Obligación de la obra social de brindar cobertura para la cirugía bariátrica y prestaciones que indicaron los médicos tratantes

Partes: A. C. E. c/ Obra Social de Petroleros s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 30-nov-2016

Cita: MJ-JU-M-102228-AR | MJJ102228 | MJJ102228Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución por la que se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y se condenó a la Obra Social a otorgar la cobertura de cirugía bariátrica y prestaciones que en consecuencia indicaron los médicos tratantes en el marco del tratamiento conducente a corregir el diagnóstico de obesidad mórbida desde que la actora no reclama una protección judicial sumarísima para remediar un problema estético sino que lo hace para enfrentar, quirúrgicamente, una enfermedad que le provoca trastornos psicológicos y emocionales y está en juego el derecho a la salud.

Fallo:

Rosario, 30 de noviembre de 2016.- Visto en Acuerdo de la Sala “A” el expediente Nº FRO 30444/2015 caratulado “A., C. E. c/ OBRA SOCIAL DE PETROLEROS s/AMPARO LEY 16.986”, (originario del Juzgado Federal de la ciudad de Rafaela), del que resulta, El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 152/159 por la demandada contra la Resolución de fecha 29 de diciembre de 2015, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por C. E. A. y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Petroleros que le otorgue la cobertura de cirugía bariátrica y de las siguientes prestaciones: una consulta con un terapeuta físico y anestesiólogo; internación de 48hs. en habitación privada con derecho de quirófano, anestesia general y de 3hs. de ocupación, con más honorarios del equipo “Centro Ambulatorio Rafaela de Obesidad” e insumos a abonarse dentro de las 48hs. de efectuada la cirugía en la Clínica Parra de la ciudad de Rafaela y tratamiento postoperatorio hasta el otorgamiento del alta definitiva, reparaciones por exceso de colgajos y todo tratamiento conducente a corregir el diagnóstico de “obesidad mórbida”, todas ellas indicadas por los profesionales tratantes, con costas a la vencida (fojas 144/150vta.).

Concedido el recurso a fojas 163 y contestados los agravios (fs. 167/171vta.), fueron elevados los autos a fojas 177, disponiéndose la intervención de la Sala “A” y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio (fs.179).

2.- Agravia a la recurrente que el sentenciante haya otorgado la cobertura de by pass gástrico cuando no se acreditó en autos haberse cumplido con los requisitos exigidos por el decreto (sic) 742/09, destacando que no consideró que OSPE no se niega a brindar la cobertura médico prestacional que solicitó la afiliada sino que exige el cumplimiento de la normativa vigente.

Destaca que el a quo dio por acreditados dichos requisitos, en base a información de profesionales que no pertenecen a la red contratada por OSPE, por lo que su negativa es fundada ya que se le ofreció a la afiliada ir al prestador CESAN para corroborar si se encontraba o no apta para realizar el tratamiento en cuestión, sin que hasta la fecha se haya presentado.

Sostiene, puntualmente, que de la historia clínica de la paciente surge que no ha cumplimentado respecto al seguimiento multidisciplinario para el descenso de peso durante al menos 24 meses, debidamente documentado. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

Asimismo se agravia de la sentencia por ser amplia e inexacta al dar lugar a un sinnúmero de prestaciones que su parte no se encuentra obligada a brindar, como lo es la cirugía de colgajos, la que -dice- no es una cirugía reparadora sino estética y por lo tanto no se encuentra en el Programa Médico Obligatorio.

Finalmente se queja de la imposición de costas a su parte, solicitando se impongan a la actora o, en su defecto, por su orden.Mantienen el caso federal.

Y CONSIDERANDO:

1.- Luego de haberme impuesto de los agravios de la impugnante tanto como de la sentencia apelada, las constancias de autos y las previsiones normativas que se consideró aplicables, entiendo que aquéllos se circunscriben a que no se encontrarían cumplidos los requisitos exigidos por la Resolución Nº 742/09, toda vez que la prestación solicitada -cirugía bariátrica- ha sido otorgada a partir de información de profesionales que no pertenecen a la red contratada por OSPE.

A este respecto debe indicarse que la apelante no invocó que esa solución le provoque algún daño.

Sus alegaciones sobre que cumple las obligaciones a su cargo con la modalidad de un sistema cerrado de prestadores propios no pasan de una mera disconformidad con la sentencia, pero carece de todo dato objetivo sobre los perjuicios que le ocasionaría cubrir la cirugía con un equipo médico de la ciudad de Rafaela que no forme parte de sus prestadores habituales. En efecto, nada se ha acompañado para valorar que esa circunstancia desarticule el plan de salud que ejecuta o le ocasione una erogación de una magnitud tal que lleve a cuestionar seria y fundadamente el costo de la cirugía realizada por el equipo médico del Centro Ambulatorio Rafaela de Obesidad.

La demandada solamente refirió que cuenta con un equipo médico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CESAN) para el tratamiento de la patología que padece la actora y si bien lo ofreció, ese argumento por sí sólo no alcanza para conmover la sentencia. Por lo demás el decisorio en revisión también se fundamenta en otras pruebas que ya fueron analizadas por el a quo, en términos que comparto.

En este sentido la recurrente apuntaló sus argumentos con un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta (“Pojaghi, Emilio R.c/ Asociación mutual del personal jerárquico de bancos oficiales”), mas no encuentro la similitud de un caso con otro como para tener al de extraña jurisdicción como precedente orientador en el nuestro. Esto por cuanto en aquél se trató de un niño de diecisiete (17) años, mientras que la actora en estos autos, es una persona mayor que tiene cuarenta y dos (42) años.

Tampoco sabemos cuál era el índice corporal del menor cuando requirió la cirugía, mientras que en nuestro caso sería en la actualidad superior a los 42,5kgrs/m2 (fojas 14).

2.- Respecto al cuestionamiento de la demandada conforme al cual la reticencia prestacional -brindar la cirugía de colgajos destacando que no es una cirugía reparadora sino estética- encuentra sustento en el PMO, se ha destacado, en apreciaciones que hago mías y por ello las cito: “El Estado Nacional ha definido el Programa Médico Obligatorio señalando que constituye un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (considerando 3º de la Resolución 939/2000). Destaca además que debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del PMO en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapeútico a financiar por la Seguridad Social (considerando 8º de la Resolución mencionada). Y por último, que los Agentes del Seguro son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones (considerando 9º de la Resolución 939/2000). De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado:a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica” (C.F.A.L.P. Sala III, en: “C., M.J. c/ Unión del Personal Civil de la Nación”, 04 de diciembre de 2007, el subrayado es de mi autoría).

Asimismo debe tenerse en cuenta que la CSJN en el precedente de Fallos 326:4931, “Asociación de esclerosis múltiple de Salta”, consideró inconstitucional la modificación introducida al PMO que redujo a porcentajes menores la cobertura del ciento por ciento que hasta entonces ofrecía, mientras que en “Reynoso, Nilda Noemí” (Fallos 329:1638) extendió a un ciento por ciento la prestación que el citado plan imponía en un cuarenta por ciento.

Consecuentemente en casos como el presente, donde la actora no reclama una protección judicial sumarísima para remediar un problema estético sino que lo hace para enfrentar, quirúrgicamente, una enfermedad que le provoca trastornos psicológicos y emocionales por la obesidad mórbida que padece, resultan acertadas las consideraciones vertidas por el a quo toda vez que está en juego el derecho a la salud de la amparista y no se encuentra controvertida la patología que padece.

3.- Finalmente la recurrente se agravió de que se le cargaran las costas. Señaló que se le impusieron aplicando el principio objetivo de la derrota, pero que las constancias de autos habilitaban la vía de excepción.

Sobre este punto debe señalarse que la conducta de la obra social anterior a la promoción del pleito y aun posterior a la notificación de la demanda, no se ajustó a las normas de las leyes Nros. 23.660, 23.661, 26.396 y resolución 742/2009, de modo que no resulta procedente dispensarla de las costas.

Respecto de las generadas en esta instancia, atento al resultado arribado, se han de imponer también a la apelante perdidosa (art. 68 del CPCCN y art. 14 ley 16.986).

Es mi voto.

La Dra. Eleonora Pelozzi adhiere al voto que antecede.

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

1.- Confirmar la Resolución de fecha 29 de diciembre de 2015 obrante a fojas 144/150vta., con costas a la apelante vencida. 2.- Regular los honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije en primera instancia. 3.- Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo el Dr. Carlos F.

Carrillo por haber cesado en sus funciones (Ac. 84/2016).

FERNANDO LORENZO

JUEZ DE CAMARA

BARBARÁ ELEONORA PELOZZI

JUEZA DE CAMARA (Subrogante)

Ante mi Raquel Bolzico

Secretaria de Cámara