Responsabilidad del sanatorio ante el daño sufrido por un paciente que contrajo una infección luego de haber sido intervenido

Partes: J. R. R. c/ Sanatorio Parque s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103159-AR | MJJ103159 | MJJ103159

Sumario:
1.-Es procedente confirmar la responsabilidad atribuida al sanatorio demandado con motivo de la infección que sufriera el actor luego de ser intervenido, si no existe evidencia alguna acerca de que padeciera esa afección antes del acto quirúrgico, lo cual en su caso debió haber obviamente sido detectado en forma previa, asentado en la historia clínica y objeto de un tratamiento específico ya que en el caso se estaba interviniendo sobre una zona ósea fracturada.

2.-El sanatorio demandado es responsable ante el daño sufrido por un paciente con motivo de la infección que contrajo, pues debe concluirse que de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas la infección se produjo durante su estancia en el nosocomio o como consecuencia directa de la intervención a la que fue sometido, especialmente porque no se acreditó que existieran antecedentes de preexistencia o de otros factores de riesgo y porque esta se desarrolla en grado preeminente a partir de hospitalizaciones recientes -y en mayor medida si el hospitalizado fue intervenido quirúrgicamente- y sólo se presenta en un 0,2% de los casos en que no hubo contacto hospitalario previo.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los días 14 del mes de de febrero de dos mil diecisiete, se reunieron en Acuerdo los vocales de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, doctores Oscar R. Puccinelli, María de los Milagros Lotti y Gerardo F. Muñoz, dentro de los autos “J. R. R. C/ SANATORIO PARQUE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. n° 477/15 – CUIJ: 21-04956639-2), venidos para resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por las codemandadas contra la sentencia n° 418 dictada el 09/04/15 por el juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 16 de Rosario.

Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1°) ¿ES NULA LA SENTENCIA IMPUGNADA?

2°) En su caso ¿ES JUSTA?

3°) ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Sobre la primera cuestión el doctor Puccinelli dijo:

El recurso de nulidad interpuesto por las demandadas a fs. 425 y 427, no fueron fundados en esta instancia y dado que no se advierten vicios extrínsecos en el procedimiento ni en la resolución que autoricen la declaración de invalidez ex officio, corresponde su desestimación.

Voto, pues por la negativa.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo: Coincido con los fundamentos expuestos por el doctor Puccinelli y voto en el mismo sentido a la primera cuestión.

Sobre la misma cuestión, el doctor Muñoz dijo: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art.26 ley 10160).

Sobre la segunda cuestión el doctor Puccinelli dijo:

1. La sentencia impugnada:El a-quo hizo lugar a la demanda y en consecuencia condenó a la demandada a abonar a la actora dentro de los diez días desde que adquiriera firmeza la sentencia, la suma de $ 238.100.- más los intereses establecidos en los considerandos.

Hizo además extensivos los efectos de la sentencia a la citada en garantía por el demandado en la medida y con los alcances de la póliza respectiva e impuso las costas al perdidoso.

Contra esta resolución se alzó la demandada mediante recurso de apelación y conjunta nulidad, y ya en esta instancia expresa agravios a fs. 471/478 los que fueron contestados a fs. 485/495, luego de lo cual se dictó el llamamiento de autos, que al quedar firme (fs. 503/4/5) deja a los presentes en estado de resolver.

2. La expresión de agravios de la citada en garantía (fs. 458/469). TPC

Compañía de Seguros S.A. se agravia por cuanto sostiene que:

2.1. Se ha hecho jurídicamente responsable de los daños derivados de la infección que sufriera el actor luego de ser intervenido en el Sanatorio Parque, condenado a su asegurado al pago de una cuantiosa indemnización por los daños a partir de una mirada parcial tanto de las constancias obrantes en la causa como del derecho aplicable al caso.

Dice que la sentencia recurrida es arbitraria y que con la teoría de la arbitrariedad “se tiende a resguardar la garantía del debido proceso y la defensa en juicio, al exigirse las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” (CSJN, “M., J. J.c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” 15/11/11, el Dial.com – AA721A, entre muchos otros), que en este caso resulta de aplicación por cuanto se descalificaron infundadamente las defensas invocadas por la demandada con apartamiento del dictamen pericial médico producido en autos.

Pone de relieve el pasaje de la sentencia de grado en la cual el a quo admite que Sanatorio Parque SA ha realizado una serie de afirmaciones que se encuentran corroboradas con la documental acompañada y reservada en Secretaría, cuando sostuvo “que cumple con todas las normas de seguridad e higiene necesarias. En este sentido, del examen de la contestación de la demanda, manifiesta que cuenta con un comité de infecciones, el que ha elaborado un manual de prevención de Infecciones, el que se actualiza permanentemente siendo obligatorio su uso. Manifiesta que cuenta también con un reglamento de quirófano y manual de enfermería donde se contempla una serie de pautas para disminuir al mínimo las infecciones hospitalarias. Por ultimo manifiesta que la entidad sanatorial demandada ha sido acreditada por el Instituto Técnico para la Acreditación de Establecimientos de Salud.

Dichas afirmaciones se encuentran corroboradas con la documental acompañada y reservada en Secretaría”.

Agrega que pese a ello, el juez de grado alegó que ese esfuerzo probatorio no constituye material de convicción suficiente para comprobar la fractura del nexo causal porque si bien ello demuestra una saludable preocupación para evitar infecciones intrahospitalarias, tal preocupación general no permite inferir que en el caso de autos dichas normas se han cumplido acabadamente. Afirma que tal conclusión lo agravia por cuanto contradice lo dictaminado por el perito designado en autos, Dr. Esteban Grana quien, al contestar el punto 5 (“si la infección antedicha puede estar asociada a falla de cumplimiento de los estándares para la prevención de infecciones) respondió, en primer término que el germen que afectó al actor “puede ser asociado asistencial y/o a la propia flora de la piel y/o endógena del paciente.Sin haber en este caso elementos que permitan determinar con certeza dicha situación”. Y luego agregó que la patología por la que fue operado el actor “eran lesiones cerradas y por lo tanto no contaminadas con el exterior, pero en algún momento posterior al acto quirúrgico y por la cirugía con los materiales se contaminaron. En teoría, dicha contaminación pudo haber sido por el mismo acto y manipulación quirúrgica, pero en la descripción bibliográfica también se describe contaminación por vía hematógena (ajena a la maniobra quirúrgica) de este acto. Con la documentación que se cuenta no hay elementos para atribuir certeramente modalidad alguna de contagio y/o contaminación. Sí advierto por las indicaciones de la fecha del acto quirúrgico que a partir del mismo dentro de las indicaciones se le prescribió antibiótico Seffin de 1 gramo endovenoso cada seis horas. La cual se mantuvo hasta su alta, con lo cual dentro de las medidas estándares de prevención entiendo que se pensó en ello a modo preventivo.”

Alega que entonces, contrariamente a lo declarado en la sentencia, en el caso del actor se tomaron recaudos adecuados de prevención, según lo informado por el experto y que en definitiva la infección se hizo presente a pesar de los recaudos profilácticos adoptados que en modo alguno, fueron calificados como insuficientes por el perito designado.

Agrega que en punto 8 solicitado por su parte, el experto indica que con los elementos obrantes no puede precisar a ciencia cierta cuál fue la vía de contaminación y dice que todas estas afirmaciones no fueron consideradas por el juez en su sentencia.

Cuestiona luego la visión sesgada respecto de las pruebas testimoniales rendidas. Critica en ese sentido que se le adjudique el Dr.Boubila el haber admitido el carácter intrahospitalario de la infección, lo que a su juicio no surge de los dichos del testigo (porque dijo que “no lo puedo determinar porque depende de muchas cosas, es una infección de herida quirúrgica pero no se puede determinar el origen del germen”) y se agravia por cuanto el a quo dijo que “la entidad sanatorial para eximirse de responsabilidad debe probar inexorablemente que el origen de la infección fue causado por un agente endógeno por el cual no debe asumir responsabilidad alguna” y porque a partir de allí la sentencia se explaya en conjeturas concluyendo en que “resulta altamente probable que la infección haya sido consecuencia directa del acto quirúrgico celebrado”.

Concatenado con ello, cuestiona que se considere que el establecimiento asistencial asume una obligación de seguridad tácita y objetiva en cuyo mérito sólo excepcionalmente puede liberar su responsabilidad ante una complicación como la que aquí nos convoca y cita jurisprudencia que resuelve en contra de lo sostenido por el a quo a la luz de la cual no puede imputársele responsabilidad al Sanatorio.

2.2. En cuanto a las indemnizaciones concedidas, se agravia por entender que los montos concedidos exceden a los solicitados en la demanda sin que sean consecuencia de la prueba rendida lo que viola el principio de congruencia.

Sustenta también este agravio por entender que los montos fueron fijados como si se tuviera plena certeza de que el proceso infeccioso se originó en el Sanatorio Parque cuando en realidad se condenó (aunque no se lo diga) con base en la llamada “causalidad virtual”, que es descalificada por importante doctrina.

En definitiva postula que la sentencia sea revocada y subsidiariamente que los montos indemnizatorios sean otorgados en concepto de pérdida de chance y no por el daño que podría haber sufrido.

Cuestiona luego puntualmente los siguientes rubros:

2.2.1. Incapacidad sobreviniente y daño moral:Fundamenta este agravio por entender que los montos resultan excesivos en relación a los valores resarcitorios que se viene aplicando por estos tribunales.

2.2.2. Tratamiento psicológico: afirma sentirse agraviado por la concesión de la suma de $ 9.600.- a favor del actor para el pago de un tratamiento psicológico que entiende no fue solicitado en la demanda.

2.2.3. Gastos médicos y farmaceúticos: se agravia por no guardar los mismos una proporcionalidad razonable en relación a los tratamientos impartidos.

2.2.4. Lucro cesante: cuestiona la concesión de la suma de $ 45.000.- por este rubro, el que a su juicio no luce acabadamente probado en autos. Cita jurisprudencia.

2.2.5. Tasa de interés: se agravia por la imposición de la tasa activa. Cita en su varo el plenario “Samudio” en pos de fundar el enriquecimiento indebido que se daría en el sublite de confirmarse la sentencia en virtud de que los valores indemnizatorios no fueron fijados a valores del momento de la promoción de la demanda si no a los vigentes a la fecha del dictado del pronunciamiento, lo que a su entender importa una verdadera distorsión financiera.

Postula en cambio la aplicación de una tasa pura como corresponde cuando el quantum de la deuda es desconocido tanto por el deudor como por el acreedor, y dice que tal tasa representa una adecuada compensación para el actor sin que implique un enriquecimiento sin causa que redundaría en una lesión a su patrimonio. Cita jurisprudencia.

3. La expresión de agravios de Sanatorio Parque (fs. 471/478). Al igual que la citada en garantía esta codemandada cuestiona primeramente que se la declare jurídicamente responsable de la infección y de los daños derivados de ella.

3.1.Cuestiona primeramente esta codemandada, en cuanto a los eximentes de responsabilidad objetiva, que se hubiera hecho lugar a la inversión de la carga probatoria – basada en el deber de seguridad que asigna al nosocomio- a partir de la cual debe el ente sanatorial demostrar la inexistencia de nexo causal entre el supuesto daño sufrido por el paciente y la conducta de su parte.

Afirma que sin perjuicio de resultar contrario a derecho invertir la carga probatoria en los presentes, no existiendo motivo alguno por el cual proceda dicha inversión, resulta asimismo absurdo que el a quo reconozca que la demandada cumple con todas las obligaciones a su cargo en orden a dar cumplimiento con el deber de seguridad y, al mismo tiempo la condene por -el mismo- deber de seguridad, conclusión que evidencia la arbitrariedad de la sentencia.

Relata que el propio a-quo reconoció la preocupación del Sanatorio por evitar las infecciones pero luego entendió que dicho esfuerzo probatorio no logró romper el nexo causal. Se agravia por ello por cuanto no sólo desautoriza al propio ITAES que es un organismo con conocimientos específicos en la materia debatida, sino que, a su vez, contradice sin argumento alguno lo dictaminado por el perito designado en autos.

Transcribe a continuación lo informado por el perito médico legista que en lo medular del asunto dijo que en el caso no había elementos que permitieran determinar con certeza dicha situación y por ello entiende que la sentencia resulta arbitraria al apartarse del dictamen pericial y de las conclusiones del propio ITAES.

Respecto de la inversión de la carga probatoria cita al respecto jurisprudencia en donde se resuelve en sentido contrario al aplicado por el a quo y en la cual se establece que el médico u hospital se liberará si demuestra que actuó con diligencia, la cual aquí quedó probada.A mayor abundamiento sostiene que se probó que la infección obedeció a un caso fortuito o de fuerza mayor por el cual el Sanatorio no debe responder.

En cuanto a la valoración de la prueba, manifiesta al respecto que no resulta menor que el germen aislado no posee las características de los gérmenes nosocomiales y explica que no surge prueba alguna practicada en este expediente que permita determinar con certeza que la infección sufrida por el actor haya sido consecuencia directa de la intervención quirúrgica practicada en el Sanatorio Parque, sino que, antes bien, a fs. 4 el actor declara que los dolores y síntomas de la infección se presentaron luego de 5 días de producida la primer intervención quirúrgica, de modo que la infección no se desarrolló en el período de 72 y 96 horas computadas a partir del momento de la internación, lapso dentro del cual debe manifestarse la infección para ser considerada como infección intrahospitalaria, tal como lo entiende doctrina médica calificada, conforme las propias expresiones del perito designado en autos, quien además dijo que al tratarse del germen Sthafilococos aureus, el mismo puede llegar al foco de desarrollo por vía hematógena, de su flora endógena.

Alrededor del factor de atribución, entiende que no existe un factor de atribución que justifique una condena en su contra, más allá de que en oportunidades se considere que en materia de infecciones intrahospitalarias resulta objetivo basándose en el deber de seguridad que pesa sobre los entes asistenciales (lo que desplaza la obligación de medios a obligación de resultado), esto porque actualmente se tiende a subjetivizar dicho factor de atribución, considerándose que la prevención de las mismas es responsabilidad de todos y cada uno de los que asisten al paciente (médicos, enfermeras, etc.), rigiendo sobre estos últimos rige un factor de atribución subjetivo basado en la culpa, criterio que se aplica de manera transitiva a las instituciones sanatoriales.

Continúa diciendo que si se les aplica el criteriosustentado por el a quo ello implicaría obligarlos a garantizar que el paciente no sufrirá una infección hospitalaria y responder si se acredita ésta independientemente del factor culpa. Afirma que el anterior criterio conducía, a su vez, a que las únicas líneas de defensa admisibles de las instituciones fueran demostrar que la infección: a) fue adquirida con anterioridad al ingreso del padente al establecimiento; b) fue endógena (el propio paciente es el portador del germen infeccioso, ya sea antes de su ingreso o luego del mismo sin intervención de causa externa alguna), o c) provino de un hecho fortuito. De tal suerte, se está ante una “prueba diabólica” ya que, al objetivarse la responsabilidad, las instituciones sólo podían eximirse fracturando el nexo causal, lo cual en la práctica es generalmente imposible, conduciendo en muchos casos al dictado de sentencias que arriban a soluciones injustas. Cita doctrina.

Acerca de la antijuridicidad, sostiene que no se da en autos (ni fue probado por la actora) conducta alguna achacable al Sanatorio Parque que sea contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado, apreciado bajo el principio rector que impone genéricamente “no dañar”. Afirma que no toda conducta con resultado dañoso es antijurídica, sino que aquella que sea contraria a las normas, la ética, a los principios del orden público y a las buenas costumbres. En lo que respecta a la atención médica brindada por el Sanatorio Parque S.A., reitera que no ha sido contraria a las normas, ni a la ética ni a los principios del orden público y las buenas costumbres y que tampoco transgredió la “lex artis” médica.

3.2. Alrededor de las indemnizaciones establecidas adhiere a lo expresado por la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., argumentos a los cuales me remito en honor a la brevedad.

4. La contestación de la actora a estos agravios (fs.485/495). La actora rechaza los argumentos vertidos por las recurrentes y comienza diciendo que la condena recaída en autos deviene de un largo proceso mediante el cual se ha considerado que los daños provocados al actor y los perjuicios que sufrió y actualmente padece, fueron resultado de una concatenación de hechos y conductas médicas asumidas, luego de haberse internado y tratado en el Sanatorio Parque.

Destaca que la demandada no es un profesional de la salud sino una institución médica que solo ha incorporado como prueba afirmaciones de terceros dependientes del sanatorio acerca de que cumpliría en general con algunos estándares de salud, pero no acreditó dichas afirmaciones por ningún medio de prueba idóneo, como por ejemplo informativa a organismos de control, auditorías médicas, declaración del personal de cirugía o enfermería, de limpieza, etc., y/o que permitiesen considerar que para el caso concreto del actor se hayan conducido con la diligencia requerida por los “ex” arts. 512 y 912 del CC.

Dice que probó el nexo causal con la historia clínica y que el demandado nada hizo para contrarrestarla, probando que en el caso concreto cumplió con los estándares de salud, arrimando documentación relativa a tasas conocidas de infecciones en la institución; sobre los factores de riesgo y sus correcciones antes del procedimiento; sobre las complicaciones en el consentimiento informado, sobre prevenciones, etc. (v. fs.486 vta.).

Entiende que es claro como principio rector del ámbito de la responsabilidad civil médica y con relación al tema que nos ocupa, que la institución médica se encuentra obligada frente al paciente a velar por la indemnidad de la salud de éste, garantizando que no contraerá infecciones durante su permanencia en ella.

Sostiene que tratándose de una garantía de indemnidad, cualquier daño adicional que se le irrogue al acreedor genera contra el deudor una presunción de adecuación causal, con posibilidad de ser desvirtuada únicamente mediante la demostración de las eximentes propias de todo sistema objetivo es decir, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se deba responder o el casus genérico de los ex arts. 513 y 514 Cód. Civil.

Afirma que estamos en presencia de un error quirúrgico inexcusable y que tampoco se trata de un hecho devenido por caso fortuito, de modo que no nos encontramos con eximentes de responsabilidad, ya que la infección provocada no se trató de un acontecimiento imprevisible, extraordinario o absolutamente imposible de ser evitado; se trató de un hecho sobreviniente de carácter previsible y evitable.

Dice luego que debido precisamente a que el grado de certeza absoluta es imposible de obtener, quien está en mejoras condiciones de probarlo, es la institución médica, y en el caso los demandados no solo no lo han hecho, sino que se desentendieron de la suerte de su paciente, que ofreció prueba pericial a cargo de especialista en infectología, pero no la produjo.

Explica que destacó el “deber de seguridad del sanatorio”, pero ello no significa pretender que el “nexo causal se deba presumir”, y que en el caso puso en conocimiento todos los hechos (el resultado dañoso se provocó cuando el paciente se encontraba bajo exclusivo control médico de la institución) para que se tenga por vinculada la conducta y un determinado resultado, de modo que bajo la anterior premisa, se puede considerar la “adecuación” de las consecuencias dañosas al caso, ya que el pacienteno ha tenido posibilid ad alguna de intervención en el daño.

Sostiene que la estrategia judicial del ente asistencial ha sido torpe, grave por su intención e inescrupulosa por su conducta, y que de considerarse atendibles sus pretensiones y/o cuestionamientos se le otorgaría una carta blanca para actuar de manera culposa y con extrema liviandad en la atención que brinda a sus pacientes, tanto a los actuales, como a los futuros.

Dice luego que tampoco el Sanatorio probó que haya cumplido en el caso con las reglas de seguridad e higiene por medio de una prueba pericial técnica en cabeza de un ingeniero industrial experto en la materia y que el informe pericial médico confirma que las complicaciones infecciosas pusieron en riesgo la subsistencia del actor, y que a pesar de su rehabilitación quedaron secuelas definitivas (describe la prueba confirmatoria en ese sentido, mencionando la testimonial del Dr. Bouvila y el informe del perito médico).

Ya en cuanto a la inversión de la carga probatoria, alega que si bien la demandada entiende que pesa sobre sí un deber de seguridad, luego interpreta la inversión de la carga de la prueba por el a-quo como arbitraria.Cita doctrina y reproduce, por último, lo expresado en su alegato en cuanto a la actividad probatoria de la demandada.

En cuanto a los alcances de la condena en primer lugar se ocupa de la invocada violación al principio de congruencia, negando que tal vulneración existiera precisamente porque en la demanda se dejó librado el monto a lo que en más o en menos resultase de las pruebas a producirse, de modo que tampoco se sentenció extrapetita, puesto que la actora demandó en forma oportuna el pago indemnizatorio de los cinco rubros concedidos, que desde el inicio de las actuaciones en el año 2009 ya eran de pleno conocimiento de la demandada, y por lo tanto el juez a quo falló conforme con todo lo peticionado.

En cuanto a la tasa de interés, sostiene que la pretensión de reducir la tasa basado en que la fijada importa una distorsión financiera, no puede ser atendida desde que resulta impertinente y abusiva. Cita jurisprudencia.

5. La solución del caso. El punto de partida de esta labor revisora lo constituye determinar si la infección producida y sus consecuencias pueden ser ubicadas en el campo de la responsabilidad del Sanatorio demandado -y por carácter reflejo en el de su citada en garantía-, y recién después expedirse sobre la procedencia de los rubros concedidos.

5.1. Sobre el primer aspecto, no se discute en modo alguno que la infección derivada de la intervención quirúrgica existió (dicho esto en cuanto tal infección no se hubiera producido en ese lugar del cuerpo si la operación no se hubiese llevado a cabo (ya que como lo indica el perito en la repregunta octava dice que “es una infección de herida quirúrgica pero no se puede determinar el origen del germen”), sino cuándo y a causa de qué se produjo.Si se arribara a una conclusión certera (o presuntiva) a este respecto se posibilita determinar a quién cabe imputarle las consecuencias dañosas de la infección, y en caso contrario, de indeterminación acerca del momento en que se produjo, cabrá establecerlo en función de las consecuencias derivadas del factor de atribución que se aplique para resolver la cuestión.

De conformidad con lo establecido en la pericia médica, la osteomielitis es una inflamación o hinchazón del tejido óseo que es resultado normal de una infección causada por una bacteria, siendo sus factores de riesgo un trauma reciente, la diabetes, la hemodiálisis y la drogadicción endovenosa. Llega al hueso por vía hematógena, generalmente a través del torrente sanguíneo.

En el caso, no existe evidencia alguna acerca de que el paciente padeciera esta afección antes del acto quirúrgico, y sobre este aspecto corresponde destacar que resulta obvio que ello hubiera sido detectado antes de la intervención -o debido ser detectado, pues esa información era relevante para la atención adecuada del paciente y no se estuvo ante una intervención de urgencia, sino programada con una semana de antelación- y además no sólo constaría en la historia clínica del paciente sino que debiera haber sido objeto de un tratamiento específico ya que precisamente se estaba interviniendo sobre una zona ósea fracturada. A fin de probar el carácter previo de la infección hubiera bastado con producir la pericial que el mismo Sanatorio Parque ofreciera para que fuera realizada por un infectólogo (fs. 190) o incluso oficiar a la obra social del paciente a fin de que acompañe los antecedentes del paciente.

No se trataría entonces de una infección adquirida en la comunidad antes del ingreso al instituto asistencial, sino de:a) una infección intrahospitalaria o nosocomial (en la pericia se la define como aquella que se desarrolla en el hospital y que no se estaba incubando al momento de la admisión); b) una infección adquirida con posterioridad al egreso y antes de su reingreso para la segunda operación.

El perito transcribe literalmente -aunque no lo cita expresamente sino solo a las fuentes bibliográficas de dicho trabajo- los resultados publicados en el trabajo “Enfermedad invasora por Staphylococcus aureus meticilino resistente adquirida en la comunidad”, elaborado por Clarisa Brezzo, Diego Cecchini, Fernando Biscione, Tomás Orduna, Nora Costa y Mirta Quinteros en la revista Medicina (Buenos Aires) vol. 66, nº 5, Buenos Aires sep/oct 2006 (versión On-line: ISSN 1669-9106, disponible en http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0025-76802006000500010), donde concretamente expresa: “. Los factores de riesgo que predisponen a la adquisición de infecciones por SAMR en la comunidad no han sido aún íntegramente caracterizados.

Sin embargo, cuando se identifica un caso de infección por SAMR en la comunidad, una investigación exhaustiva generalmente revela el antecedente de una hospitalización reciente, el contacto cercano con una persona que ha estado internada en un hospital recientemente, o algún otro factor de riesgo, tal como la exposición previa a un tratamiento antibiótico o la ADIV. En el más completo meta-análisis realizado sobre este tema para determinar la prevalencia y la presencia en estos de uno o más de los siguientes factores de riesgo: hospitalización reciente, visita a un hospital como paciente ambulatorio, exposición a antibióticos, enfermedad crónica (ej.: insuficiencia renal crónica, diabetes o enfermedades malignas), ADIV y contacto estrecho con una persona con factor/es de riesgo para la adquisición de SAMR. la prevalencia de colonización por SAMR en individuos de la comunidad tomados al azar fue de 2.1%, de los cuales el 47.5% presentaba por lo menos un factor de riesgo.Sin embargo, resulta de interés que, cuando sólo fueron incluidos individuos de la comunidad que no tenían un contacto hospitalario previo, la prevalencia encontrada fue de 0.2%. Estos datos demuestran que la prevalencia de SAMR en la comunidad en individuos sin factores de riesgo es baja.”.

En una apreciación bajo las reglas de la sana crítica de estos antecedentes científicos -que la demandada no podía desconocer y de hecho no cuestionó cuando se presentó la pericia- con aplicación a las constancias de la causa, corresponde concluir que de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas la infección en el caso se produjo durante su estancia en el nosocomio o como consecuencia directa de la intervención especialmente porque no se acreditó que existieran antecedentes de preexistencia de la enfermedad o de otros factores de riesgo y porque esta se desarrolla en grado preeminente a partir de hospitalizaciones recientes -y en mayor medida si el hospitalizado fue intervenido quirúrgicamente- y sólo se presenta en un 0,2% de los casos en que no hubo contacto hospitalario previo.Así, existiendo un lapso de tiempo tan escaso entre la externación del paciente y la manifestación de los síntomas, a lo que se agrega la urgencia en la segunda operación, mal podría rechazarse la afirmación acerca de que la infección fue intrahospitalaria, y esta presunción sólo podría haber sido desvirtuada por prueba en contrario por parte de quien tenía en sus espaldas el deber de seguridad y además es quien se encontraba en mejores condiciones de probar, siendo más que sugestiva la conducta desplegada en el proceso cuando primero ofreció la pericia a cargo de un médico infectólogo y jamás la instó.

En este contexto, mal se puede sostener que la sentencia de baja instancia incurrió en la doctrina de la “causalidad virtual”. Es claro que los daños se generaron a partir de la infección y conforme a su etiología y factores de riesgo en el decurso natural y ordinario de las cosas en general y de este caso particular, sumado a la actitud pasiva de quien se encontraba obligada a probar por estar en mejores condiciones técnicas de hacerlo, determinan que se tenga por suficientemente probado como intrahospitalario al origen de la infección y por lo tanto, por aplicación del deber de seguridad, más allá de las bondades de los protocolos que el sanatorio posea o desarrolle, corresponde que sea responsabilizado por las consecuencias de la infección sufrida, en los términos establecidos en la sentencia de baja instancia.

5.2. Establecido esto, corresponde ingresar a valorar los agravios referidos a los rubros indemnizatorios, lo que se hace a continuación, separadamente.

5.2.1.Se cuestiona primeramente que se hayan concedido globalmente $ 238.100.- cuando el actor reclamó un total de $ 221.000.- Sin embargo, como lo señala la actora al contestar sus agravios, en su demanda debidamente abierta la cuestión del monto a la suma a esa liquidación “o en su caso la que el alto criterio de S.S., según probanzas d autos, así lo determine, más intereses legales” (fs. 13 vta.), de modo que no hay extralimitación alguna que amerite revisión por este motivo. Por lo demás, dado que en modo alguno se ha condenado sobre la base de una “causalidad virtual” como la esbo zada en el fallo “Turón c MCBA”, tampoco cabe otorgar esa indemnización con fundamento en la equidad y a título de pérdida de chance de sobrevida o curación, sino establecer los rubros debidos en función de la existencia de una causalidad adecuada entre el hecho generador y el daño. Bajo estas coordenadas se evaluarán los rubros siguientes.

5.2.2. Incapacidad sobreviniente y daño moral: Sobre estos rubros, en un solo párrafo de siete renglones se pretende revertir los argumentos del a quo limitándose a manifestar que los montos concedidos “resultan excesivos a la luz de los valores resarcitorios vienen aplicando nuestros tribunales”. Esta lacónica afirmación no posee entidad de agravio en los términos del art. 365 del CPCC y por lo tanto no merece tratamiento, máxime cuando no sólo no se prueba por la parte sino que no se observa por el tribunal que exista esa excesividad.

5.2.3. Tratamiento psicológico: Sobre la argumentación acerca de que la concesión de la suma de $ 9.600.- para el pago de un tratamiento psicológico es extra petita, cabe consignar que en la demanda (fs.12) se reclamó el rubro daño psicológico de manera diferenciada respecto del daño moral y se lo tasó en el 50% del lucro cesante, en concreto en $ 22.500.-, de modo que si el a quo encontró que ese daño se produjo en función de lo determinado en la pericial psicológica rendida en autos y consideró, con apoyo en ella -y sin que exista reclamo al respecto por parte de la beneficiaria- que era suficiente con retribuir los gastos de tratamiento para este capítulo del reclamo, no se observa argumento válido alguno para no otorgarlo, máxime cuando representa menos de la mitad del monto reclamado, por lo cual no hay ninguna extralimitación que pueda endilgársele al a quo a este respecto.

5.2.4. Gastos médicos y farmaceúticos: Este agravio se limita a la mera objeción sobre la falta de proporcionalidad razonable en relación a los tratamientos impartidos y a la existencia de cobertura en el sanatorio por la obra social. Desde luego, el planteo, al igual que el referido a la incapacidad sobreviniente y al daño moral no posee entidad de agravio en los términos del art. 365 del CPCC y por lo tanto no merece tratamiento, máxime cuando el monto es casi simbólico, no requiere de prueba específica y no refiere exclusivamente a los gastos que debió soportar durante la internación, que es a lo que limita su queja la recurrente.

5.2.5. Lucro cesante: Sobre este rubro el cuestionamiento alrededor de la concesión de la suma de $ 45.000.- no tiene asidero, ya que se cuestiona concretamente que no se haya probado ni la actividad ni los ingresos y ganancias frustradas, elementos esenciales para poder acceder a la indemnización por este rubro, pero de los elementos obrantes a fs. 119/136 surgen suficientes elementos que la recurrente omitió cuestionar o ponderar para desacreditar el razonamiento judicial.Por tal motivo, a falta de análisis puntual que rebata adecuadamente el razonamiento del a quo, Esta lacónica afirmación no posee entidad de agravio en los términos del art. 365 del CPCC y por lo tanto no merece mayor tratamiento.

5.2.6. Sobre la aplicación de la tasa de interés activa, este tribunal y considerando precisamente el plenario “Samudio” citado por la recurrente, ha sostenido que las deudas de valor deben ser fijadas lo más cercanamente posible a la sentencia y a ellas cabe adicionársele una tasa pura desde el momento del hecho hasta ésta, procediendo recién después los intereses a razón de la tasa activa fijada por el a quo. Pero también en diversos precedentes se dejó a salvo que también resultaba válido que las deudas que fueran transformadas en deudas de dinero desde el momento del hecho o desde el de la interposición de la demanda y por tal motivo correspondía que se les aplicara, con anterioridad a la sentencia, ese tipo de interés.

Compartimos la base argumental que sostiene que no debe aplicarse la tasa mixta (o la tasa activa) cuando los valores se encuentran fijados o establecidos al momento del dictado de la sentencia, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido del acreedor en detrimento del deudor que la Justicia no debe convalidar. Es que se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre la fecha del hecho, o posterior a él, y la sentencia, dado que en ésta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto que la referida tasa capta , en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación monetaria. (esta Sala en Acuerdo n° 510/10, in re “Valli, Silvio c/ EDYCA SA y ot s/ Daños y Perjuicios” y “Herrera, Miguel A. c/ Millan, Olga s/ Daños y perjuicios”, Acuerdo n° 291/15, Expte. Nº 486/09; CCCR, Sala 1, “Calabrese Sandra c.AUFE”, Acuerdo n° 443/09). De ser así se llegaría a un resultado no razonable, violándose la doctrina de la realidad económica. La Corte Suprema de la Nación tiene dicho de modo reiterado que la sentencia que se desentiende de las consecuencias económicas de lo que se decide, encuadra en causal autónoma de arbitrariedad. (Fallos 295:65; 296:500, entre otros).

En definitiva, entonces, el juzgador optó por una de las posibilidades válidas y no se observa que se haya apartado de los cánones vigentes en la jurisprudencia de nuestro medio -porque contrariamente a lo sostenido por la recurrente, se fijó a valores de la fecha de la demanda, dado que claramente no exceden de la petición actoral y no a los de la fecha de la sentencia-, razón por la cual el criterio ha de ser confirmado. Es que de lo contrario, si se fijara como pretende la recurrente un monto al momento de demandar y sólo se lo trajera hasta la actualidad a una tasa pura, resulta de toda obviedad que dicha deuda se licuaría y existiría un enriquecimiento sin causa de la deudora, de modo que no corresponde hacer lugar a su planteo, donde ni siquiera además exhibe con al menos algún tipo de operación matemática y de ciertas comparaciones cómo se produciría tal enriquecimiento.

En síntesis de lo expuesto, entiendo que la sentencia recurrida es justa y merece ser confirmada en su totalidad.

Voto, pues, por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo: Coincido con los fundamentos expuestos por el doctor Puccinelli y voto en el mismo sentido a la segunda cuestión.

Sobre la misma cuestión, el doctor Muñoz dijo: me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

Sobre la tercera cuestión, el doctor Puccinelli dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde confirmar in totum la sentencia recurrida, con costas a las recurrentes vencidas (art.251,

CPCC). Los honorarios de segunda instancia deben regularse en el 50% de los que correspondieren a primera (art. 19, ley 6767).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo: El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el doctor Puccinelli y así voto.

Sobre la misma cuestión, el doctor Muñoz dijo: me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

En mérito de los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de apelación y nulidad interpuestos por las recurrentes, confirmando totalmente la sentencia recurrida. 2) Cargar las costas a las recurrentes vencidas (art. 251, CPCC); 3) Regular los honorarios de segunda instancia en el 50% de los que correspondieren a la primera (art. 19, ley 6767). Insértese, agréguese copia a los autos, hágase saber y tómese nota marginal del presente en el protocolo del juzgado de origen (autos “J., R. R. C/ SANATORIO PARQUE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. n° 477/15 – CUIJ: 21-04956639-2).

OSCAR R. PUCCINELLI

MARIA DE LOS MILAGROS LOTTI

GERARDO F. MUÑOZ