le realizaron las primeras curaciones, lo que resultó infructuosos atento la hemorragia y el desprendimiento de dientes frontales.

Según la versión dada por Jervo S.A., titular de la explotación del local bailable Caix, el actor fue agredido de manera totalmente imprevista y sorpresiva por otro concurrente a la fiesta de egresados, y a pesar de tener personal de seguridad intercomunicado estratégicamente ubicado en el interior del local, con el objeto de asegurar el normal desarrollo de los eventos, la forma en que se sucedieron los hechos en este caso, hizo imposible que dicho personal evitara la agresión sufrida por el actor, sin que ninguna circunstancia previa al golpe hiciera preverlo.

No obstante, luego de sucedido el hecho personal de seguridad trasladó al actor hasta la enfermería, donde fue atendido por la médica M. L.quien le brindó adecuada atención, dando simultáneamente aviso a la madre del menor, todo lo cual surge del libro de la guardia médica del local.

El coaccionado Lucas Bianchi señaló que durante la fiesta se produjo un tumulto de chicos donde, entre otros, distinguió al actor por ser primo de un buen amigo suyo, e intentó junto con otra gente a disolver la gresca. Al tiempo tomó conocimiento con sorpresa que el actor le imputó a él la autoría de un golpe, por la que debió padecer una injusta denuncia penal en su contra de la que fue sobreseído, porque a su entender no fue responsable.

Finalmente, la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. dedujo la excepción de fala de legitimación pasiva por inexistencia de cobertura. Refiere que según surge del contrato de seguro, no se cubren los reclamos originados en lesiones de y/o muerte de terceras personas, cuando las mismas sean consecuencia de riñas, peleas, trifulcas arrebatos avalanchas y todo hecho de violencia en similares características.

Las excepciones de prescripción articuladas por el codemandado Bianchi y la citada en garantía, fueron desestimadas en el decisorio de fs. 199, confirmado a fs. 215.

Sentado ello, trataré en primer lugar los agravios formulados por la parte actora respecto a la responsabilidad atribuida en la sentencia.

La Sra. juez de grado en su fundado pronunciamiento, rechazó la demanda entablada contra Jervo S.A. en su carácter de titular de la explotación del local bailable Caix.

Para así decidir, consideró que en el caso se verificó el supuesto del hecho de un tercero, por cuyas acciones la empresa demandada no debe responder, como es la conducta del demandado Lucas Bianchi.A su entender, las declaraciones rendidas en sede penal son claras en el sentido que el agresor atacó al actor en forma sorpresiva, por lo que no existía posibilidad de prevención o de intervención de parte del personal de seguridad del local, el que puesto en conocimiento de la agresión condujo al actor a un lugar apartado y dieron intervención a la Prefectura Naval Argentina. Refirió además, que si se considerara que un puñetazo sorpresivo proveniente de otro de los concurrentes a un local bailable, propinado por alguien que se acercó a la víctima no es un hecho de un tercero por quien el proveedor de servicios no debe responder, se estaría estableciendo al deber de seguridad como absoluto, tornando en letra muerta la existencia de las eximentes que nuestra doctrina y jurisprudencia reconocen en este tipo de casos.

El actor se agravia por ello, pues entiende que el deber de seguridad respecto de los asistentes halla su fundamento en la obligación genérica de no dañar que deviene de la obligación tácita de seguridad que conduce a la órbita de responsabilidad contractual (art. 1198 del CC). No puede obviarse que este tipo de lugares dirigidos a un público joven que habitualmente congregan a gran cantidad de asistentes, suelen suscitarse grescas, que justifican y tornan precisa la anticipación de acciones para atender a eventuales problemas ocasionados durante su desarrollo, por lo que sus titulares que desarrollan su actividad con fines de lucro, están obligados a ejercer una eficiente vigilancia sobre los jóvenes que allí concurren.

De la detenida lectura del Acta circunstanciada que luce a fs. 1 de las actuaciones penales labradas por ante el Juzgado Nacional de Menores N° 1, Secretaría N° 1, que en este acto tengo a la vista, surge que el actor, Santiago Para Baldi manifestó el día 11 de noviembre a las 4,15 hs. ante el Sub Prefecto P. R. R.”que en oportunidad de encontrarse dentro del local bailando con una amiga se le acerca una persona del sexo masculino quien empieza a molestar a la amiga motivo por el cual se aleja, al rato vuelve y empieza nuevamente a provocar y una persona desconocida le propina un golpe de puño, siendo esto observado por el S. y S. C.”, cuyo contenido ratifica en el acta de fs. 12.

La declaración de B. F. luce a fs. 39. Allí refirió que el 11 de noviembre a las 3,00 hs., en circunstancia que se encontraba con Santiago Pra Baldi, O. A. S. e I. S. C, compañeros del colegio Wellspring, bailando en el boliche Caix, se acercó un grupo de jóvenes que ella no conocía, que empezaron a tomarla y molestarla, por lo que Santiago Para Baldi y sus amigos les pidieron que dejara tranquila a la deponente ya que estaba con ellos. Así, Santiago y sus amigos comenzaron a discutir con el grupo al que hiciera referencia, oportunidad en la que otro joven que no pertenecía a ninguno de esos grupos se acercó y le propinó un golpe de puño en el rostro a Santiago que comenzó entonces a sangrar por la boca.

Del informe socio ambiental que luce a fs. 49/50, surge que el agresor, Lucas Juan Bianchi proviene de un hogar legalmente constituido.

Son cinco hijos y cada uno de ellos con escolaridad y actividades acordes a sus edades. No se toma alcohol. Se niegan adicciones. Lucas juega al rugby en el club Alumni. Tiene buen rendimiento escolar, es querido por sus amigos y se encuentra asistido y contenido por su familia, sin que se detecten dificultades en la vinculación personal.

Según lo manifestado por I. S. C en su declaración de fs. 52, estando dentro del local bailable Caix junto a Santiago Pra Baldi, O. A. S. y B.F., compañeros del colegio Wellspring, se acercó un grupo de jóvenes del colegio San Mateo quienes comenzaron a molestar a B., por lo que él y sus amigos les pidieron de buena manera que dejaran de molestarla. Minutos después y al advertir que esos jóvenes continuaban molestando a B., él y sus amigos se acercaron nuevamente a éstos para pedirles una vez más que se fueran, recibiendo Santiago de parte de estos un empujón de un integrante del grupo, pero sin que pasara a mayores. Inmediatamente después, se acercó un joven que él nunca había visto y que no pertenecía a ninguno de los grupos antes señalados, y le propinó a Para Baldi un golpe de puño en la boca que le produjo mucha pérdida de sangre, luego de lo cual se acercó al lugar personal de seguridad del local que se llevó al agresor, y él y sus amigos se llevaron a Santiago a otro sector para que fuera asistido.

O. A. S., cuya declaración luce a fs. 53, señaló que encontrándose bailando en el interior de Caix junto a Santiago Pra Baldi, B. F. e I. S.C., un grupo de jóvenes comenzó a molestar a Brenda, por lo que les pidieron que se alejaran y no la molestaran, pero al continuar éstos con la misma actitud, Santiago volvió a acercarse para solicitarles una vez más que no molestaran a B., recibiendo entonces un empujón que lo desplazó hacia atrás, y en ese momento recibió un golpe de puño en el rostro por parte de un joven que no pertenecía a ninguno de los grupos señalados, a raíz de ello él y sus amigos se llevaron a Santiago a otro sector para que fuera asistido por un médico.

IV.- Sentado ello, diré que ha sido acreditado que la agresión se produjo en el interior del local, por lo que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual.

En efecto, el caso específico que nos ocupa, se ha dicho que quien concurre a una “disco” a estar con amigos, a hacer amistades, en definitiva, a distraerse, se relaciona jurídicamente con el proveedor del servicio, de modo que la responsabilidad civil por los daños padecidos por el asistente es contractual. El contrato contiene dos obligaciones: la principal, consistente en ofrecer el servicio prometido (música de determinada clase, venta de bebidas, iluminación, etcétera), y una accesoria de seguridad (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Daños causados por custodios privados – Responsabilidad de las discos por el hecho de sus dependientes”, LA LEY, 1999-E, 133).

Es claro entonces que el empresario organizador del espectáculo público, cualquiera sea su finalidad -deportiva, artística, cultural, musical, etcétera-, o quienquiera que asuma su organización, a título oneroso o gratuito, deberá responder en cada caso en que incumpla las obligaciones que pone a su cargo el contrato atípico que celebra con los espectadores asistentes (Conf. Alterini-Ameal – López Cabana,”Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps.764 y 765).

Por lo tanto, entre el espectador y el organizador se celebra un contrato de espectáculo público, y este último al brindarlo al público con fines de lucro, se compromete implícitamente a que nadie sufra daño a causa de ese hecho, en virtud de la cláusula de incolumidad que se entiende incorporada tácitamente a todo contrato en el que la suerte de la persona de uno de los contratantes que satisface una prestación, queda confiada a la otra parte. Sería inconcebible que el empresario pudiera desentenderse de ese deber de seguridad hacia el espectador, pues tal postura equivaldría al juego de una cláusula de exoneración inaceptable, ya que nadie puede obligarse y desobligarse simultáneamente (Conf. Llambías, Jorge, “Responsabilidad civil provenientes de accidentes deportivos”, ED, 47- 951).

En un caso similar al presente, con el voto preopinante de mi distinguido colega el Dr. Kiper, esta sala señaló que “Sabido es que en ciertos contratos, el deudor de la prestación principal (vendedor de mercadería, organizador de un espectáculo, empresa de transportes, dueño de local bailable, etc.), además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder de los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica (local comercial, sala de espectáculo, estadio, local bailable), cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. En mi opinión, como expuse al votar en la causa “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.” (sent. Del 7/8/2006, JA 2007-I-223), y reiteré en la causa “Dioca, Roberto Gabriel c/Cencosud SA y otro s/daños y perjuicios” (sent. de setiembre de 2008) -pronunciamientos que resultan aplicables por analogía al caso que nos ocupa-, hubo una “relación de consumo” protegida por el art.42 de la Constitución Nacional, que generó para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar en el que se presta el servicio, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando la causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (esta sala en autos “Tossi, Mauro Albis c/ Lounge Bistro S.A. y otro s/Daños y Perjuicios” Rec. No 618.726, 17 de junio de 2013).

En el caso concreto de los locales bailables, se ha sostenido que el contrato contiene dos obligaciones: la principal, consistente en ofrecer el servicio prometido (música de determinada clase, venta de bebidas, iluminación, etc.), y una accesoria de seguridad surgente -art. 1198 del Código Civil- (Sagarna, Fernando Alfredo, ob. cit.).

Como puede advertirse, en casos como el presente está en juego una obligación tácita de seguridad, por la cual el deudor además de la prestación prevista en el contrato, debe velar por que no se cause daño a la persona o bienes del otro contratante. Es el primer principio que rige el cumplimiento de las obligaciones es el de buena fe del resultan los deberes de conducta, que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la propia estructura de la relación contractual en todas sus fases (Mayo Jorge A. “Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad”, LA LEY, 1984, B, 953 y sigtes.).

Ha sido definida como una obligación contractual expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, que existe en todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del negocio, como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal (Conf. Agoglia-Boragina-Meza, “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Ed. Hammurabi, p.172, Buenos Aires, 1993).

También se ha dicho que es una obligación accesoria en virtud de la cual el titular o concesionario de una discoteca debe, además de un complejo de deberes primarios que se conjugan en la prestación principal prevista en el contrato (servicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, suministro de bebidas, entremeses, bocadillos y otros tipos de comestibles), velar porque ni las prestaciones o servicios brindados, ni los objetos o dependientes suyos, ni la actividad, desórdenes y pasiones que genera el objeto propio de su quehacer comercial -y en el cual encuentra provecho y ganancias- provoquen daños en las personas o los bienes de sus clientes.

Para el logro de ese fin debe adoptar todas las medidas razonables de custodia y vigilancia para prevenir y evitar, fundamentalmente, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por diversos sucesos (enfrentamientos entre grupos; grescas bilaterales; acciones de sujetos alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etcétera) que de forma bastante común se producen dentro del ámbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo (Conf. SC Buenos Aires, 2005/08/10, “Mandirola, Juan y otra c. Club Deportivo Alsina”, LLBA 2005 (noviembre), 1163, voto del doctor Roncoroni por la mayoría).

Prevalece en general la tendencia a ubicarla entre las obligaciones de resultado, en tanto el titular de la disco debe asegurar la salida de sus cocontratantes sanos y salvos (es decir en la misma forma que ingresaron al local). Y a este contrato le es perfectamente aplicable el art. 5 de la ley de defensa del consumidos 24.440 (Adla, LIII-D, 4125). Las cosas y servicio deben ser suministrados y prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios en tanto el titular de la “disco” debe asegurar la salida de sus cocontratantes sanos y salvos, esto es, en la misma forma que ingresaron al local (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, ob.cit.).

Esta sala con otra composición ya había adoptado ese criterio al sostener que “El deber de seguridad implícito en el contrato de espectáculo constituye una obligación de resultado, que obliga antes, durante y después de concluido el espectáculo a que los asistentes no sufran daños en su persona o en sus bienes” (12/8/2005, “Díaz, Fernando F. v. DG Producciones S.A. y otro”).

Por lo tanto, a la víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, la que es presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual (Conf. Trigo Represas-Cazeaux, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo 4, p. 322, CNCiv., Sala K, 14/11/2003, JA 2004-II, 467), de modo que el organizador o titular responsable, solo se eximirá de las consecuencias de su obligación contractual de resultado, demostrando una causa ajena interruptiva del nexo de causalidad: la culpa del espectador o la de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito.

En el caso, la Sra. juez a quo entendió que se verificó un supuesto de acción de un tercero por cuyas acciones la empresa no debía responder, como lo fue la conducta asumida por el codemandado Lucas Bianchi.

Ahora bien, para que esta causal tenga aptitud para exonerar de responsabilidad al titular de la discoteca por el incumplimiento objetivo de su obligación de seguridad, debe tratarse de un tercero extraño, exterior, que queda fuera de la actividad o marco de control del empresario.

Al respecto cabe también recordar aquí que pesa sobre la demandada la prueba de la circunstancia liberadora, sea la culpa de la víctima, de un tercero, o el caso fortuito (CNCiv., sala D, L. 45.938/2000, 11-3-03 referido al hecho ocurrido en la escalera de un local de comida rápida; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual”, en Revista de derecho privado y comunitario, N 17, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 1998, p.79).

Esta obligación de resultado generadora de una responsabilidad objetiva en caso de incumplimiento, sólo admite como causa de exoneración, una de carácter o bjetivo, absoluta y no imputable al proveedor, ya sea directa o indirectamente (Bueres, cit.)). Ante este enfoque de la doctrina que la LDC consagra expresamente (art. 40 “in fine”) implementando la directiva constitucional del art. 42 que debe considerarse directamente operativa, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la “causa ajena” que rompa el nexo causal libera. Esta exigencia impone al proveedor ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa “causa ajena” absoluta. Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el in dubio pro consumidor (esta sala en autos “Tossi, Mauro Albis c/ Lounge Bistro S.A. y otro s/Daños y Perjuicios” Rec. No 618.726, 17 de junio de 2013).

Bien se ha dicho que “Difícilmente o casi nunca, pueda predicarse esto del hecho de un cliente que participa de la reunión, baile o movida que hace al núcleo de la explotación comercial de la empresa y al proyecto prestacional que ella brinda, dentro de cuyo elenco precisamente se encuentra el deber de seguridad tendiente a prevenir y evitar los daños y perjuicios que, entre otras fuentes, puedan surgir de modo previsible y naturaleza evitable de los clientes que participan de ello” (Conf. SC Buenos Aires, 2005/08/10, “Mandirola, Juan y otra c.Club Deportivo Alsina”, LLBA 2005 (noviembre), 1163, voto del doctor Roncoroni).

Lo cierto es que Bianchi estaba dentro del local de propiedad de la codemandada, al igual que el actor, y formaban parte de los espectadores que gozaban de los servicios por ella propuestos.

Las declaraciones que anteceden evidencian la ocurrencia de un tipo de suceso que regularmente ocurre en locales bailables, y pareciera que efectivamente hubo una discusión previa entre el actor y sus amigos, con el grupo de jóvenes que se le acercaron a B. F., pues ella declaró “.Santiago y sus amigos comenzaron a discutir con el grupo al que hiciera referencia .” .

Por otra parte, advierto una inconsistencia entre el relato de los hechos en la demanda y las declaraciones de los testigos, pues cuando el joven Santiago Pra Baldi declaró ante el Sub Prefecto P. R R., dijo que se le acercó una persona del sexo masculino quien empieza a molestar a la amiga motivo por el cual se aleja, al rato vuelve y empieza nuevamente a provocar y una persona desconocida le propina un golpe de puño, lo que me genera dudas acerca del modo en que relataron la ocurrencia del hecho (el subrayado me pertenece).

Además, cuando Santiago Para Baldi fue entrevistado por la Asistente tutelar, le manifestó que los jóvenes que se le acercaron a molestar a B. F. estaban alcoholizados (fs.47 de la causa penal).

Desde esta perspectiva, y más allá, reitero, del impecable razonamiento de la sentenciante, no habré de coincidir con lo decidido, pues a mi modo de ver, la agresión de la que fue víctima el actor, fue causada por otro concurrente al local bailable, y aun cuando haya sido de modo imprevisto, sorpresivo y sin motivo alguno, lo cierto es que no se trató de un hecho aislado, sino de un suceso que en la actualidad ocurre con mayor frecuencia, por lo que ello debió haber puesto inmediatamente en alerta al personal de seguridad, máxime, si como lo sostuvo el propio actor el grupo estaba alcoholizado.

Lamentablemente, la crónica frecuente nos ilustra acabadamente acerca de la reiteración de acontecimientos como el de autos, en los que el alcohol, sin lugar a dudas, es un elemento determinante. De hecho, el diario Clarín del día 21 de diciembre del corriente año, en su página 40, informa acerca del acaecimiento de un hecho similar al presente que se produjo en un local bailable conocido de la zona norte de la Provincia de Buenos Aires.

Bien se ha dicho que en espectáculos que convocan multitudes es evidente que la presencia de personas violentas o inadaptadas es previsible, por lo que el organizador debe ordenar las medidas de seguridad adecuadas para evitar daños a terceros y a los bienes que puedan verse afectados durante su desarrollo” (Conf. CNCiv, sala C, 19/4/1999, Alvarez Suárez, Faustino y otros v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 2001- III-síntesis).

Los dueños de locales bailables brindan un espectáculo público a un número indeterminado de espectadores, con el objetivo de obtener un beneficio económico. La actividad comercial que realizan conlleva implícito un riesgo, que se ve potenciado por las condiciones de tiempo y lugar en que llevan a cabo su empresa.”El horario nocturno, el agrupamiento de personas en espacios reducidos, los ambientes oscuros, la música estridente y la venta de alcohol funcionan en la mayoría de los casos como una especie de desinhibidor, que entre otras cosas desinhibe las actitudes de violencia de los asistentes. La destrucción de la propiedad y el daño a las personas es cada vez más común. Teniendo en vista el escenario descripto, se debe tender como primera medida a evitar los daños que puedan ocasionarse con motivo o en ocasión de este tipo de espectáculos públicos. Los propietarios de los boliches deben tomar conciencia de los daños que pueden ocasionar con su actividad, y tener presente que serán responsables de los mismos” (Conf. Serrano Alou, Sebastián, “La responsabilidad de los dueños de locales bailables”, SJA 23/1/2008).

Así, en un caso similar al presente se decidió que el empresario no puede eximirse de responsabilidad por el hecho de que las lesiones producidas a uno de los asistentes las haya efectuado un tercero, porque el deber de seguridad que pesa sobre el organizador de estas veladas en discotecas o de cualquier otro espectáculo, obliga a prevenir este tipo de altercados o las frecuentes actitudes desaprensivas de los concurrentes, que tengan potencialidad dañosa para los otros participantes, especialmente ante el grado de alcoholismo, adicciones y violencia que crecientemente se experimenta en esos eventos. Ello impide calificar de imprevisible al hecho que motivó las lesiones de la actora y menos aún pensarlo inevitable, desde que adecuados resortes de seguridad hubiesen podido aventarlo (Conf. CNCiv., Sala G, 26/08/2004, “Clemente, Graciela M. c. Abriata Oliver Araoz S.H.y otros”, RCyS 2004-XI, 108).

Es decir que la imprevisibilidad que debe juzgarse al momento del hecho dañoso con el parámetro de la diligencia que exige la obligación de que se trata; además, debe ser irresistible o inevitable y extraño al deudor, vale decir, ha de producirse en el exterior de la esfera de acción por la cual aquél debe responder; el hecho debe tener incidencia actual y ella debe ser insuperable. No puede argüir útilmente el caso fortuito quien no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, ob. cit., p. 357).

Un análisis sistemático del ordenamiento de protección de los consumidores y usuarios, permite establecer, como regla general, el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella; así, una interpretación ceñida al texto del art. 10 “bis” de ese cuerpo normativo, extensible a los arts. 5 y 40 de la ley 24.240, directamente o por vía analógica, permite concluir que la única eximente que puede invocar válidamente el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito (Picasso, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C, 562, nota al fallo de la Corte de la Nación, del 4/22/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”).

En cuanto al caso fortuito, las circunstancias extraordinarias que rompen ese nexo causal deben ser realmente imprevistas, pues sin esta condición el proceso causal ha de juzgarse siempre adecuado, aunque las mismas provengan de la víctima misma. Se trata de una materia dependiente de las circunstancias del caso (Conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3ª ed. actual., págs.61/65).

Para que el evento pueda ser tenido como “fuerza mayor” y funcionar como causal exoneratoria de responsabilidad, deberán concurrir todos los requisitos condicionantes para la configuración del “casus”. Debe tratarse de un hecho actual imprevisible que un hombre de mediana prudencia no tenga por qué suponer que iba a ocurrir, e inevitable, como algo que ni la persona más precavida pueda contrarrestar; siendo esto último, quizá, lo más importante, ya que, aun lo previsible si es inevitable, puede liberar de responsabilidad (Conf. Salvat- Galli, “Obligaciones en general”, Tomo I, p. 155).

Es decir que la imprevisibilidad que debe juzgarse al momento del hecho dañoso con el parámetro de la diligencia que exige la obligación de que se trata; además, debe ser irresistible o inevitable y extraño al deudor, vale decir, ha de producirse en el exterior de la esfera de acción por la cual aquél debe responder; el hecho debe tener incidencia actual y ella debe ser insuperable. No puede argüir útilmente el caso fortuito quien no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, ob. cit., p. 357).

En definitiva, el carácter extraordinario o anormal del hecho no difiere del de la imprevisibilidad e inevitabilidad, al señalar precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. No puede preverse todo aquello que sale de lo normal y del curso ordinario de l as cosas, lo que a mi modo de ver, no puede sostenerse respecto de los hechos que motivaron esta litis.

Por todo ello, no puedo sino concluir que Jervo S.A.no adoptó todas las medidas necesarias para que la permanencia de los asistentes en el local pudiera cumplirse sin peligro para ellos, propongo a mis colegas modificar la sentencia haciendo extensiva la responsabilidad por el hecho aquí se discute a la mencionada sociedad, debiendo responder concurrentemente junto con Lucas Juan Bianchi, Pablo Ignacio Binachi y Andrea Viviana Fernández Pandolfo.

V.- Sentado ello corresponde analizar la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la citada en garantía, Federación Patronal Seguros S.A., en el ap. IV de su presentación de fs. 139/146.

Allí la aseguradora señaló que el contrato de seguro celebrado con Jervo S.A., no cubre los reclamos originados en lesiones y/o muerte de terceras personas cuando las mismas sean a consecuencia de riñas, peleas, trifulcas, arrebatos, avalanchas y todo hecho de violencia en similares características.

La contestación del actor luce a fs. 155 ap. II, oportunidad en la que solicita el rechazo de la defensa por las razones que allí expone.

Luce la peritación contable a fs. 456/465, junto con la que la experta acompañó la póliza N° 109.515.

En cuanto a la documentación obrante en autos, en el ap. e) de su dictamen (V. fs. 457 vta.) señaló que aseguradora, al responder la citación en garantía, aportó los anexos de “Seguro de Responsabilidad Civil”, que no responde a los Anexos mencionados en la Póliza de seguro N° 109.515:

Condiciones Generales Anexo A y Condiciones Particulares que se anexan y forman parte integrantes de la póliza. Los Anexos de la póliza de Seguro Integral para comercio e Industria que aportó la aseguradora el momento de llevarse a cabo la peritación, son los mencionados en la póliza de seguros N° 109.515 y son los que forman parte del informe contable (ap. e).

La única suma asegurada por el importe de $ 300.000 es por riesgo de “R.C.Comprensiva”: “Cobertura de Responsabilidad Civil emergente del desarrollo de su actividad y además cuando sea a consecuencia de Incendio, Rayo, Explosión, Descargas Eléctricas, Escapes de Gas, 2 Carteles y Suministro de alimentos”.

En respuesta a la pregunta 7) detalló la totalidad de las exclusiones de cobertura y límites de seguro contenidos en la referida póliza.

Asimismo, en respuesta a la pregunta 11 informó que el siniestro de autos se encuentra denunciado bajo en número 86-25-5866, del “Libro de Siniestros denunciados”, folio 1128 de 1159, constando su registración con fecha 4/6/2009, conforme nota en la que se establece que la Resolución N° 21.523/92 (SSS), Sección VII Arts. 37 y ss., se constriñe a contabilizar y registrar las actuaciones judiciales desde la notificación de la demanda o la citación en garantía.

Asimismo, en los libros de la compañía se encuentra reflejado, según reporte SINR30955de fecha 05/10/2012, Siniestralidad por matrícula 1621034 Juervo S.A., que la empresa Federación Patronal Seguros S.A., ha constituido una reserva de $ 69716,16, en concepto de reserva para juicio, importe que no produjo el agotamiento total y/o parcial de la cobertura, el que se mantiene hasta la suma de $ 300.000 (V. Rta. a pregunta 12), sin que se haya verificado pago alguno (V. Rta. a pregunta 13) .

Ahora bien, cabe señalar que en tales términos, el llamado a juicio hecho por el demandado a su aseguradora tiene por causa el contrato existente entre esas partes, y no se reduce a una mera llamada a la causa, sino que implica una demanda de cumplimiento contractual entre los concertantes. La aseguradora tiene, en tales hipótesis, un interés distinto hacia su asegurado que el expuesto en la demanda por el actor contra el demandado: es el interés contractual tenido con éste y todo lo relacionado con las obligaciones vinculantes del alea existente entre estas partes, que es requerido por su asegurado dentro de esa vinculación a la cual resulta extraña y ajena la actora (arts.1195 y 1199 del Código Civil).

Uno de los elementos esenciales y específicos del contrato de seguro es el riesgo, que consiste en la posibilidad o probabilidad de que suceda un hecho dañoso previsto en él y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador de resarcir o cumplir la prestación convenida. El siniestro es el acaecimiento de ese hecho determinante de la responsabilidad de aquél (Conf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 202).

El riesgo es la posibilidad de que ocurra un evento patrimonialmente desfavorable. La posibilidad es un estado de incertidumbre intermedio entre la imposibilidad y la certeza, susceptible de graduación. El grado de posibilidad de realización de un riesgo se llama “probabilidad” y es la relación existente entre el número total de riesgos asegurados y la cantidad de siniestros verificados de acuerdo a la estadística (Conf. Castro Sammartino, Mario – Garrone, José A., Ley de Seguros, 1998, LexisNexis – Abeledo-Perrot, Lexis Nº 1604/000407).

Con el objeto de establecer cuándo existe deber de reparar, es necesario precisar e individualizar el riesgo en el momento de la celebración del contrato.

El riesgo debe ser individualizado, precisado, precisión que puede resultar en forma positiva, por las limitaciones del riesgo asumido, o en forma negativa, por las exclusiones enumeradas en las condiciones generales o en las particulares de la póliza. Estas exclusiones o limitaciones deben ser formales e individualizadas.El asegurador deberá probar que el daño proviene de un riesgo excluido, si la determinación es negativa o directa, a su vez el asegurado deberá probar que proviene de un riesgo incluido si la limitación es positiva o indirecta (Conf. Halperín, Isaac y Morandi, Juan Carlos F., “Seguros. Exposición Crítica de las Leyes 17.418 y 20.091”, Ed. Depalma, 2da. Edición, T. I, p.429).

El contrato de seguro debe mencionar el riesgo asegurado; normalmente, una cláusula prevé el riesgo genérico a cubrir, por ejemplo, incendio, y luego señala diversas hipótesis que van acotando el ámbito dentro del cual regirá la cobertura otorgada, por ejemplo, se excluyen incendios producidos por actos de terrorismo (Conf. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 01/07/2008, Lexis Nº 1/70047198-4).

En el caso, reitero, la única suma asegurada por el importe de $ 300.000 es por riesgo de “R.C. Comprensiva”: “Cobertura de Responsabilidad Civil emergente del desarrollo de su actividad .”, entre otros.

Aparecen entonces las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o de no garantía. La delimitación del riesgo consiste en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de alguno o algunos riesgos. Implica un no seguro; ausencia de tutela o garantía. Estas cláusulas al igual que las denominadas cláusulas de caducidad, producen como resultado que el asegurado no percibe la prestación comprometida por el asegurador. Sin embargo, hay entre ellas diferencias significativas, por ejemplo, las segundas suponen una situación originariamente cubierta por el contrato; las de exclusión de la cobertura, en cambio, colocan los supuestos que describen fuera del amparo del contrato (Conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, 09/06/2003, LLGran Cuyo 2003 (diciembre), 854; sala I, 01/07/2008, Lexis Nº 1/70047198-3, en ambos voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci).

La inclusión de cláusulas de exclusión implica que en la contratación, el asegurador manifestó su decisión de no cubrir o no garantizar determinadas consecuencias derivadas del acaecimiento del evento. Al haberse excluido expresamente un riesgo, a su respecto no existe seguro, lo cual importa un supuesto de no seguro que nace con el contrato mismo.Acaecido este evento, no previsto en el contrato, el asegurador no está obligado a garantizarlo y, por lo tanto, el asegurado no dispone del derecho a exigir el resarcimiento de prestación alguna.

Habrá siniestro excluido o evento no cubierto todas las veces que el siniestro se verifique en circunstancias que el contrato las prevea como no idóneas para hacer funcionar la cobertura asegurativa” (Conf. CNCom., sala B, 14/11/1979, LL 1980-C-160).

Las denominadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro establecen una delimitación del riesgo asegurado. Consisten en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de algún o algunos riesgos; implican un no seguro, ausencia de tutela o garantía, la existencia de daños no asumidos (Conf. Soler Aleu, Amadeo, “El nuevo contrato de seguros”, 1970, Ed. Astrea, p. 66).

En síntesis, la exclusión de cobertura implica una manifestación negocial por la que, explícita o tácitamente, el asegurador expresa su decisión de no tomar a su cargo, no cubrir, no garantizar, las consecuencias derivadas de la realización del riesgo (Conf. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 17/12/2003, Lexis Nº 70013741). Se trata de supuestos en los que se presenta una situación jurídica análoga a la de quien no ha contratado ninguna cobertura y, por lo tanto, el asegurador nada debe al tercerovíctima (Conf. Perucchi, Héctor Arnoldo (h.),”La culpa grave en el contrato de seguro”, LL, 1998-E, 997).

En el caso, los Anexos a la póliza de Seguro Integral para Comercio e Industria, son los mencionados en la póliza de seguros N° 109.515, y que de modo detallado y minuciosamente examinó la perito contadora Vanina Mariel Vidal en su informe, luego ratificado por ella a fs.544/547 al responder la impugnación, y fueron aportados por la aseguradora en ocasión de llevarse a cabo la peritación.

Sentado ello, diré que al respecto se dijo que la extensión del riesgo y los beneficios otorgados deben ser interpretados literalmente, ya que lo contrario provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones de la compañía (Conf. Halperín-Morandi, ob. cit. t. II, ps. 503 y ss). Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda por cumplimiento de contrato de seguro, apartándose de la literalidad de la póliza; y, que resulta admisible el recurso extraordinario cuando los jueces asignan a la cláusula de un contrato un alcance reñido con la literalidad de sus términos, o con la clara intención de las partes, y lo decidido no se basa en explícitas razones suficientes de derecho, llegando de tal modo a una inteligencia carente de razonabilidad (v. doctrina de Fallos: 318:862 y sus citas; 319:3395 ; 323:262 , entre otros) (Conf. CSJN, 9/4/2002, elDial.com AAF58; id. 13/05/2008, Fallos, 331:1186; id. 12/08/2003, Fallos, 326:2686 ; 04/05/1995, Fallos, 318:862 , entre otros).

Además, el seguro de responsabilidad civil no comprende todos los eventos conectados al riesgo, sino sólo aquellos inherentes a la normal o regular o generalizada manifestación de la actividad cuyo ejercicio constituye el riesgo. O sea que se define el riesgo como habitualmente se presenta, con sus premisas y características (Conf. Durante, Aldo, “L ‘assicurazione di responsabilitá civile”, 3ª ed., Milano, Ed. Giuffre, 1964, p. 88, N° 53, cit.por Kemelmajer de Carlucci, en Suprema Corte Mendoza, Sala I, 21/12/1995, LL, 1996-D, 182). Y aclara la destacada jurista mendocina en el mismo fallo que esta afirmación implica verificar, simplemente, que el asegurado no tiene el derecho a ser mantenido indemne de cualquier daño que pueda causar, sino sólo de los que han sido causados en las situaciones previstas en la contratación, debiendo las cláusulas del contrato ser razonables y justamente interpretadas, lo que no se verifica en el caso.

Siendo ello así, y no habiendo otra interpretación posible, la ausencia de tales cláusulas determina sin más el rechazo de la excepción deducida por la aseguradora, lo que así habré de proponer al acuerdo.

VI.- Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas sobre las partidas indemnizatorias cuestionadas por los recurrentes. a.- Incapacidad sobreviniente desde el plano físico.

Esta partida prosperó por la suma de $6.000.

El actor se agravia, por cuanto entiende que dicho monto no alcanza a cubrir los daños efectivamente sufridos. Además, refiere la sentenciante no valoró adecuadamente la totalidad de las lesiones padecidas, ya que sólo consideró la incapacidad en base a la fractura de nariz, pero olvidó estimada por la lesión del nervio dentario.

Ahora bien, con criterio que comparto, se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf.esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

Sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones, el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

La indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

Para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). No puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no sólolas limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso, sin ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, pues el juzgador, en esta materia, goza de un amplio margen de valoración (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función de estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

Según surge de la peritación odontológica que luce a fs. 390/391, el actor padeció, como consecuencia del hecho, luxación (linguoversión) de las piezas 41 y 42, acompañada de fractura alveolar, laceración de mucosa labial inferior y edema de tejidos blandos en la zona afectada.En el maxilar inferior, fractura de esmalte del borde incisal de la pieza N° 41, sin alteraciones, oclusales, fonéticas o estéticas. Por ello el experto estimó que el actor no presenta incapacidad parcial y permanente.

No es exacto que la sentenciante haya olvidado valorar estimar la incapacidad del 2% por la lesión del nervio dentario estimado por la perito médica legista, como lo sugiere el agraviado, sino que señaló que estaría a lo dictaminado por perito odontólogo, no sólo por tratarse de una cuestión atinente a su especialidad, sino porque sus conclusiones se basan en estudios específicos encomendados al actor. De este modo habré de coincidir con este temperamento desestimando los agravios sobre el particular.

Con relación a la fractura de nariz, la perito médica legista señaló en su informe de fs. 443/444, que la misma se consolida sin dejar secuela ósea, tampoco dificultades respiratorias ni olfatorias, sino solo una ligera pocidencia ósea en la nariz. No presentó un daño estético evidente, por lo que estimó una incapacidad del orden del 3 %.

De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf.Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, Código procesal, Tomo 2, pág. 524).

Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, “La prueba en el proceso civil”, pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336)

Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos n otorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias.

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

Ahora bien, en cuanto a la incapacidad del actor desde el físico, debo señalar, como bien lo ha indicado mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher en los autos “Merodio, Gabriel Alejandro y otro c/ Aguas Argentinas S.A.y otro s/ daños y perjuicios”, del 26/10/2015, que se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial -especialmente en alusión al art. 1746-, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf.art.1740 CCC) -que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima -acreditados en el expediente-, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág.523).

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.), se trata en esencia de la misma fórmula, con variantes, para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2).

Ahora bien, ese cálculo no tiene por qué atar al juzgador, sino que conduce únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op.cit., T 2a, pág. 504). Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De ahí que teniendo en cuenta las mismas, las conclusiones de los peritos, la edad del actor y sus restantes condiciones personales, considero insuficiente la partida otorgada, por lo que propondré al acuerdo elevar el importe reconocido para resarcir el daño físico al de $24.000. b.- Gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica.

La sentenciante otorgó la suma de $1000 por estos rubros.

El actor se queja porque considera que estas partidas resultan insuficientes a la luz de lo dictaminado por el perito odontólogo.

Debo recalcar que en esta clase de gastos (médicos y farmacéuticos) no resulta necesaria una prueba concreta y específica, sino que su erogación se presume en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (esta cámara, Sala A, 27/12/2011, “Morteyru, Juan Alberto y otro c. Juan, Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251).

Asimismo, una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c/ Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L.617.694). Entiendo que la misma solución debe aplicarse a los gastos de traslado.

Como vimos, se encuentra acreditado que la demandante sufrió daños en su dentadura y en su nariz, que fueran descriptos precedentemente.

Por ello, en base a las circunstancias descriptas y constancias de estos autos y de la causa penal a las que se alude en la sentencia, y a las que me remito en honor a la brevedad, considero que efectivamente debe haber tenido que afrontar tales gastos.

Por lo expuesto, y en virtud de lo que dispone el art. 165 del Código Procesal, considero que la suma reconocida por estos rubros no es suficiente, por lo que propondré al acuerdo que se la eleve a la de $ 2.000.

c.- Daño moral

En la sentencia de grado se le concedió la suma de $10.000 por esta partida.

El actor considera que dicho importe insuficiente a la luz de los padecimientos sufridos.

En cuanto al reclamo en concepto de daño moral, cabe recordar que, de acuerdo con el art. 522 del Código Civil, en materia de responsabilidad contractual, el juez está facultado para condenar al responsable a la reparación del agravio moral, de conformidad con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.

En el ámbito contractual, no cualquier daño moral origina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verdadero agravio.

El daño moral emergente de un incumplimiento contractual que consagra el art. 522, no lo admite como un derecho estricto del agraviado, sino como una posibilidad de que el juez haga funcionar una atribución que la ley ha remitido a su prudencia y discreción. Así se ha señalado que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, pues la reparación respectiva queda sujeta a la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se derive de la satisfacción de las prestaciones contractuales (conf. Llambías, “Obligaciones”, t. 1, p. 353, n.270 bis y “Código Civil anotado”, t. II-A, p. 177; Borda, “Obligaciones”, t. I, p. 170, n. 75; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil” Ver Texto, p. 183, ns. 570/571; Mayo en Belluscio – Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. 2, p. 733, n. 4; Huberman, “El daño moral en la responsabilidad contractual”, LL 149-522).

Además, siendo excepcional, corresponde al actor la prueba de que verdaderamente hubo daño moral (Conf. Borda, Guillermo, “La Reforma del Código Civil-Responsabilidad Contractual”, en E.D. 29-763); en otras palabras, es necesaria la acreditación de la existencia de una lesión a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anímica, que no puede confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios (Conf. Huberman, Carlos, ob. cit.).

“En el ámbito de la responsabilidad contractual, todo perjuicio debe ser cierto y debidamente probado, por lo que no cabe efectuar una suposición conjetural sobre la afectación moral que la inejecución de las obligaciones de la demandada pueda haber ocasionado en su cocontratante” (esta cámara, sala M, 7/3/1994, JA 1997-III-síntesis).

“Dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral. La imposición de un resarcimiento por daño moral producido por el incumplimiento de una obligación contractual queda librada al prudente arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier molestia que ocasione el aludido incumplimiento” (Conf. C. Nac.Civ., sala E, 19/03/2003, SJA 26/5/2004, síntesis). “O sea que no todo incumplimiento contractual conlleva un daño moral resarcible; es preciso que la afección íntima trascienda lo que puedan ser incert idumbres, molestias y frustración es propias de los negocios y su existencia debe aparecer clara y apreciarse con criterio restringido” (esta cámara, sala I, 28/4/1993, JA 1994-III-32).

El solo incumplimiento generador de inconvenientes no resulta suficiente para configurar daño moral (esta cámara, sala A, 2/11/1999, .JA 2000-IV-62) y aun cuando no se reserva a las hipótesis de dolo en el incumplimiento obligacional, debe existir una actuación al menos abiertamente desaprensiva e irresponsable que produzca una verdadera lesión a las afecciones legítimas del cocontratante; no siendo congruente que una contingencia desfavorable en la vida de una relación de suyo frágil o inestable, se traduzca en incomodidades, sufrimientos o alteraciones en el orden afectivo o espiritual que hagan viable la admisión del reclamo, pues si el incumplimiento pudo haber inferido algún menoscabo económico, éste tiende a ser resarcido a través del daño material (íd., 17/5/2002).

Así se ha dicho que existen lesiones que son exclusivamente espirituales, que conciernen a la proyección existencial hacia valores, como dimensión privativa del hombre y en los que las consecuencia económicas con puramente eventuales (Conf. Zabala de González, Resarcimiento de daños- Daños a las personas (Integridad espiritual y social), T. 2c, pág. 59).

Por otra parte, a la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse “el resultado de la lesión”, es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o en menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos por la lesión, y también el juez debe graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas.Por lo tanto rige el principio de individualización del daño y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Conf. Zavala de González, Matilde, Código Civil y normas complementarias, Bueres-Highton, T. 3 A, págs. 171/2).

En el caso, las circunstancias que rodearon al hecho generador de los daños sufridos por el actor, sumado a las consecuencias padecidas a raíz de los mismos, no dejan dudas en cuanto a que debieron producir en él sentimientos de angustia, incertidumbre e impotencia, que deben ser reparados.

Desde esta perspectiva, considero que la partida otorgada no resulta suficiente para compensar tales sentimientos, por lo que propondré al acuerdo se la eleve a la suma de $ 18.000 (art. 165 del C.P.C.C.).

d.- Daño psíquico

La Sra. juez de la instancia anterior otorgó la suma de $10.000 para indemnizar este rubro.

El actor considera que dicho monto es insuficiente.

Claramente este argumento se encuentra muy lejos de constituir una crítica concreta y razonada de este aspecto de la decisión de grado, pues se ha limitado a aludir al porcentual de incapacidad estimado y su corta edad, sin explicar de qué modo las afecciones padecidas en este plano han afectado en su vida en relación cuando, a fs. 444 le refirió a la perito médica legista que no tuvo inconvenientes en retomar su vida social y familiar habitual.

Por ello, y en razón de todo lo expuesto, propondré al acuerdo que se desestimen los agravios del actor y se confirme este aspecto de la sentencia apelada.

e.- Fecha desde la que deberá computarse la indemnización por tratamientos futuros.

La sentencia dispuso que los intereses por este rubro deberán computarse a partir de la fecha de la peritación, 12/6/2012.

El actor se agravia por ello, pues considera que la fecha del cómputo debe ser a partir del inicio de la demanda.

La Sra.juez a quo ponderó la opinión del perito odontólogo, en cuanto a que el actor requerirá una obturación con material estético de fotocurado para resolver la fractura del borde incisal de la pieza 41, estimando adecuado el monto pretendido por gastos de atención al igual que la perito médica a fs. 495. Desde el plano psíquico, esta profesional sugirió en su informe de fs.498 que el actor sea sometido a tratamiento psicoterapéutico por un plazo de tres a seis meses a razón de una sesión semanal.

Ahora bien, resultando aplicable al caso lo dispuesto en el Fallo Plenario de esta cámara in re “Gómez, Esteban C/ Empresa Nacional de Transportes” , en cuanto a que: “Los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos, se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación (esta cámara en pleno, diciembre 16-1958, LL 93-667), los intereses dispuestos en la sentencia apelada deberán liquidarse a partir de la fecha del hecho, por lo que corresponde modificarla en estos términos, lo que así habré de proponer al acuerdo.

VII.- La codemandada Jervo S.A. se agravia de la imposición de costas relativa a la intervención de su aseguradora Federación Patronal S.A.

Al respecto debo señalar que en virtud de la decisión a la que se arriba, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV del presente pronunciamiento, no cabe sino desestimar los agravios y confirmar la sentencia en este aspecto.

VIII.- Las costas de alzada se imponen al codemandado Jervo S.A. y a la citada en garantía Federación Patronal S.A. por haber resultado sustancialmente vencidos (art. 68 del C.P.C.C.).

IX.- Para el caso que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas: 1.- se modifique la sentencia de grado en los siguientes términos: a) haciendo extensiva la responsabilidad por el hecho a Jervo S.A.en los términos dispuestos en el considerando IV; b) elevando la suma otorgada en concepto de incapacidad física a la de $24.000; a la de $2.000 la concedida en concepto gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica y a la de $ 18.000 la partida por el daño moral; c) declarando la deserción del recurso de apelación articulado respecto de la indemnización otorgada en concepto de daño psíquico; d) modificando el punto de partida del cómputo de los intereses en los términos del ap. e) del considerando VI; 2.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con las costas de alzada en los términos del considerando VIII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.

José Benito Fajre

Liliana E. Abreut de Begher

Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de febrero de 2017.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- modificar la sentencia de grado en los siguientes términos: a) haciendo extensiva la responsabilidad por el hecho a Jervo S.A. en los términos dispuestos en el considerando IV; b) elevando la suma otorgada en concepto de incapacidad física a la de $24.000; a la de $2.000 la concedida en concepto gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica y a la de $ 18.000 la partida por el daño moral; c) declarando la deserción del recurso de apelación articulado respecto de la indemnización otorgada en concepto de daño psíquico; d) modificando el punto de partida del cómputo de los intereses en los términos del ap.e) del considerando VI; II.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con las costas de alzada en los términos del considerando VIII.

III.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal considera que, de conformidad con lo establecido por el art. 19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).

A tales efectos, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.

En consecuencia, se fijan en la suma de ($.), los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Darío Alejandro Sosa, por su actuación en las tres etapas del proceso.

A su vez, se fija el honorario del letrado apoderado del demandado Jervo S.A., Dr. Francisco Eloy Sánchez, en la suma de ($.), por su intervención en la primera y segunda etapa del proceso.

Los del Dr. Juan Agustín Massa letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de ($.) por su actuación en las tres etapas del proceso. Los del Dr. Luis Alberto Pérez Romero en la suma de ($.), por su actuación en la primer etapa del proceso.

Los del Dr.Gonzalo Obarrio letrado patrocinante de los demandados Bianchi y Fernández, en la suma de ($.) por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso.

IV.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Por lo antes expuest o se fijan los honorarios de los peritos: médica Dra. Silvia Mabel Varese, odontólogo Silvio Vecchio y contadora Vanina M. Vidal en la suma de ($.), para cada una de ellos.

V.- Respecto a los honorarios de la mediadora, esta Sala entiende que, a los fines de establecer sus honorarios, corresponde aplicar la escala arancelaria vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007; en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, ponderando el monto de la sentencia y lo dispuesto por el Decreto 2536/2015 Anexo I, art. 2°, inc. f) -según Dec. 767/2016-, se fija el honorario de la mediadora Dra. Rossana L. B. Fernández en la suma de pesos seis mil cuatrocientos ($ 6.400).

VI.- Por su actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase el honorario del Dr. Darío Alejandro Sosa en la suma de ($.).

El del Dr. Federico Adolfo Masciarelli en la suma de ($.). Los del Dr. Juan Agustín Massa en la suma de ($.), (art. 14 del Arancel).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

FDO. José Benito Fajre.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.