Los imprecisos límites de la relación de consumo. Bender. Agustín – Díaz Cisneros, Adriano P.

Título: Los imprecisos límites de la relación de consumo

Autor: Bender. Agustín – Díaz Cisneros, Adriano P. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 27-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10664-AR | MJD10664

Sumario:I. Breve referencia histórica. II. Ámbito de aplicación vigente. III. Principales diferencias del sistema del consumidor respecto del derecho común. IV. Microsistema de Defensa del consumidor. V. Prelación normativa. VI. Evaluación de la normativa.

Doctrina:

“Por Agustín Bender (*) y Adriano P. Díaz Cisneros (**)

RESUMEN

En este trabajo, realizamos una descripción de los principios liminares que rigen el «derecho del consumidor» analizando sus fundamentos ideológicos, su incorporación a la Constitución Nacional y el alcance actual de su ámbito de aplicación e institutos principales fruto de la compleja y necesaria armonización entre la ley específica y las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Marcamos algunas críticas a la redacción de la normativa, sobre todo en torno a las imprecisas fronteras que hoy tiene el derecho del consumidor, y proponemos simplificar el ámbito de aplicación, para evitar discusiones que dificulten el ejercicio de los derechos o la comprensión de su alcance.

I. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

1. Derecho del consumidor

La primera vez que toma estado público la necesidad de proteger los derechos de los consumidores a nivel político fue durante el discurso que el 15 de marzo de 1962 pronunció John Kennedy, presidente de los Estados Unidos, ante el Congreso de su país (1).

En esa ocasión, se hizo famosa su frase «Consumidores somos todos» en la medida en que anunciaba que la ciudadanía plena no solo depende de una adecuada protección y garantía de los derechos políticos, ejercidos a través del sistema democrático, sino que se hace indispensable una adecuada protección y garantía de los derechos económicos.

En su discurso, propuso cuatro derechos básicos de los consumidores cuya centralidad se mantiene hasta nuestros días:

A. El derecho a la información.

B. El derecho a la seguridad.

C. El derecho a escoger (que incluye el acceso a un mercado competitivo) y cuando no hay competencia, a obtener un precio razonable.

D.El derecho a ser escuchado y a reclamar.

En 1985, con un fuerte impulso de los diferentes movimientos a nivel internacional para la protección del consumidor, se desarrollaron, en el marco de la ONU, unas guías para la protección del consumidor destinadas a orientar a los países miembros sobre cómo incorporar dicha protección a su derecho interno (2).

Las guías se enfocaban en siete áreas: la seguridad física, promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores, estándares para la seguridad y calidad de productos y servicios, centros de distribución de productos y servicios esenciales, medidas para poder obtener reparaciones, educación e información, medidas específicas para ciertas áreas (comida, agua y medicamentos). En el año 1999, se incorporó, a través de una enmienda, la promoción del consumo sustentable (3).

El derecho del consumo es un derecho tendiente a corregir distorsiones del mercado y prácticas comerciales deshonestas, que pueden perjudicar tanto a los consumidores, como a los proveedores que, actuando de buena fe, quedan en desigualdad de condiciones respecto de sus pares deshonestos.

Algunos autores, sobre la base de ideologías de izquierda y falta de confianza en los mercados, desplazan el foco de la disciplina hacia el «derecho al consumo» promoviendo la promoción de políticas de control estatal de precios para que más gente pueda acceder a los mercados.

En realidad el derecho del consumidor no está pensado para «bajar precios», pero sí está relacionado con resguardar las dos armas fundamentales que tiene el consumidor para acceder al mejor precio: la libertad de elección, y el derecho a la información (ambas tuteladas explícitamente por el art. 42 de la CN).

De esta manera, el «derecho a la libre elección del consumidor», y la manda de defender la competencia aparecen -no por casualidad- en el mismo artículo de la Constitución (art. 42 de la CN), acorde con la moderna línea doctrinaria que emparenta la legislación anti-trust con la defensa del consumidor.En este sentido, Robert Lande dice que la «opción del consumidor» es la última razón de ser de todo el derecho de defensa de la competencia (4).

En un sistema jurídico con un sólido derecho del consumidor, los precios podrían tender a la baja (a calidades constantes) por una mejor competencia, por un funcionamiento más transparente de los mercados. También podría esperarse que los proveedores incorporen al precio de venta, los mayores costos derivados de las obligaciones que se ponen a su cargo, del mejor servicio que debe prestar al consumidor y del aumento del riesgo que tendrá que asumir en materia de contingencias judiciales por tales obligaciones.

A pesar de que muchos autores han intentado asimilar el derecho del consumidor a una batalla más de la lucha contra el capitalismo, empresarios, etc.; lo cierto es que «el derecho del consumidor» y la protección al consumidor en el mercado han sido desarrollos de los países capitalistas. Por el contrario, se ha enfatizado cómo en los sistemas socialistas la falta de claridad en la determinación del balance de intereses entre los proveedores y los consumidores, el control central del mercado por el Estado, la ausencia de competencia efectiva han impedido el desarrollo de un derecho del consumidor significativo; llegándose a considerar contrario a los intereses del socialismo la protección de intereses «egoístas» de los consumidores individuales frente a las empresas del Estado (5).

2. Relación de consumo

La «relación de consumo» es el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, por mandato expreso de la Constitución Nacional que indica lo siguiente:

Art. 42:«Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno».

Las personas serán calificadas como consumidores y les será aplicable la normativa protectoria en la medida en que se califique como relación de consumo el hecho o acto jurídico en que se funde su pretensión.

Resulta necesario un conjunto de reglas o criterios que indiquen cuándo existe relación de consumo y, en consecuencia, se aplique la normativa protectoria y cuándo no.

A este conjunto de reglas lo llamaremos «teoría de la relación de consumo» (6).

Dado que la Constitución Nacional no ha definido la relación de consumo, lo ha hecho la Ley 24.240 , indicando a partir de la Ley 26.361 -no abundaremos sobre los textos anteriores derogados-, simplemente que «relación de consumo» es el vínculo jurídico entre el consumidor y el proveedor.

La teoría se vuelve más compleja al definir «consumidor», «proveedor» y, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, el «contrato de consumo», ya que padece de definiciones vagas, conceptos jurídicos indeterminados y superposiciones normativas (7).

Como consecuencia de tales complejas definiciones, el derecho privado queda dividido, a través de una línea de ubicación imprecisa, entre relaciones de derecho privado que no son de consumo y relaciones de consumo, con normas de fondo, procesos y formas de interpretar la ley muy diferentes.

La unificación del Código Civil y Comercial tuvo el mérito de quitarle al ejercicio del derecho privado la obligatoriedad de encuadrar previamente en civil o comercial la relación (utilizando la complejísima teoría del acto de comercio), para determinar la ley y jurisdicción aplicable.

Al mismo tiempo, se termina de consolidar una nueva división del derecho privado entre derecho del consumo y aquel que no lo es, considerandotambién que al primero se lo ha dotado legislativamente -en la Capital Federal- de tribunales especiales, pero aún no se han creado.

Este doble fenómeno de unificación legislativa con el derecho comercial profundiza la división respecto del derecho del consumo y parece tener la vocación de repetir viejos errores de redacción normativa. En efecto, obliga a los profesionales y operadores del derecho a perder tiempo y recursos escasos, no solo en estudiar dos derechos separados con principios distintos -que en muchos casos no se justifican-, sino también una excesivamente compleja teoría para separarlos, difícil de entender para los estudiantes de derecho, inimaginable para los legos a quienes se les aplica.

Dentro de los objetivos del derecho del consumidor, se encuentra el educar al consumidor y lograr un mercado más simple, con «información clara», veraz y transparente. Sin embargo, ni las propias normas que regulan la materia, ni las que definen su alcance son del todo claras, atentando muchas veces contra estos objetivos.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN VIGENTE

La Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) y el Nuevo Código Civil y Comercial (en adelante CCivCom) definen la relación de consumo como el vínculo jurídico entre el proveedor y el «consumidor».

Lorenzetti sostiene que la causa de ese vínculo puede ser un acto jurídico unilateral o bilateral, o un hecho jurídico lícito o ilícito y que, de este modo, se supera la noción contractualista, ya que el sujeto es tutelado por ser consumidor, antes, durante y después de contratar (8).

Para comprender su alcance, será necesario identificar al consumidor y al proveedor.

La definición de «consumidor» la encontramos repetida en el Código Civil y Comercial y en la Ley de Defensa del Consumidor, con lo cual tendremos que armonizarlas.

La definición de «proveedor» solo la encontramos en la Ley de Defensa del Consumidor.

Finalmente, encontramos una definición de «contrato de consumo», que se superpone de forma confusa con las anteriores, en el Código Civil y Comercial.

1.Consumidor

La definición de «consumidor» se repite de forma casi idéntica en la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 1 y en el Código Civil y Comercial, en el art. 1092 . Ambas pueden armonizarse de la siguiente forma: «Se considera “consumidor” o usuario a la persona física (humana) o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fa miliar o social».

»Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o socia».

El Código Civil y Comercial, en su art. 1092, lo define de forma casi idéntica, con lo cual remite a la definición dada en la ley especial, y concentra en el término «consumidor» la figura del «usuario», simplificando futuras referencias. Asimismo, se refiere a las personas físicas como «humanas» en concordancia con las definiciones de este nuevo código.

A. Usuario

Si bien la ley menciona a consumidores y usuarios por separado en algunos casos y solo a consumidores en otros, ambos términos deben entenderse como sinónimos y la aplicación de la normativa protectoria debe ser idéntica, sea que se trate de un producto o de un servicio, durable o no, ya que esta es la interpretación más favorable al sujeto tutelado.

B.Consumidor equiparado

No debemos distinguir tampoco entre «consumidores» y «consumidores equiparados» que la ley utiliza siguiendo la definición de la ley brasileña.

Tanto los consumidores como los sujetos equiparados (o su grupo familiar o social), «consumen» o «usan» y, por lo tanto, gozan de la tutela que la constitución estipula a favor de los «consumidores» (9).

Al respecto, se entiende que la ley protege a todo sujeto que «consuma» o «use», lo cual comprende los actos previos (publicidad, tratativas) y posteriores a ese consumo (consecuencias del consumo); a los sujetos que usuarios o adquirentes que sin ser parte de su grupo familiar o social obtuvieron la cosa de otro consumidor (Lorenzetti les llama «adquirentes o usuarios posteriores»), incluso después de usada si no fue agotada; también en algunos aspectos protege al individuo independientemente de su intención de contratar, por su exposición a las prácticas comerciales: trato digno, equitativo y no discriminatorio e información y publicidad (10).

C. Consumidor colectivo

A partir de la legitimación activa ampliada que reconoce el art. 43 de la Constitución Nacional, el ordenamiento jurídico permite accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva, siendo que la propia norma establece que los derechos del consumidor entran en esta categoría.

En el caso «Halabi», la Corte Suprema estableció los requisitos de procedencia y, a partir de entonces, se marcó el escenario para posibilitar las Acciones de Clase o Acciones Colectivas. En «Padec/ Swiss Medical» (11), la Corte reconoció específicamente a las Asociaciones de Consumidores la legitimación activa para interponer demandas colectivas, considerado cumplidos los requisitos de la legitimación si en el estatuto social se establece la defensa de estos intereses como parte del objeto de la Asociación.

Los titulares de la acción colectiva son, entonces, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan estos fines, registradas conforme a la ley (art.43 de la CN).

En la jurisprudencia Halabi (12), la Corte enseña los requisitos de procedencia, y permite las «acciones de clase» también para la protección de los intereses individuales homogéneos:

«En estos casos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque, en tales casos, la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño».

La Corte señala que esta acción estaría comprendida en el art. 43 de la Constitución Nacional y, por lo tanto, a pesar de la mora del legislador en regularla, la considera operativa.

En consecuencia, establece sus requisitos:

1. Verificación de una causa fáctica común;

2. Pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho.

3. La constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

Señala, además, que también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

C.Consumidor empresario

La definición de consumidor incluye a los «consumidores empresarios». Se justifica porque la Ley 24.240 originalmente contenía una exclusión explícita que fue eliminada en la Ley 26.361 y porque se admite al consumidor persona jurídica.

En consecuencia, de acuerdo con la ley, podrían ser considerados consumidores los empresarios (personas físicas o jurídicas) que adquieran o utilicen bienes o servicios como destinatarios finales, en beneficio de su grupo social, constituido principalmente por sus empleados y funcionarios.

También serán consumidores los empresarios que adquieran o utilicen bienes o servicios para integrarlos, como destino final en beneficio propio, en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Pero no cualquier consumo o uso que realice el empresario de bienes y servicios permitirá considerarlo como consumidor, sino únicamente aquel en donde se comporte «como destinatario final».

Una interpretación amplia del concepto «destinatario final» incluiría todo consumo o uso en el cual se agote la vida económicamente activa del bien o servicio, aun como consecuencia de su incorporación directa a un proceso productivo (ej., pegamento para unir piezas como parte de su producción).

Una interpretación más restringida, que es la que predomina en la jurisprudencia y doctrina y resulta más acorde con el derecho comparado, solo permite considerar como actos de consumo aquellos donde el uso o consumo del bien resulta ajeno a la actividad profesional específica del sujeto que lo realiza; es decir, donde la incorporación al proceso productivo no es directa, sino indirecta (por ejemplo, el pegamento se utiliza para arreglar una puerta de la oficina) (13).

D. Sujeto expuesto a las prácticas comerciales.

Con la Ley 26.994 que sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se introdujeron varios cambios a las leyes complementarias. Entre ellas, a la Ley de Defensa del Consumidor en tanto se eliminó de la definición de consumidor al sujeto expuesto a las relaciones de consumo.

Si bien esta eliminación acotó el universo de sujetos protegidos, el art.1096 del CCivCom agregó dificultad al sistema señalando que las normas relativas a prácticas abusivas (Sección 1 y 2 del Capítulo II del Título III) y al régimen de información y publicidad (Sección 2 del mismo capítulo): «… son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092».

A pesar de que, en una primera lectura, parecería que el legislador pretendió respecto de estas dos secciones ampliar el elenco de sujetos protegidos, lo cierto es que acota la figura a quienes «sean consumidores o sujetos equiparados».

En consecuencia, podría interpretarse que la intención del legislador, es considerar que, a los efectos de estas dos secciones, el concepto «consumidor» y, por lo tanto, la relación de consumo incluye las «tratativas previas al contrato de consumo», lo cual comprendería aquellas normas del derecho del consumidor que no tengan causa contractual ni se deriven de la violación al deber de seguridad o del riesgo creado, pero que puedan causar un daño. Las prácticas comerciales, la publicidad, el «marketing», las situaciones restrictivas de la libertad de elección, el trato que debe impartir el proveedor al consumidor, el deber de informar y las consecuencias de la oferta.

Cabe señalar que de acuerdo con la doctrina estas «tratativas previas» ya estaban incluidas en el ámbito regulado por la relación de consumo.

3. Proveedor

Lorenzetti se refiere al proveedor como el polo pasivo de la relación de consumo contractual y que involucra a todos los sujetos que actúan del lado de la oferta en el mercado.

Involucra tanto a sujetos del sector público como del sector privado, nacionales o extranjeros.

El elemento que lo caracteriza es también finalista por cuanto debe actuar de forma profesional, aún ocasional y su actividad debe estar destinada a consumidores o usuarios, siendo alguna de las que enuncia la ley, que por ser conceptos muy genéricos, incluyen todos los ramos industriales, comerciales y de servicios:producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios.

El concepto incluye las actividades de creación intelectual e incluso el simple hecho de aportar la marca a una actividad que presta un tercero.

Las actividades que quedarían fuera del concepto de proveedor serían entonces las siguientes:

A. Las que estén destinadas exclusivamente a ser integradas en otros procesos productivos de bienes o servicios. (v. gr., una pieza o insumo de uso exclusivo en la industrial; un servicio de consultoría en procesos para empresas).

B. Las que realicen los profesionales liberales que requieran título universitario y matrícula.

Sí se los considera comprendidos respecto de la publicidad que realicen; o cuando estén organizados bajo la forma de empresa (14). En este sentido se ha considerado proveedor a los establecimientos médicos (15) y a los servicios veterinarios cuando eran accesorios de un acto previo de venta de la mascota (16).

C. Las vinculadas con la actividad aeronáutica (excluida por el art. 63(ref :LEG1334.63) de la Ley de Defensa del Consumidor).

D. Las actividades propias del Estado y de los funcionarios públicos, por expresa exclusión en sus regímenes especiales, en los arts. 1765 y 1766 del CCivCom y en la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 del 2/7/2014.

4. El contrato de consumo

El CCivCom define que «contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social».

Para que haya contrato de consumo será necesario que intervengan dos sujetos:

A. Un consumidor o usuario final

B. Una persona humana o jurídica que:

a. O bien actúe de forma profesional.

b.O bien actúe de forma ocasional.

c. O bien sea una empresa productora de bienes o prestadora de servicios.

Asimismo, será necesario que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado, familiar o social.

Pareciera que el legislador al momento de redactar la norma no hizo ningún esfuerzo por armonizarla con lo que había escrito hasta la fecha. O bien se esforzó por llevar la incertidumbre sobre el ámbito de aplicación a nuevos extremos inexplorados.

El CCivCom establece que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección al consumidor y que, en caso de duda sobre la interpretación de las normas del código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

Entonces, la definición de «contrato de consumo» no puede restringir el ámbito de aplicación establecido por la relación de consumo, solo podría ampliarlo, lo cual no realiza. Además, la misma Constitución Nacional (art. 42 de la CN) habla de relación de consumo.

En consecuencia, la interpretación más orgánica y razonable es considerar contrato de consumo aquel que instrumente una relación de consumo. Es decir, que vincule jurídicamente a un proveedor y un consumidor; sin perjuicio de las relaciones de consumo de causa no contractual.

5. Aplicaciones de la teoría de la relación de consumo

La complejidad de la teoría para determinar si una relación concreta es de consumo y la necesidad de producir prueba para ello, ha llevado a que, en diferentes ámbitos, se adopten criterios alternativos más simples.

Así por ejemplo, algunos CGP de la Ciudad de Buenos Aires y algunos mediadores del COPREC, consideran excluidas de la protección al consumidor, las operaciones donde se hizo Factura «A», admitiendo solo las que se encuentran respaldadas por Factura «B», también llamada «a consumidor final» o Factura C de monotributo.

III. PRINCIPALES DIFERENCIAS DEL SISTEMA DEL CONSUMIDOR RESPECTO DEL DERECHO COMÚN

1.Trato digno, equitativo y no discriminatorio

Tanto la ley de defensa del consumidor (art. 8 bis ) como los arts. 1097 y 1098 del CCyCN establecen la obligación de garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo y vedan las prácticas abusivas, vejatorias, o intimidatorias, describiendo algunos supuestos, pero sin aportar soluciones novedosas, que se aparten del deber genérico de no dañar ni discriminar arbitrariamente.

La parte más importante parecería ser la obligación de garantizar una atención y trato dignos, que parecería estar vinculada, entre otras cosas, con lo siguiente:

A. La obligatoriedad de brindar una buena atención al cliente, otorgando respuestas razonables en tiempos breves.

B. No exponer al consumidor a situaciones desagradables como revisaciones de seguridad injustificadas (17).

2. Libertad de contratar como derecho individual

La prohibición de prácticas que restrinjan el acceso al mercado y la competencia ya tenían regulación específica en la ley de defensa de la competencia, la cual solo prohíbe aquellas que puedan generar perjuicio para el interés económico en general (arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia 25.156) y legitima a la autoridad de aplicación para la investigación y sanción de tales conductas.

De esta manera, el sistema prevé -sobre todo- un modelo de derecho administrativo sancionador a través del cual la autoridad de aplicación, con la imposición de multas, podría disuadir las conductas contrarias al buen funcionamiento de los mercados. Sin embargo, el art. 51 de dicha ley, también permite la participación de los privados cuando los habilita a reclamar en juicio ordinario los daños sufridos por los actos contrarios a la defensa de la competencia.

Este art. 51 emula de forma limitada a la «Clayton Act», de Estados Unidos.Aunque la normativa estadounidense permite a los perjudicados en su negocio o en sus derechos de propiedad por actos contrarios a la defensa de la competencia, accionar no solo por los daños producidos, sino también por los llamados «treble damages» (Los «treble damages» multiplican por tres la indemnización).

El Código Civil y Comercial amplía a la ley de defensa de la competencia extendiendo la prohibición a las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo (art. 1099 del CCivCom).

Pero, además, su regulación desde la óptica del consumidor, lo legitima como titular individual o colectivo de la acción para prevenir, hacer cesar el daño ocasionado por la conducta prohibida y obtener la reparación del daño.

Por analogía, podríamos encontrar un listado no taxativo de prácticas «similares que persiguen el mismo objetivo», es decir, restringir la competencia, en el art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia que contempla explícitamente el caso mencionado por el Código, en su inc. i.

La prohibición del art. 1099 del CCivCom es independiente de la afectación al interés económico en general y puede ser invocada individualmente por los consumidores afectados o por los demás sujetos legitimados.

Asimismo, de acuerdo con Lorenzetti la libertad de elección podría verse afectada a través de la creación de grupos de consumidores que intervienen en grupos de conexos en los cuales se establecen costos adicionales para el consumidor que se separa del grupo, como los clubes de compra, las membresías y toda otra práctica comercial que busca incorporar al consumidor a un mercado cautivo, lo cual también halla protección en la prohibición de las situaciones jurídicas abusivas.

3.Amplía el deber de información

«El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización “y toda otra circunstancia relevante para el contrato”. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión».

El art. 4 de la LDC y el art. 1100(ref: LEG66465.1100) del CCivCom tienen una redacción similar, con la diferencia de que este último es más completo, ya que amplía el deber de información a «toda otra circunstancia relevante para el contrato» (art. 1100 del CCivCom).

4. Efectos de la publicidad

En el derecho del consumidor, «las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente». (Véase el art. 8, de la Ley 24.240, redacción actualizada según el punto 3.2 del Anexo II de la Ley 26.994. BO: 8/10/2014).

Por lo tanto, pensamos que las promesas hechas por medio de anuncios obligan al proveedor independientemente de que al momento de contratar se firmara algo distinto.

5. Publicidad engañosa

La Ley de Lealtad Comercial dispone, en su art. 9, lo siguiente: «Queda prohibida cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios».

En el art. 1001 del CCivCom, se explicitan cuatro supuestos de publicidad engañosa que la Ley de Lealtad Comercial no trata por separado, aunque podían considerarse subsumidos en aquella y un tercer supuesto que consiste en la publicidad perjudicial:

A.Que «contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicios». Este primer supuesto -sin duda- puede subsumirse en el regulado por la Ley de Lealtad Comercial, el cual incluso es más amplio, ya que no se limita a los elementos esenciales del producto o servicio.

B. «Efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor». El elemento que torna ilícita la publicidad no es la comparación de bienes o servicios, sino la conducción al error, que ya estaba prohibida.

C. «Sea abusiva o discriminatoria», donde lo que se prohíbe es que el mensaje con el cual se publicita el bien o servicio sea abusivo o discriminatorio.

D. «…o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad». Debe entenderse para mantener la coherencia del sistema y para no afectar el derecho del consumidor de informarse, elegir y contratar, que se trata de un supuesto más de prohibición de la publicidad engañosa y que lo prohibido es publicitar conductas bienes o servicios riesgosos, sin advertir adecuada mente ese riesgo y no publicidad de conductas, bienes o servicios riesgosos en sí. De lo contrario, existiría una prohibición absoluta de publicitar alcohol, cigarrillos, productos con grasas saturadas, productos con sal, deportes extremos, cirugías estéticas, etc.

Si se le advierten al consumidor adecuadamente los riesgos y se le permite sopesar las ventajas y desventajas de la conducta publicitada, no habría inducción alguna y, por lo tanto, la publicidad no caería dentro de la prohibición.

6. Acción de cese de publicidad engañosa

El art. 1102 del CCivCom prescribe lo siguiente: «Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria».

La prohibición de la publicidad engañosa regulada en el art.9 de la Ley de Lealtad Comercial no indicaba ninguna acción concreta para que los consumidores afectados o sujetos legitimados pudieran reclamar su cese.

Entendemos que esta acción podría catalogarse como un subtipo de acción preventiva, de las reguladas en el art. 1711 del CCivCom. De esta manera, resultaría aplicable el principio por el cual «. la sentencia que admite la acción preventiva (…) debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad» (art. 1713 del CCivCom), es decir que en la medida en que fuera posible, el juez debe hacer cesar únicamente aquella parte de la publicidad que resulte ilícita.

7. Daño directo

La Ley 26.993 , dictada poco antes de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación retocó el sistema de regulación del mercado modificando parcialmente la Ley de Defensa del Consumidor, junto con otras leyes, entre ellas las de Defensa de la Competencia, Lealtad Comercial y Abastecimiento.

Uno de sus cambios más significativos consistió en acotar la reparación que los consumidores pueden obtener en sede administrativa, únicamente a los daños materiales producidos en los bienes objeto de la relación de consumo (no de los causados a su persona), para lo cual tendrán que hacer el trámite en las oficinas de defensa del consumidor que tanto a la nación como a las provincias y municipios la ley autoriza a crear.

El art. 40 bis de la LDC regula este instituto que se denomina «daño directo» y que define así: «… todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios»

Siguiendo los lineamientos que la CSJN impuso en el Fallo 328:651 («Ángel Estrada y Cía. S. A.c/ Secretaría de Energía y Puertos» del 5/4/2005), la ley indica que únicamente pueden desempeñar estas facultades sancionatorias los organismos que cumplan ciertos requisitos mínimos de especialidad técnica, independencia e imparcialidad y las resoluciones que dicten deben estar sujetas a control judicial amplio y suficiente (18).

La Ley 26.993 eliminó el tope de la indemnización (que antes era de 5 canastas básicas hogar 3 del INDEC), pero la limitó a la reparación de los daños sufridos en los bienes objeto de la relación de consumo, excluyendo expresamente de la misma «… los derechos personalísimos, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida y en general las consecuencias no patrimoniales». (art. 40 bis de la LDC).

8. Daño punitivo

A. Finalidad y concepto

En los antecedentes parlamentarios de la Ley 26.361, se encuentran los fundamentos de la incorporación del daño punitivo en el art. 52 bis de la Ley 24.240: «. se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad».

Los incumplimientos de los proveedores de las normas que protegen al consumidor, cuando se trata de decisiones tomadas a escala, producen ganancias tan altas que el sistema habitual de la responsabilidad civil se vuelve ineficaz para lograr enfrentar estas conductas. En la búsqueda de la construcción de un derecho que sea no solo reparador del daño, sino preventivo, la aspiración es darle a la indemnización un contenido disuasivo para que la ecuación “costo-beneficio” que determina que el empresario tome una conducta se revierta y resulte más beneficioso cumplir con los derechos del consumidor que pisotearlos en masa.

B. Requisitos de procedencia del daño punitivo

El art.52 bis de la Ley 24.240 coloca como requisito de procedencia el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Sin embargo, la redacción dice que el juez «”podrá” aplicar una multa civil” (el entrecomillado interno nos pertenece), confiriéndole discrecionalidad al juzgador, lo que ha llevado a la doctrina a elaborar diferentes teorías sobre los presupuestos que deben darse para que se aplique, o no, dichas sanciones.

En este sentido, hay dos corrientes de interpretación acerca la procedencia del daño punitivo: restrictiva y amplia:

– Amplia: Para que proceda el daño punitivo, son suficientes únicamente los requisitos que coloca la ley: que se incumpla con las obligaciones con el consumidor. Representativa de esta corriente resulta la interpretación de la Cámara de Apelaciones de Esquel, que aplicó el daño punitivo a un hotel en el que, en su interior, un turista había sido robado, basándose en que el hecho implicaba una violación al deber de custodia. No debe dejar de tenerse en cuenta que el monto del daño punitivo concedido en la sentencia fue de apenas 1000 pesos (19).

– Restrictiva: Estos intérpretes critican la laxitud del art. 52 bis de la Ley 24.240 y sostienen que se deben colocar requisitos de procedencia adicional, siendo que la palabra «podrá» de la norma autoriza al juez a generar una doctrina más restrictiva acerca del uso de esta facultad judicial. Es la interpretación mayoritaria. Como representativa de esta interpretación se puede considerar esta definición de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial:«Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva» (20).

C. Cuantificación del daño punitivo

Según explican Polinsky y Shavell (1998), cuando el ofensor tiene una chance de escapar de la responsabilidad, la correcta imposición de la indemnización por responsabilidad por daños debe ser la indemnización por los daños realmente causados, multiplicada recíprocamente por la probabilidad de que escapen de ser alcanzados por la responsabilidad civil. Por ejemplo -dicen los autores-, si la probabilidad de que a un ofensor que ha producido un daño de USD 100.000 (dólares estadounidenses) le sea impuesta una responsabilidad por daños es del 25%, entonces el monto total de la indemnización a concederse habrá de ser de USD 400.000 (21).

De acuerdo con el jurista argentino Matías Irigoyen Testa a la fórmula descripta, resta sumarle la expectativa de impunidad adicional que tiene el proveedor en la posibilidad de que el consumidor pierda el juicio (22).

Por lo general, los tribunales argentinos, cuando aplican daños punitivos, lo hacen decidiendo «a ojo» la suma sin fundamentar por qué toman un monto o el otro, y salvo casos contados, suele tratarse de sumas ínfimas que no cumplen la finalidad disuasoria del instituto y que lo desnaturalizan.No obstante, como sana excepción a esa triste regla, se destaca el caso «Castelli» de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca (23) en el cual utilizaron la fórmula propuesta de Irigoyen Testa, que consiste en adicionar a la multiplicación de Polinsky y Shawell, también la probabilidad de que el actor pierda el juicio. En este caso, le concedieron la suma de 20.000 pesos por daño moral y de un millón de pesos por daño punitivo en un caso donde un banco le había vendido a la actora una tarjeta de crédito prometiéndole que no iba a tener gastos y, sin embargo, le abrieron una cuenta corriente, debitándole gastos administrativos, lo que condujo también a que la publiquen como deudora en las bases de datos crediticias y a que deba realizar largos reclamos intentando que le quiten esta condición. La actora entonces realizó una denuncia ante las autoridades administrativas de Defensa del Consumidor, y allí el banco reconoció que la deuda era incausada y le ofreció condonársela y quitarla de las bases de datos de morosas. No conforme con ello, la actora accionó por el daño moral producido y por daño punitivo. La Cámara entendió que había una probabilidad de 1/ 50 de que el banco sea demandado por un caso de estas características y que, por lo tanto, debía multiplicarse por 50 la suma concedida por daños compensatorios para que la indemnización total logre tener valor disuasivo. Siguiendo a Polinsky y Shawell a ese millón de pesos resultante cabía restarle el daño moral para que la suma total sea de un millón y de esa forma cumpla su finalidad disuasoria.Por lo tanto, el daño punitivo sería de 980.000 pesos, el cual se adicionaría la reparación de daño moral fijada en 20.000 pesos, para llegar a la suma total de un millón de pesos (fórmula norteamericana, al entender que el total de un millón de pesos sería la suma eficazmente disuasoria).

Sin embargo, la Cámara aplicó la fórmula de Irigoyen Testa, y entonces le agregó la probabilidad de impunidad adicional del proveedor, consistente en que el consumidor pierda el juicio. Considerando que era un juicio difícil de perder, la Cámara tasó en el 2% esta probabilidad, lo que llevó a calcularlo en 20.000 pesos. Por lo tanto, la indemnización total fue de 20.000 pesos en daño moral y de un millón de pesos en daño punitivo. El fallo advirtió que, en caso de que llegue a traerse a consideración un caso similar en el futuro, posiblemente la indemnización a conceder por daño punitivo sería menor en tanto que, a la vista del antecedente, ya no sería de 1/50 la expectativa de impunidad del proveedor.

D. Constitucionalidad del daño punitivo

Cierta línea de la doctrina sostuvo, en su momento, que el daño punitivo sería inconstitucional en nuestro derecho. Adujeron, fundamentalmente, que el daño punitivo sería un instituto de naturaleza sancionatoria injertado de sede civil, y que ello podría resultar violatorio de la garantía del art. 18 de la CN y del debido proceso en general, en tanto el proceso civil no está pensado para resguardar estas garantías (24).

Esta línea doctrinaria, recelosa del daño punitivo, tuvo su llegada parcial y morigerada en el caso «Tejeiro».

El Sr.Teijeiro había demandado por daño material, moral y pedía la aplicación del daño punitivo, en su carácter de consumidor de una gaseosa línea cola, por haber descubierto, antes de consumirla, un objeto flotando en su interior, el que consistió en un envoltorio de «gel íntimo», por lo que accionó contra la fábrica, distribuidora y comercializadora del producto.

En primera instancia se hizo lugar a la demanda, por los montos solicitados en concepto de daño material y moral, como así también se condenó a la Cervecería y Maltería Quilmes a abonar al actor $ 2.000.000 en concepto de daño punitivo, con fundamento en el art. 52 bis de la LDC.

La jueza de primera instancia, para justificar la graduación de la sanción, ponderó, entre otras cosas, el hecho de que el proveedor se había negado a aportar al expediente información sobre sus balances, y declaraciones juradas, impidiendo con ello revertir lo afirmado por la actora en el sentido de que era una empresa de gran dimensión y que, según la actora, por ello, grande debería ser también la multa capaz de disuadirla.

La Cámara de Apelaciones revoca la sentencia, advierte que no hay daño moral porque la gaseosa no se consumió, y que no es procedente el daño punitivo por no haberse probado el dolo del proveedor, siendo que, sin presencia de dolo, el daño punitivo sería inconstitucional (25).

El fallo sostuvo el principio de que el control de constitucionalidad exige que el daño punitivo sea aplicado solo en presencia de dolo o culpa grave, ya que, según los magistrados, la multa civil tendría un carácter esencialmente punitivo o sancionatorio y, por tanto, esas sanciones no podrían jamás ser aplicadas sobre la base de factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (art.18 de la CN).

Por lo tanto, no se llegó a declarar inconstitucional el daño punitivo en nuestro derecho como cierta doctrina lo pretendía, pero tuvo parcial acogida este reparo basado en el art. 18 de la CN en la sentencia «Teijeiro». Si no hay dolo o culpa grave, sería inconstitucional según esta jurisprudencia.

La declaración de inconstitucionalidad del daño punitivo por resultar una aplicación penal en un proceso civil y violatoria del art. 18 de la CN, fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en el caso «ALU» (26), donde se sostuvo que el daño punitivo es constitucional, al ser además un desarrollo compatible con el art. 42 de la CN que tutela a los consumidores. La Corte tucumana ponderó, entre otros argumentos, que este tipo de sanción en el derecho del consumidor no tiene la misma estructura que la sanción penal, vinculada a la prevención o represión de la delincuencia y en la que debe prevalecer el denominado «principio pro homine», sino que la función punitiva en el derecho del consumidor se explica por la función de tutela que la Ley 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedoras de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la Ley de Defensa del Consumidor. Por otro lado, según sostuvo la Corte Suprema de Tucumán, el «principio pro homine» no puede aplicarse a personas jurídicas, que en la gran mayoría de los casos se integran como parte la relación de consumo.

De esta manera, el precedente de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán convalida la plena constitucionalidad del daño punitivo en nuestro derecho.

En el caso «Borquez Juana Francisca c/ Cía. de Teléfonos del Interior S. A.CTI Móvil», la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sin embargo, sostuvo que viola el debido proceso y la defensa en juicio la sentencia que condena al pago de rubros indemnizatorios y / o punitivos que no habían sido reclamados en autos (27).

Es decir, para la Corte Suprema de Tucumán, el daño punitivo es constitucional, pero debe ser reclamado en la misma demanda -y no introducido luego en la apelación-, de manera tal de garantizar que el demandado pueda identificarlo como parte de la demanda y pueda defenderse.

En el derecho norteamericano, los daños punitivos son considerados constitucionales, pero los jueces realizan un control de constitucionalidad de la magnitud de las condenas porque, en los casos en que son demasiado elevadas, pueden entender que las mismas resultarían violatorias al debido proceso -entendido como razonabilidad o proporcionalidad- y de los derechos de propiedad, por resultar confiscatorias. En estas ocasiones, el control de constitucionalidad del daño punitivo no conduce, como en «Teijeiro», a negar su misma procedencia, sino a ordenar que sea reducido su monto ya que, según la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, la Constitución prohíbe la aplicación de daños punitivos «groseramente excesivos». En el derecho norteamericano, este tipo de situaciones se vieron en sentencias cuyos montos superaban largamente el millón de dólares y en los que la Corte ordenó reducir el monto, pero sin poner en duda jamás la constitucionalidad de su misma procedencia (28).

9. Cláusulas y situaciones abusivas

El CCivCom incorpora un concepto genérico de cláusula abusiva que consiste en aquella que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

Asimismo, considera situación jurídica abusiva cuando se alcanza el mismo resultado a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.

10.Contratos por medios electrónicos, a distancia y fuera del establecimiento comercial

Se incorpora la obligación al proveedor de informar al consumidor los datos necesarios para utilizar adecuadamente el medio elegido.

El derecho a revocar la aceptación dentro de los 10 días debe ser informado en todos los documentos y de forma inmediatamente anterior a la firma. No se extingue si no fue debidamente informado al consumidor.

El lugar de cumplimiento es donde el consumidor recibió o debió recibir la prestación y fija la jurisdicción aplicable.

La revocación puede comunicarse por medios electrónicos.

Contempla excepciones al derecho de revocar que no estaban en la LDC, sin indicar si tales excepciones son aplicables a la revocación regulada por la LDC, lo cual probablemente generará acaloradas discusiones doctrinarias en tanto existirá una evidente colisión entre la interpretación que dota de mayor coherencia al sistema y aquella que resulta más beneficiosa para el consumidor.

IV. MICROSISTEMA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

El microsistema legal de Defensa del Consumidor está integrado por:

1. La Ley 24.240 de Defensa del consumidor (29).

A. Modificada por la Ley 26.361 (30).

B. Modificada por la Ley 26.993 (31).

C. Modificada por la Ley 26.994 en vigencia a partir del 1/8/2015 según Ley 27.004 (32).

2. Decreto reglamentario 1798/94 (33).

3. Ley de Defensa de la Competencia 25.156 .

4. Ley de Lealtad Comercial 22.802 y Decreto Reglamentario 100/83.

5.Ley 26.993 – Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo (34).

Además, podría considerarse comprendida dentro del Derecho del Consumidor, toda la normativa intervencionista, supuestamente tendiente a garantizar el derecho de acceso al consumo, que en la práctica implica una negación de la economía de mercado en situación de competencia y del derecho del consumidor a elegir:

– Ley de abastecimiento 20.680 modificada por la Ley 26.991 (35).

– Res 17/2015 (Simona) (36).

– Resoluciones 2, 3 (modelos de convenio) y 20 (sanciones) / 2014 – Programa «Precios cuidados».

V. PRELACIÓN NORMATIVA

Las normas de consumo deben interpretarse conforme:

1. Principio de protección del consumidor («favor debilis»).

2. Acceso al consumo sustentable.

3. En caso de duda sobre la interpretación del Código, las leyes especiales, o los principios de la ley, prevalece la más favorable al consumidor. (Art. 1194 del CCivCom y art. 3 de la LDC).

4. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa (art. 1194 del CCivCom y art. 37 de la LDC).

5. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en cur so de ejecución con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art. 7 del CCivCom).

VI. EVALUACIÓN DE LA NORMATIVA

En relación al nuevo ámbito de aplicación del derecho del consumidor a partir de la Ley 26.994, se concluye lo siguiente:

1. Se circunscriben al consumidor soluciones que deberían aplicarse también a otras relaciones.

Según nuestro criterio, algunas de las soluciones que propicia el régimen de protección al consumidor parecen ser un corolario del deber genérico de obrar de buena fe en la contratación (arts. 9 y 961 del CCivCom) y de prevención del daño (art.1710 del CCivCom) con lo cual podría dar lugar a que, paulatinamente, se extendiera su aplicación a otras relaciones que no sean de consumo. Estas serían:

– El trato y la atención digna, equitativa y no discriminatoria

– La prohibición de publicidad que induzca a errores.

– Considerar que la publicidad realizada integra el contrato.

– La obligación de informar de quien se encuentre en mejor posición de hacerlo.

– La obligación de advertir sobre los riesgos derivados de los productos o servicios que se comercializan por la parte que esté en mejor condición de hacerlo.

– Las consecuencias de la oferta realizada a favor de persona indeterminada.

– La obligación de contribuir activamente en el proceso de prueba.

– La imposición de multas civiles (daño punitivo) para disuadir a las partes de actuar de mala fe.

Tal es así que algunos institutos que ya se encontraban incorporados al derecho del consumo, como la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y la responsabilidad por actividades riesgosas, ya fueron incorporados al derecho común.

Entendemos que el legislador debería aprender de los errores del pasado, evitar la inflación legislativa, generalizar las soluciones basadas en los principios de buena fe y «favor debilis» y eliminar innecesarias y burocráticas barreras para el acceso a la justicia, como es la compleja «teoría de la relación de consumo» que define tan vagamente -y de forma duplicada y con diferencias- el ámbito de aplicación del derecho del consumidor.

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(1) ARAUJO MORALES, Cristian J.: «El surgimiento de la protección al consumidor», en Revista Jurídica Cajamarca, http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA1/ARAUJO.htm

(2) http://www.un.org/documents/ga/res/39/a39r248.htm.

(3) http://www.unctad.org/templates/Page.asp?intItemID=4167&lang=1.

(4) LANDE, R. H.: Consumer choice as the ultimate goal of antitrust. University of Pittsburgh Law Review, 62(3), 2001, pp. 503-525.

(5) Cnfr. Dra. TULIBACKA, Magdalena: «Product Liability Law in Transition: A Central European Perspective», Ashgate Publishing, Ltd., UK, Feb 28, 2013, pp.132 y 133.

(6) En honor a la llamada «teoría del acto de comercio» que definía el ámbito de aplicación de la legislación y jurisdicción mercantil, que parcialmente el derecho del consumo ha suplido.

(7) La doctrina ha criticado severamente la técnica legislativa utilizada en la Ley 26.361 , así como la imprecisión de los vocablos utilizados y la vaguedad de sus normas (LEIVA FERNÁNDEZ: «La Ley 26.361 de afuera hacia adentro», cit. por LORENZETTI, Ricardo L.: «Consumidores», 2.a ed., 2009, p. 122).

Se critica que la definición de relación de consumo como «vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor» es poco significativa, que la ley precisa los sujetos con una amplitud que roza la indeterminación y que dice poco sobre el objeto y la causa. Esto hace imposible aplicar la ley en forma directa, siendo indispensable interpretar la norma para poder aplicarla (cnfr. LORENZETTI: op. cit., p. 123).

(8) LORENZETTI, Ricardo L.: op. cit., p. 108.

(9) La diferenciación entre consumidores que son parte de una relación de consumo y los sujetos equiparados, que no lo son, solo se explica acotando el término consumidor para el «consumidor contratante» o bien el que tiene un vínculo directo con el proveedor derivado de un acto jurídico o de un hecho lícito o ilícito que los involucre a ambos de forma directa (o a su grupo familiar o social en el caso del consumidor).

Ahora bien, el consumidor que no hubiera contratado, ni mantuviera una relación directa con el proveedor queda «equiparado» al que sí la tiene, participa de una «relación equiparada a la de consumo».

La confusión terminológica resulta entonces a mi criterio innecesaria, ya que hubiese bastado aclarar que quedan comprendidas como relaciones de consumo tanto las directas como las derivadas o indirectas, tengan como causa un contrato o un hecho jurídico lícito o ilícito.

(10) Véase: LORENZETTI, Ricardo Luis: «Consumidores», p. 123.

(11) CSJN: 21/8/2013, «PADEC c/ Swiss Medical S. A.s/nulidad de cláusulas contractuales», MJJ81419 .

(12) («Halabi, Ernesto c/ PEN Ley 25.873 y Decr. 1563/04 s/ amparo»,MJJ42008 , Fallos: 332:111), http://www.cij.gov.ar/nota-615-La-Corte-reconoce-accion-colectiva-y-da-alcance-general-a-un-fallo.html.

(13) En este sentido, el Grupo Mercado Común del Mercosur dictó la resolución 123/96 que recoge conceptos en los que no se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en el proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

El Código brasileño al igual que el nuestro no hace esta diferencia, pero el Supremo Tribunal Federal ha considerado en los autos «Teca vs. Aiglón», siguiendo la doctrina de uno de los autores de dicho código, José Geraldo, que quien actúa como “destinatario final» tiene en vista la atención de una necesidad propia y no el desenvolvimiento de una actividad negocial y por lo tanto, no podría invocar una protección fundada en la vulnerabilidad del sujeto consumidor quien actúa de forma profesional, lo cual era explícito en el caso concreto por tratarse de una importante operación de comercio internacional. (LIMA MARQUÉS, Claudia, y TURKIENICZ, Eduardo: Revista De Direito Do Consumidor, Revista dos Tribunais, 2000, vol. 36).

(14) LORENZETTI, Ricardo Luis: op. cit.

(15) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 26/9/2005, «Desulovich Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros», RCyS 2006-685, cit. Por GHERSI, Carlos A., y WEINGARTEN, Celia: Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario», t. 1, La Ley, 2001, p. 160.

(16) CNCiv: Sala E, 28/2/2007, «Amen, Marcelo Luis c. Veterinaria Maitén y otros» La Ley Online, citado por GHERSI, Carlos A., y WEINGARTEN, Celia: op.cit.

(17) «La potestad de los supermercados de poner en funcionamiento mecanismos de custodia de los bienes propios y de terceros con el fin de prevenir la sustracción ilegal, de lo que se trata es de tamizar los actos que pueden aceptarse como regulares a dicha función de aquellas actitudes prepotentes y autoritarias que violan abiertamente los derechos, de rango constitucional también, de los sujetos que asisten como clientes a tales establecimientos. Lo que procuramos decir es que, de ninguna manera, el indiscutible derecho de vigilancia de la empresa puede ejercerse en detrimento del honor e integridad física o psíquica de las personas; aceptado lo cual, el error y exceso son irrefutablemente fuente de responsabilidad del agente de seguridad que los comete, y en tal sentido, extensible objetivamente a quien ha contratado tales servicios»

(18) «Esta facultad solo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a. la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta»

»b. estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas»

»c. sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente» (art. 40 bis de la LDC).

(19) «M., G. J. y otra c/ E. C. S. R. L. s/ daños y perjuicios», Cámara de Apelaciones de Esquel, 16/8/2011. Microjuris: MJJ68374.

(20) «Mattar Carina c/ Caja de Seguros S. A. s/ ordinario, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercia», 21/10/2015, Microjuris: MJJ95316 .

(21) POLINSKY, A. M., y SHAVELL, S.: Punitive damages: An economic analysis.Harvard Law Review, 1998, pp. 869-962.

(22) IRIGOYEN TESTA, Matías: «Fórmulas para cuantificar los daños punitivos»; SJA 30/3/2011; Lexis N.º 3/015353.

(23) «Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S. A. sobre Nulidad de Acto Jurídico», Sala II, Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, 15/9/2014.

(24) Ejemplo de esta doctrina:Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián: «La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos», en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, p. 59 y ss.

(25) «Teijeiro (o) Teigeiro Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICAyG s/ abreviado – otros – recurso de casación», Expte. 1.639.507/36 – t. 14/12, 15/4/2014, MJJ85415 .

(26) «Alu Patricio Alejandro c/ Banco Columbia S. A.», Corte Suprema de Justicia de San Miguel de Tucumán, 22/04/2013, Id SAIJ: FA13240028.

(27) «Borquez Juana Francisca c/ Cía. de Teléfonos del Interior S. A. CTI Móvil», Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, 6/12/2011. Sentencia 939.

(28) Para más información sobre constitucionalidad del daño punitivo, véase: DÍAZ CISNEROS, Adriano P.: «Control de constitucionalidad del daño punitivo», 26/6/2014, Microjuris: MJD6773 .

(29) Véase: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/norma.htm, consultado el 12/12/2016.

(30) Texto actualizado. Véase:

http://www.vicentelopez.gov.ar/wp-content/uploads/2015/03/Ley-24240-DEFENSA-CONSUMIDOR-1.pdf, consultado el 12/12/2016.

(31) Texto actualizado. Véase: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm, co nsultado el 12/12/2016.

(32) Texto actualizado. Véase:

http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/modificacionesley26994.htm, consultado el 12/12/2016.

(33) Véase: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/10000-14999/13734/texact.htm, consultado el 12/12/2016.

(34) Véase: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235275/norma.htm, consultado el 12/12/2016.

(35) Véase: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/55000-59999/58603/texact.htm, consultado el 12/12/2016.

(36) La cual dispone lo siguiente:«Todas las empresas productoras y distribuidoras de insumos y bienes (excepto PYMES) deben informar a la Subsecretaría de Comercio Interior cualquier impedimento en la producción y distribución que pueda afectar la normal provisión (faltantes o aumentos de costos) vía web, a través del “sistema Simona”» y luego reglamenta esta obligación. Véase: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/240000-244999/242422/norma.htm, consultado el 12/12/2016.

(*) Abogado. Docente de la Facultad de Derecho de la UBA. Miembro de proyecto de investigación UBACyT. Miembro del Instituto de Derecho Informático del CPACF. Dicta cursos de actualización para abogados. Ha publicado libros de temas jurídicos diversos y artículos en La Ley, Eldial, UtSupra, Alfa-Redi y Societario.com. Ex asesor del Ministerio de Justicia de la Nación y de la Procuración del Tesoro de la Nación. tw:@Agustin_Bender blog:e-legales.blogspot.com.

(**) Abogado, UBA. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad. Parte actora en la conocida jurisprudencia «Díaz Cisneros, Adriano Patricio c/ CTI».