El instituto de la compensación económica en el Código Civil y Comercial

Autor: Bedrossian, Gabriel – Ver más Artículos del autor

Fecha: 7-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10639-AR | MJD10639

Sumario:I. Conceptualización del instituto. II. La regulación en el Código Civil y Comercial. III. Conclusión
Doctrina:

Por Gabriel Bedrossian (*)

I. CONCEPTUALIZACIÓN DEL INSTITUTO

El instituto toma su fuente de la llamada «pensión o prestación compensatoria», la cual tiene un origen relativamente reciente.

Aparece en Europa en el último cuarto del siglo XX acusando diversidad de fundamentos y escasas raíces doctrinarias anteriores. Las reformas legislativas familiares en Francia, Dinamarca, Gran Bretaña, Italia, España y Alemania la adoptan, aunque con distintas características, asignándole funciones específicas y acomodando su particular fisonomía jurídica a la idiosincrasia y condicionamientos sociales de cada país (1).

La doctrina y jurisprudencia, en general, destacan el fundamento de esta clase de prestación, en la intención de compensar a quien sufre una pérdida del nivel de vida que gozaba durante el matrimonio o la convivencia.

El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora esta novedosa figura, que de alguna manera viene a reemplazar el tradicional instituto de los alimentos entre cónyuges. En el anterior sistema, los alimentos se otorgaban como beneficio a favor de quien no hubiera dado causa a la crisis matrimonial (cónyuge inocente). De esta manera, se le aseguraba a través de un pago periódico, el mantenimiento del nivel de vida del que gozaba durante la convivencia (conforme las pautas que establecía el art. 207 del Código Civil). También se podía acceder a una cuota alimentaria en caso de que así se hubiera acordado conforme lo admitía el art. 236 o en los supuestos de toda necesidad del art. 209 .

La diferencia esencial entre la cuota alimentaria y la compensación consiste en que la primera tiene por objeto el sostenimiento del alimentado a través del tiempo, conforme a sus necesidades y a las posibilidades del alimentante, por lo cual la pensión alimentaria está sujeta a variación según los presupuestos de hecho que le dieron origen.En cambio, la compensación económica busca atenuar el desequilibrio y empeoramiento en la situación patrimonial de uno de los cónyuges a causa del divorcio o la ruptura de la unión convivencial.

En realidad, no se trata de lograr una igualdad total en los ingresos de los cónyuges o convivientes, sino de evitar que tras la ruptura del matrimonio o de la unión, uno de ellos quede en situación totalmente dispar al otro (2).

De todas maneras, el concepto de desequilibrio en cuanto implica una comparación con la situación del otro integrante de la pareja, no podrá ser apreciado sin que medie el examen de sus circunstancias particulares. Lo contrario llevaría a considerar que no hay desequilibrio si la situación patrimonial de las partes es similar, cuando puede suceder que uno de ellos quede a cargo de los hijos comunes y en un estado de salud precario. En tal caso, los ingresos podrán ser los mismos, pero no serán iguales las necesidades (3).

En este sentido son útiles las pautas del art. 442 del CCCN, en la medida en que no solo realizan un análisis hacia el pasado (como el estado patrimonial de cada cónyuge al iniciarse el vínculo y la dedicación que brindó a la familia durante el matrimonio), sino también hacia el futuro (por ej., su edad, estado de salud, su posibilidad de acceder a un empleo, la dedicación que deberá prestar a los hijos luego del divorcio).

En el sistema anterior de alimentos entre excónyuges, se presentaban inconvenientes derivados de su duración indefinida, lo cual podía atentar contra la dignidad del alimentado que -alentado por la expectativa de la renta- en ocasiones no buscaba generar recursos propios para la satisfacción de sus necesidades.

También se trataba de un régimen aleatorio, en la medida en que resultaba susceptible de modificación posterior, en función del cambio en las condiciones y necesidades económicas de los excónyuges.Tampoco ofrecía garantías a quien recibía la cuota, pues se perdía la posibilidad efectiva de cobro en caso de insolvencia patrimonial del obligado. Como veremos, de todos modos, hay supuestos de excepción en que se mantiene el derecho alimentario.

Estas dificultades pueden superarse en el régimen actual, atento a que el sistema presenta las siguientes características:

1. Duración limitada

El pago único o global se encuentra reconocido en algunas legislaciones, como la francesa, la inglesa y la italiana. La finalidad es lograr que el deudor pueda liberarse definitivamente desembolsando un precio final invariable sin tener que arrastrar durante toda la vida, o por un largo período, las consecuencias y los malos recuerdos del matrimonio disuelto y las pretensiones de reajuste de los montos.

En Francia, por ejemplo, conforme el art. 274 del «Code», se prioriza que la prestación se realice a través de la asignación de un capital. En la práctica, los jueces, en casos de iliquidez del deudor, permiten el prorrateo de la deuda en cuotas mensuales o anuales, por un tiempo determinado.

Esta limitación temporal, ha sido también recomendada por el Consejo de Europa a fin de contribuir al logro de la independencia económica de los divorciados.

2. Determinada e invariable

Se fija el monto al momento de dictar sentencia y no se permite su modificación posterior.

El art. 273 del «Code» expresa que la prestación no podrá ser revisada incluso en caso de cambio imprevisto en los recursos o necesidades de las partes, salvo que la ausencia de revisión tenga para alguno de los cónyuges consecuencias de una gravedad excepcional.

Al no admitirse la iniciación de incidentes de aumento o reducción, se evita también la litigiosidad, y la reapertura en la consideración de cuestiones ya resueltas, lo cual suele generar nuevos conflictos en el seno de la familia.

3.No caduca

Una vez otorgada se convierte en un derecho adquirido, lo cual es coherente con el fundamento reparatorio y no asistencial de la prestación (4).

La caducidad o pervivencia del derecho a la prestación no está subordinado a la decisión posterior de contraer nuevas nupcias o de vivir en unión convivencial.

Esta regulación evita las especulaciones que podían suscitarse en el régimen anterior, cuando el cónyuge inocente del divorcio no incurría u ocultaba las conductas que implicaban la extinción del derecho (concubinato, injurias graves, nuevo matrimonio) para mantener la cuota alimentaria.

4. Disponibilidad

Al no tener carácter alimentario -en cuyo caso se trataría de un derecho «intuitu personae»- admite su transmisión activa y pasiva «inter vivos« y «mortis causa».

Esto se debe a que la compensación económica, es un derecho inherente al patrimonio y, por ende, disponible. Por lo tanto, es posible su renuncia, transacción y conciliación.

5. Puede garantizarse

En este sentido, el art. 277 del «Code» establece que en los casos en que se fija el pago a través de una renta, se puede constituir una hipoteca legal o judicial, así como una prenda o caución que permita garantizar el cobro.

II. LA REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En el nuevo Código, encontramos la mención de este instituto en cuatro ocasiones diferenciadas: 1. Al normar los efectos del divorcio; 2. Al establecer la compensación como un posible beneficio para el cónyuge de buena fe en casos de nulidad matrimonial; 3. Al regular los supuestos excepcionales de procedencia de alimentos entre excónyuges; 4. Al determinar las consecuencias de la ruptura de la unión convivencial.

1. Compensación y divorcio

El art. 441 señala cuáles son las condiciones para su procedencia en el caso de divorcio así como su modalidad de cumplimiento.

La norma señala lo siguiente:«El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez».

En este caso, se ha definido la compensación como el «derecho personal reconocido al cónyuge al que el divorcio le produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba en el matrimonio, colocándolo en una posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte» (5).

La circunstancia que determina la procedencia de la compensación es el efectivo desequilibrio, el cual requiere de una previa comparación entre el patrimonio de los cónyuges. Esto implica que a diferencia del sistema alimentario, el fundamento aquí no radica en la necesidad, sino en la desigualdad económica que se produce a partir del divorcio.

En los fundamentos del Anteproyecto se señala lo siguiente: «Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición».

En el caso de un matrimonio en el que rigió el sistema de comunidad de gananciales, la cuestión se podrá apreciar adecuadamente luego de su liquidación.

La disolución del régimen patrimonial, a nuestro entender tiene directa vinculación con la cuestión.La solicitud en el caso de un matrimonio donde todo, o la mayoría del patrimonio es ganancial, hará que sea más improbable conceder la compensación o que al menos esta se vea considerablemente reducida.

Sí parece más efectivo este instituto en el caso de matrimonios en los que rija el sistema de separación de bienes, o incluso cuando se haya mantenido el régimen de comunidad, pero la mayoría del capital sea propio de uno de los cónyuges y el otro no obtenga bienes como consecuencia de la disolución del vínculo.

El desequilibrio ha sido entendido como un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la relación, teniendo en cuenta las expectativas de bienestar que pudiera haber creado el cónyuge solicitante sobre la base de las condiciones bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal (6).

La norma habla de «desequilibrio manifiesto»; esto nos refleja que este instituto no busca generar un derecho de igualdad o nivelación absoluta como podría ocurrir con el régimen de participación en las ganancias. Simplemente se trata de compensar al cónyuge perjudicado cuando se presenten las condiciones anteriormente explicitadas.

Como hemos señalado, se plantea como principio que la duración de la compensación es limitada. Se concreta en una prestación única (pago que puede hacerse en dinero o en especie mediante la entrega de bienes en propiedad o usufructo), por un tiempo determinado y excepcionalmente por un plazo indeterminado.

Es claro que el divorcio implica la extinción del vínculo. Sin embargo, debemos pensar que esa extinción no solo abarca el ámbito jurídico, sino que trasciende hacia el aspecto humano, en tanto quienes se separan -al menos en un contexto medianamente saludable- no desean mantener ligazones que los mantengan en contacto.Hacemos expresa salvedad de las cuestiones que se relacionan con el cuidado de los hijos en común.

Esto implica que, también desde el derecho, se debe buscar que no se mantengan las relaciones jurídicas entre excónyuges, excepto cuando esto resulte estrictamente necesario. En este sentido, la fijación de una cuota por tiempo indeterminado debe encontrar un fundamento claro y preciso debido a que se trata de un supuesto excepcional.

La compensación está planteada para el supuesto del divorcio y también como beneficio para el cónyuge de buena fe en caso de nulidad (art. 429, inc. a ); pero no para los otros casos de disolución del vínculo planteados en el art. 435 .

Ni la muerte ni la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento permitirían la aplicación de este instituto. El resguardo del supérstite o cónyuge presente se basaría en la liquidación del régimen de comunidad si correspondiera, y en su derecho sucesorio.

Esta forma de regulación ha sido objeto de críticas por parte de cierta doctrina (7). De todos modos, tengamos claro que sería un modo de amparar al conviviente, que como tal carece de derecho hereditario.

Recordemos que la compensación puede fijarse por acuerdo de partes o judicialmente.

Tengamos en cuenta, que el art. 439 establece «las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges» como uno de los aspectos que puede contener el convenio regulador presentado de modo conjunto por quienes solicitan el divorcio.

Cuando se trate de una fijación judicial, el CCCN, en el art. 442, establece una serie de pautas que le servirán al magistrado para determinar su procedencia y monto.

El listado es meramente enunciativo.

Allí se mencionan las siguientes circunstancias orientadoras:

A. «El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial».

B.«La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio».

C. «La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos».

D. «La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica».

E. «La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge».

F. «La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo».

La norma señala que la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

Se aplica aquí el art. 6 del CCivCom que determina que los meses se cuentan de modo corrido. En una sentencia, se señaló la caducidad del derecho al reclamo de compensación, especificando de forma expresa que, en estos casos, «el cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables» (8).

Parece un plazo exiguo para la solicitud, sobre todo teniendo en cuenta que en muchos casos la liquidación de la comunidad se encuentra pendiente, y esto implica que la especificación del estado patrimonial de cada uno de los cónyuges a la finalización de la vida matrimonial -tal como prevé el inc.a- no sea tan fácilmente determinable aún.

Es interesante observar la doctrina sentada en un fallo reciente -uno de los primeros que se refiere al instituto-, donde se admite la posibilidad de que el solicitante realice el pedido sin necesidad de precisar el monto al efectuar la presentación inicial.

En la sentencia de Cámara, que confirma lo resuelto en primera instancia, se rechaza la excepción de defecto legal opuesta por el demandado debido a la falta de determinación de la suma requerida por la actora. Allí se expresó que «dicha omisión no es de una gravedad tal que coloque al demandado en un estado de indefensión que le impida o dificulte la contestación de la demanda o el ofrecimiento de pruebas conducentes a los fines de la dilucidación de la cuestión que conforma el objeto del reclamo» (9).

Encontramos también otro fallo donde se admite la fijación de compensación económica (10).

Se trata de un proceso de divorcio iniciado durante la vigencia del anterior Código Civil (CCiv). En el caso, la mujer había solicitado alimentos con fundamento en la causal del art. 207, basada en su inocencia respecto de la separación. Ante la entrada en vigencia del CCivCom, el juez corrió traslado a las partes para que ajustaran las cuestiones pendientes a la nueva regulación, transformando la mujer el requerimiento de alimentos en una solicitud de compensación económica.

En primera instancia, se hace lugar al planteo de compensación, fijándola en una renta mensual consistente en el 20% del total de la facturación mensual del demandado, ello con efecto retroactivo al día de la presentación de la demanda.Se señaló que «la edad de la peticionante dificulta su inserción en el mercado laboral y el hecho de que solo pueda ejercer algunas horas como docente (carácter provisorio del cargo) demuestra el contratiempo que la misma enfrenta para acceder a puestos remunerados». Asimismo valoró la superior formación y capacitación del esposo, que es médico, con prestación de servicios de su profesión en diversos medios.

Los términos de la sentencia parecen remitir más al tradicional concepto de alimentos que a la figura de la compensación económica.

La resolución es apelada por el demandado. La Cámara mantiene la compensación otorgada, pero la restringe a una suma total de $ 150.000, pagaderos en tres cuotas iguales y consecutivas.

En el fallo, se señala que «lo equitativo y razonable no es aquí la búsqueda de una nivelación o igualación patrimonial entre las partes, sino la recomposición correspondiente a uno de ellos por el “empobrecimiento” -generalmente por la frustración o postergación del crecimiento propio, pérdida de chances u oportunidades y ayudas que hubiere brindado- a la par y vinculado al “enriquecimiento” del otro, durante la convivencia».

Se valoró que el matrimonio se extendió por tres décadas aproximadamente, habiéndose casado ambos muy jóvenes (21 él y 19 ella), siendo ambos estudiantes. La pareja tuvo tres hijos, hoy todos mayores de edad.

Por condiciones objetivas y de la dinámica familiar (nacimiento de los hijos al poco tiempo de casarse, atención que los mismos requerían al margen de alguna ayuda temporaria que tuvo en sus labores de ama de casa, personalidad, actividad y exigencias del recurrente), la mujer sufrió aplazamientos y dificultades para su formación y desempeño profesional.

Estas circunstancias son entonces demostrativas del desequilibrio manifiesto y el consecuente empeoramiento patrimonial de la mujer a partir de la ruptura.

Sin embargo, también se valoró que, en el caso, se suscribió un convenio sobre partición de bienes. En él, se adjudicó a la mujer la vivienda familiar y al hombre otra propiedad y una quinta.Por otro lado se acordó que un departamento ubicado en la Ciudad de Buenos Aires se pondría a la venta distribuyéndose el valor por partes iguales. También se adjudicaron un rodado cada uno de ellos.

Se consideró que la distribución de la masa ganancial (cuyo cimiento es el reconocimiento del esfuerzo común), muestra que en alguna medida el sacrificio individual de la mujer encontró reparación.

Sobre estas bases, se estimó que no se verifica una situación de desequilibrio perpetuo que justifique una renta periódica (mensual) por tiempo indeterminado, que el nuevo ordenamiento posibilita como forma excepcional de compensación.

En el fallo, se cita a Medina cuando señala que las rentas indeterminadas están previstas cuando la ruptura «aniquila cualquier expectativa de abrirse camino económicamente en forma independiente, quedando sumidas en una situación totalmente desfavorable de no ver reconocida con carácter indefinido una compensación por sus renuncias». Esta circunstancia no se verifica en el caso.

2. Compensación y nulidad de matrimonio

La posibilidad de solicitar la compensación también es atribuida cuando solo uno de los cónyuges es de buena fe, conforme establece el art. 429 del CCivCom.

La norma remite a los arts. 441 y 442 referidos al divorcio, por lo que, en principio, se deberían aplicar los criterios anteriormente expuestos.La sola declaración de nulidad, con la correspondiente comprobación de la buena fe de uno de los cónyuges no habilita sin más la atribución de este beneficio, sino en la medida que la ruptura genere un desequilibrio manifiesto que signifique un em peoramiento de su situación económica.

Entiendo, de todos modos, que en este caso el juez debe evaluar con mayor amplitud el requerimiento, en tanto la ruptura del vínculo obedece al comportamiento engañoso del contrayente de mala fe.

Si bien se ha eliminado la culpa en las cuestiones referidas al divorcio, en los supuestos de nulidad se sigue evaluando el comportamiento de los cónyuges para calificarlos, y, en función de esa calificación, determinar los efectos de la declaración de nulidad.

En el art. 442, se señalan las pautas que el juez debe considerar para fijar la compensación económica. Antes de realizar la extensa enumeración se afirma que «el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras».

La expresión «entre otras» confirma que se trata de una enumeración meramente enunciativa, y que existen otras circunstancias que el juez puede evaluar antes de fijar la compensación.

Por las razones explicitadas, entiendo que la mala fe del cónyuge es una circunstancia que también se debe tener en cuenta para la determinación de la procedencia y extensión de la compensación económica.

3. Compensación y alimentos

Como venimos señalando, el perjuicio o desequilibrio producido por la ruptura del matrimonio encuentra su reparación a través del instituto de la compensación económica.

Es por eso por lo que el Código Civil y Comercial de la Nación elimina la figura de los alimentos que tendían a mantener el nivel de vida que se gozaba durante la convivencia y que se establecían en el antiguo art.207, a favor de «quien no hubiera dado causa a la separación personal o el divorcio»

El legislador, de todas maneras, optó por mantener los alimentos que tradicionalmente se llamaron «de toda necesidad» y que se regulaban en el art. 209, tendientes a contribuir con la satisfacción de las necesidades de quien se encuentre en extrema carencia y consecuente imposibilidad para procurarse ingresos para salir de tal situación.

El CCivCom prevé este tipo de casos y genera una regulación más precisa en los supuestos del excónyuge que padezca una enfermedad grave preexistente al divorcio.

El fundamento de este tipo de prestación siempre se ha enmarcado dentro de un deber de solidaridad que subsiste en quienes ya no son cónyuges (11).

Hay quienes hablan de una solidaridad divorcial o solidaridad cuasi familiar como razón central de la obligación (12).

El criterio actual de nuestra regulación es la excepcionalidad que debe primar para la aplicación de la normativa.

Sumado a los estrictos términos en los que está planteada la redacción de la norma, resulta esencial la consideración de otros regímenes alimentarios, particularmente el de parentesco, que en nuestra opinión es un aspecto muy importante para realizar una interpretación adecuada e integral del tema.

A nuestro entender -y de manera contraria a la opinión de autores como Bossert (13)- prevalece la obligación del pariente consanguíneo por sobre la del excónyuge.

El fundamento se basa en hacer primar los vínculos jurídicos subsistentes -en este caso, el del parentesco- por sobre aquel que se ha extinguido por expreso pedido de uno o ambos excónyuges.

El sentido común así lo impone. Ante igual o similar capacidad económica se debe priorizar que los responsables del pago de la cuota sean los ascendientes o descendientes del solicitante y no el excónyuge.Jurídicamente también resulta congruente en cuanto ellos serán en el futuro sus herederos legítimos -más aún, forzosos- frente a un excónyuge que ya no tiene derechos sucesorios.

Es coherente también con la idea del divorcio como un concepto contrario al mantenimiento de relaciones jurídicas entre quienes han buscado en el órgano judicial la extinción de su estado de familia.

A su vez, y en directa relación con el tema que nos ocupa, encontramos la «compensación económica» como el instituto preferido por el legislador en la medida en que contribuye a que las relaciones jurídicas entre quienes son cónyuges no persistan por un tiempo indeterminado.

La actual redacción de la norma en cuestión expresa lo siguiente:

«Art. 434: Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: A. A favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. B. A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b, c y e del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441».

«En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad. Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas».

Es interesante observar el inc. B, en tanto se trata del supuesto que a primera vista podría generar mayor cantidad de solicitudes.

Allí se hace referencia a los casos en los que un excónyuge no tenga recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.La fórmula utilizada nos remite a los requisitos de procedencia de la cuota alimentaria entre parientes expresada en el art. 545 cuando menciona que «el pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo».

En este sentido, se ha señalado que no basta con probar que se carece de trabajo, sino que el excónyuge deberá también demostrar que se encuentra imposibilitado física o psíquicamente para desempeñarse laboralmente.

Tengamos en cuenta, de todos modos, que la falta de trabajo no será parámetro en la medida en que la persona tenga bienes u otros modos de ingreso que permitan ser aplicados a la satisfacción de sus necesidades.

La norma, a su vez, señala que para la fijación de los alimentos se van a tener en cuenta ciertos aspectos mencionados en el art. 433. Ellos son la edad y el estado de salud de ambos excónyuges, la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.

Reafirmando la excepcionalidad en cuanto a la fijación de la cuota alimentaria, se señala en el artículo que ella no procede a favor de quien ya recibe (o recibió en un pago único) una compensación económica. Fijar una cuota a favor de quien ya fue adecuadamente compensado implicaría una forma de aprovechamiento de la situación de necesidad; por eso, la negativa del legislador a admitir el doble beneficio.

A su vez, y con muy buen criterio, se especifica que la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio.

Con respecto a la extensión de la cuota, la actual redacción lamentablemente omite fijar una pauta orientadora. Si bien no podemos señalar que se limite a asegurar la mera subsistencia, sí debemos entender el carácter restringido de la prestación por el criterio de excepcionalidad que venimos pregonando en toda esta sección.Los rubros por cubrir surgen del art. 541 (por expresa remisión del art. 432, último párrafo). Ellos serán la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica. Todo ello, pero de un modo más acotado y restringido al que podría fijarse cuando el matrimonio se encuentra vigente.

4. Compensación y unión convivencial

En paralelo a la regulación sobre los efectos del divorcio (art. 441), se establece la posibilidad de solicitar una compensación económica como consecuencia del cese de la unión convivencial (art. 524).

En estos casos, se compara el estado patrimonial al inicio de la unión con el existente al momento de su ruptura.

Tengamos presente, ante todo, que para habilitar el otorgamiento de una compensación económica, el juez debe verificar que efectivamente nos encontremos frente a una unión convivencial. La mera convivencia no posibilita el reclamo, sino aquella que es jurídicamente relevante en tanto respeta los requisitos establecidos por el art. 510.

En dicha norma se establece que el reconocimiento de los efectos jurídicos previstos en el título -en el que se encuentra previsto este beneficio – requiere de la conjugación de una serie de factores: a. los dos integrantes deben ser mayores de edad; b. no deben estar unidos por vi´nculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c. no deben tener impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia de manera simultánea; d. deben mantener la convivencia durante un período no inferior a dos años.

En un reciente fallo, se presentó una mujer que manifestaba la existencia de una convivencia ininterrumpida de 22 años con su pareja. Al producirse la separación, requiere una compensación económica y solicita una serie de medidas cautelares para asegurar su derecho. En primera instancia, se rechazó el planteo, en tanto se entendió que no acreditaba cabalmente la existencia de la unión.Sin embargo la sentencia fue más allá al señalar que, de todos modos, «al existir impedimento de ligamen por parte de la mujer, la misma no podía llegar a configurarse».

La parte actora apeló la medida y planteó la inconstitucionalidad del inc. d del art. 510 , entendiendo que «la norma viola el principio de protección integral de la familia previsto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional».

Más allá del análisis de la extemporaneidad en el requerimiento de la inconstitucionalidad, en el voto mayoritario de la sentencia de Cámara, se confirma el criterio del juez de primera instancia, señalándose lo siguiente: «. aquí no se encuentr an en juego los derechos de un grupo familiar frente a reclamos de terceros, sino que este caso se trataría presuntamente de un reclamo intrafamiliar. Por lo demás, tampoco invalida la norma el hecho de que en el Derecho Laboral y en el Derecho de la Seguridad Social se le otorguen algunos derechos al conviviente con impedimento de ligamen desde que se trata de ordenamientos especiales que regulan supuestos diferentes a los previstos en el Código Civil y Comercial» (14).

En los casos en que se acredite la existencia de una unión convivencial, la compensación puede ser pedida por quien «sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y la ruptura».

Esta compensación no comporta la continuidad de los alimentos reconocidos en las uniones convivenciales durante la convivencia (art. 519 ) (15). Es claro que el derecho a percibir alimentos finaliza al terminar la unión convivencial.

Tampoco se trata aquí de una indemnización, pues lo que se compensa es el desequilibrio económico de uno de los convivientes con relación al otro, por causa de la convivencia y su cese.Este desequilibrio no responde a un hecho antijurídico o a factores de atribución atinentes al dolo o a la culpa, sino a una valoración objetiva de la variación económica que ocasiona la ruptura, y que va en desmedro de uno de los miembros de la pareja (16).

Este instituto fue adoptado por algunas comunidades autonómicas españolas, a fin de aplicarla a los casos de ruptura de las uniones de hecho, entendiendo que se trata de una figura que responde a la intención del legislador de evitar que la disolución provoque consecuencias seriamente perjudiciales e injustas para uno de los miembros de la pareja.

Vemos en un fallo dictado en España por el tribunal supremo, Sala en lo Civil de Madrid, y específicamente en el fundado voto de Ferrandiz Gabriel y Roca Trías (17), que se destacan las bondades de este instituto y su pertinencia para esta clase de situaciones, y donde a la vez se realiza una diferenciación entre la pensión compensatoria y el enriquecimiento injustificado. Allí se establece lo siguiente respecto de la primera:

«La compensación por el perjuicio que produce la ruptura en una de las partes de la unión se refiere solo a la comparación entre la situación mantenida durante la convivencia y la que produce la ruptura misma; no supone aumentos patrimoniales y puede concurrir, por ejemplo, entre otros, en los casos de pérdida de costos de oportunidad».

Respecto del segundo instituto, se afirma lo siguiente:

«El enriquecimiento injustificado supone un aumento patrimonial en uno de los convivientes a costa del otro».

Nuestro legislador, al prever en un artículo separado la posibilidad de alegar el enriquecimiento sin causa (art. 528), confirma el criterio de diferenciación entre ambos institutos.

El CCivCom limita la compensación a una prestación única o a una renta por tiempo determinado que no puede exceder el tiempo de la unión convivencial.

En este sentido, los efectos son más limitados que en el caso de divorcio, en la medida en que el art.441 admite en ese caso que la prestación pueda extenderse excepcionalmente por tiempo indeterminado y en tanto tampoco se fija un plazo máximo para la continuidad de la prestación, como sí ocurre aquí.

Tengamos en cuenta que los convivientes podrían haber fijado mediante pacto quién sería el destinatario de la compensación y, eventualmente, el establecimiento de un parámetro para su fijación o la determinación de una suma de dinero, la entrega de ciertos bienes en propiedad o usufructo, etcétera.

También podría celebrarse un acuerdo, posterior a la ruptura en que las partes definan el beneficiario de la prestación y su contenido.

En este aspecto, el art. 524 establece en su parte final que la compensación «puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez».

A falta de pacto de convivencia o de acuerdo posterior a la ruptura, es posible solicitar su fijación judicial.

El art. 525 comienza estableciendo lo siguiente: «El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras».

El juez, entonces, realiza una doble comprobación.

En primer lugar, debe determinar si resulta procedente asignar la compensación económica a uno de los convivientes.

Para ello, debe verificar el cumplimiento de determinados requisitos: a. desequilibrio patrimonial manifiesto; b. empeoramiento en la situación patrimonial de uno; c. que el desequilibrio y el empeoramiento tengan causa adecuada en la convivencia y se produzcan a partir de la ruptura.

Esto generalmente estará relacionado con la distribución de los roles en la pareja. Aquel que se dedicó prioritariamente a las tareas de la casa, relegando su actividad laboral, de pronto se encuentra desprovisto de la fuente principal de ingresos que representaba el otro miembro de la pareja.También puede ocurrir en los casos en que uno prestó colaboración activa en la actividad del otro y súbitamente se encuentra sin posibilidad de seguir participando en los beneficios que dicha actividad significaba. En este segundo caso, también podría caber la aplicación de los principios del enriquecimiento injusto.

A diferencia del matrimonio -donde el beneficio se ofrece en casos de divorcio y eventualmente para el cónyuge de buena fe si se declaró la nulidad-, la compensación procede, cualquiera sea la causal del cese de la unión.

Se incluyen aquí los supuestos de muerte y sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los integrantes de la unión, lo cual resulta atendible debido a que el conviviente, a diferencia del cónyuge, no tiene vocación hereditaria. Este instituto, vendría a paliar de algún modo esa carencia.

Si se determina que la fijación de una compensación es procedente, la segunda etapa, consiste en la asignación de su valor.

Las pautas para la fijación de la compensación por parte del juez fijadas en el art. 525 reproducen las establecidas en el art. 442 para el caso de los excónyuges.

De todas maneras, al señalarse el término «entre otras», se hace referencia a que se trata de un listado simplemente enunciativo, y que las circunstancias particulares que se presenten en los distintos casos, podrán determinar la aplicación de otras pautas.

Aquí se mencionan:

A. «El estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión».

B. «La dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese».

C. «La edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos».

D. «La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica».

E. «La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente».

F.«La atribución de la vivienda familiar».

Vemos aquí pautas que tienen que ver con las características que signaron el tiempo en que se desarrolló la unión. Así el patrimonio con el que se ingresó a la vida en común, la dedicación prestada a la familia y a los hijos, así como la colaboración que se brindó respecto de las actividades del otro conviviente.

Por otro lado, encontramos otras pautas que se relacionan con el futuro; es decir, con la situación luego de la ruptura. En este sentido; el patrimonio al cese de la unión, la dedicación que se deberá prestar a la familia y a los hijos luego de la separación, la edad y estado de salud de los convivientes y los hijos, la capacitación y posibilidad de acceder a un empleo, así como la atribución de la vivienda familiar.

Este panorama, que se conforma a partir del análisis del desarrollo de la unión y los requerimientos a futuro de cada conviviente en su vida por separado, resultará orientativo para que el juez pueda realizar el análisis comparativo que determine tanto la procedencia, el monto, como la modalidad de cumplimiento de la prestación.

Finalmente se señala que «la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523».

El plazo, a pesar de ser el mismo que para el matrimonio, se torna aquí una cuestión mucho más fulminante. En el matrimonio, al menos, se debe esperar a la sentencia firme de divorcio o nulidad para el comienzo del cómputo del plazo. En el caso de la unión convivencial, el mero cese de la convivencia (art. 523, inc. g ) determina que ya comience a correr el término perentorio fijado.

III. CONCLUSIÓN

Consideramos auspiciosa la incorporación de este instituto a nuestro sistema normativo.Es loable su propósito, en tanto tiende a la protección del miembro más vulnerable de la pareja. A su vez, la búsqueda de que no se mantengan indefinidamente las relaciones jurídicas entre quienes ya no poseen una afectividad común, resulta una consecuencia más que saludable. Resulta esperable que los operadores del derecho interpretemos adecuadamente la función de la compensación económica y la apliquemos de modo concordante con los principios que la inspiran.

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(1) FANZOLATO, Eduardo I.: «Prestaciones compensatorias y alimentos entre excónyuges», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, año 2001, I, p. 20.

(2) LALANA del CASTILLO, Carlos E.: La pensión por desequilibrio en caso de separación o divorcio. Barcelona, José María Bosch, 1993.

(3) LALANA del CASTILLO, Carlos E.: La pensión por., op. cit., p. 38.

(4) Esto es así en el Derecho Francés y en el de Quebec. Sin embargo, en Gran Bretaña y en Italia caduca en caso de que el titular contraiga nuevas nupcias, y en España, también cuando vivieran en concub inato.

(5) MEDINA, Graciela, y ROVEDA, Guillermo E.: Derecho de Familia. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, p. 252.

(6) MEDINA, Graciela, y ROVEDA, Guillermo E.: Derecho de., op. cit., p. 335.

(7) ROLLERI, Gabriel G.: «Observaciones sobre las compensaciones económicas», en DFyP 2014 (octubre), 1/10/2014, p. 103.

(8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 7/10/2016; «S. A . A. c/ P. O. R. s/ fijación de compensación arts. 524, 525 CCivCom». Publicado en Microjuris. Cita: MJJ101882.

(9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: Sala I, «M. L. N. E. c/ D. B., E. A. s/ Fijación de compensación», 13/9/2016, La Ley, 7/11/2016. Cita Online: AR/JUR/64925/2016.

(10) Cámara Nacional de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, 25/10/2016, «G., M. A. c/ D. F., J. M. s/ alimentos», en Microjuris. Cita: MJJ101662 .

(11) BOSSERT, Gustavo: «Régimen jurídico de los alimentos.Buenos Aires, Astrea, 2000, p. 120.

(12) MEDINA, Graciela, y

ROVEDA, Guillermo Eduardo: Derecho de., op. cit., p. 248.

(13) BOSSERT, Gustavo: «Régimen jurídico de., op. cit., p. 274.

(14) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: Sala L, 31/8/2016, «M. G. C. c/ R. O. F. y otro s/ medidas precautorias», en Microjuris. Cita: MJJ102753(REF: MJJ102753).

(15) LLOVERAS, Nora: «Uniones convivenciales: efectos personales y patrimoniales durante y tras la ruptura», en Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 4/12/2014, p. 99.

(16) FAMÁ, María V.: «Régimen patrimonial de las uniones convivenciales», en Revista Código Civil y Comercial. Buenos Aires, La Ley, 16/12/2015, p. 21.

(17) Tribunal Supremo: Sala en lo Civil, Madrid, STS 5270/2005, 12/9/2005. Disponible en http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp.

(*) Abogado. Posgrado de especialización en Derecho de Familia, UBA. Profesor Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones, UBA y UCES. Extitular de la cátedra de Derecho Civil III, Contratos, UCA-SAL. Autor de diversos trabajos sobre temas de su especialidad.