Procede el reclamo del daño punitivo ocasionado al actor ante el incumplimiento por parte de la compañía del contrato de seguro que unía a las partes

seguro-accidentePartes: Papa Raúl Antonio c/ SMG Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 20-oct-2016

Cita: MJ-JU-M-102030-AR | MJJ102030

cuadro

Sumario:

1.-Sabido es que el art. 52 bis de la LDC. modificada por la Ley 26.361 – BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del daño punitivo . Dispone la norma textualmente: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley .

2.-La reforma legislativa efectuada por la Ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 ).

3.-Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

4.-Conforme con la norma del art. 52 bis de la LDC, la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley 24.240.

5.-Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva, la norma del art. 52 bis de la LDC indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso . De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley.

6.-La conducta reprochada por el art. 52 bis de la LDC es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia. Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores y ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio. De allí se deriva el carácter excepcional de la figura, que sólo procede en casos de particular gravedad.

7.-La existencia de un obrar ilegítimo por parte de la demandada no configuró -con base en los antecedentes de autos- el presupuesto fáctico previsto por el art. 52 bis de la LDC, cuando la conducta desplegada por la demandada no merece, ciertamente, un especial y ejemplar reproche, pues la demandada no incurrió en culpa grave o dolo ni se demostró indiferencia de su parte respecto de los derechos del asegurado.

8.-Desde la perspectiva interpretativa del derecho transitorio y del contenido de las disposiciones del art. 768 del CCivCom., cabe concluir que los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom. y 622 del CCiv. y en sentido, el art. 768 del CCivCom. dice sobre los intereses moratorios que: A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

9.-Las diversas tasas de interés moratorio que el BCRA determine, en su caso, habrán de aplicarse a todas aquellas relaciones jurídicas que no tuvieren una prevista ni por las partes ni por la ley y ello no significa, necesariamente, que sea la autoridad monetaria quien fije derechamente la tasa moratoria: siempre será el juez quien la determinará, mas dentro de las pautas indicativas de las tasas aplicables de acuerdo con las reglamentaciones que dicte la autoridad monetaria

10.-Pese a que el art. 768 inc. c. del CCivCom. resulta de aplicación inmediata, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCivCom., cuáles son estas tasas. Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCivCom.) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial.

11.-Resulta menester cumplir ciertos requisitos previos al pago de la indemnización derivada del siniestro de conformidad con las previsiones de la Ley 25.761 sobre Desarmado de automotores y venta de autopartes y su dec. reglamentario 744/04 .

12.-El art. 5° del dec. 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que: …En forma previa al pago de un siniestro calificado como ‘destrucción total , las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el Registro Seccional correspondiente. De igual modo, previo al pago de la indemnización por sustracción, deberán exigir la presentación de la denuncia de robo o hurto del automotor debidamente inscripta en el Registro Seccional correspondiente… Desde dicha perspectiva, y teniendo en cuenta que lo que la previsión legal en cuestión persigue e impone es la inscripción registral de la baja del vehículo, no encuentro óbice para que ello sea efectuado por el asegurado. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los veinte días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “PAPA RAUL ANTONIO CONTRA SMG COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. SOBRE ORDINARIO”, COM Nro. 13041/2013, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Ojea Quintana.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 164/73?

La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa.

a. Raúl Antonio Papa (en adelante, “Papa”) inició demanda contra SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (en adelante, “SMG S.A.”) por incumplimiento de contrato de seguro y daños y perjuicios. Reclamó el cobro de $ 54.500 (valor asegurado) con más los ajustes correspondientes según cláusulas especiales, $ 10.000 (por daño emergente: privación de uso y carencia de reposición del rodado), los intereses y las costas del proceso. Asimismo, persiguió el reconocimiento del daño punitivo conforme el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

Relató que aseguró contra robo el automóvil de su propiedad marca Renault, modelo Logan del año 2009, dominio IGW 822 en SMG S.A. mediante la póliza nro. 484433 por un monto de $ 54.500.

Expuso que el 28 de enero de 2012, alrededor de las 16:15 hs. su esposa -María Roxana Gómez-, dejó estacionado el vehículo en la calle Alsina a metros de la Av. Espora, en la localidad de Burzaco, Partido de Almirante Brown, Pcia. de Bs. As., por el lapso aproximado de una hora.

Contó que, cuando regresó, verificó que la unidad no se hallaba en el lugar, por lo que efectuó la denuncia correspondiente ante la comisaría segunda de Alte.Brown.

Explicó que tomó intervención la Unidad Funcional de Instrucción y el Juzgado de Garantías de turno del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, formándose la investigación penal preparatoria correspondiente.

Dijo que la aseguradora designó a una compañía liquidadora de siniestros y que ante ella prestó declaración. Agregó que citaron a su esposa, y que, si bien ella concurrió al lugar convenido, ninguna persona la atendió.

Tras haber decidido promover la pertinente acción judicial, SMG S.A. le envió una carta documento mediante la cual rechazaba el siniestro por denuncia tardía y por su silencio a las cartas documentos nros. RBX0028577-1 y RBX0077113-7, por las que se le requiriera información complementaria ante el estudio del liquidador designado.

Desconoció las imputaciones de su contraria, aunque reconoció que, más allá de la extemporaneidad de la denuncia, anotició a la compañía de seguros del siniestro acaecido en forma telefónica y por escrito al día siguiente, ante su representante -Sr. Claudio Esteban Hajek-.

Explicó que respondió la carta documento proporcionando la información requerida.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

b. A fs. 52/5 SMG S.A. contestó la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Reconoció, empero, el contrato de seguro que la vinculó con Papa. Alegó que la denuncia de siniestro se realizó con veinte días de demora (17 de febrero de 2012).

Detalló el intercambio epistolar habido entre las partes.

Como argumento de su defensa, expuso que más allá de la extemporaneidad de la denuncia, se había reclamado la comparecencia de la usuaria del rodado al momento del siniestro y una ampliación de la información.Ello, por cuanto la carta documento del 5 de marzo de 2012 era manuscrita y tenía una letra cuasi ilegible – así la calificó-.

Manifestó que, ante el incumplimiento de Papa, el 7 de agosto de 2012 procedió a rechazar el siniestro, declinando todo tipo de responsabilidad.

Dijo que el asegurado no había suministrado la información necesaria incumpliendo así con la carga dispuesta en el art. 46 de la Ley de Seguros. Invocó además el art. 48 de la misma normativa relativo a la pérdida del derecho a ser indemnizado.

Rechazó los daños pretendidos.

Ofreció pruebas, citó jurisprudencia y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia de primera instancia.

A fs. 164/73 la a quo dictó sentencia.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a SMG S.A. al pago de la suma de $ 64.500, con intereses y costas. Desestimó el reclamo pretendido por la multa prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor – en adelante, LDC-.

Inicialmente destacó la juez que no estaba controvertida la existencia del contrato de seguro suscripto entre las partes – instrumentado en la póliza nro. 484433-, ni el acaecimiento del siniestro.

Puso de relieve que resultaba contradictoria la manifestación de SMG S.A. en torno a la extemporaneidad de la denuncia formulada por el actor. Ello, a tenor de las declaraciones testimoniales de Olea y del productor de seguros interviniente y de los propios actos de la aseguradora.

Reputó la magistrada, en síntesis, infundado el rechazo del siniestro por parte de SMG S.A. y la condenó a abonar la suma asegurada (de $ 54.500) y $ 10.000 en concepto de privación de uso.

III. Los recursos.

A fs. 174 apeló la demandada. Su recurso fue concedido libremente a fs. 175.

Los agravios corren a fs. 182/3 y recibieron respuesta a fs. 193/6.

De su lado, Papa apeló a fs. 176 y su recurso fue concedido libremente a fs. 177. Sus fundamentos lucen a fs. 186/90 y fueron contestados a fs. 200/1.

A fs.204 se llamaron autos a dictar sentencia y a fs. 205 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 CPCCN.

IV. Los agravios.

El actor se agravia del valor asignado a la suma asegurada y del rechazo del daño punitivo.

Las quejas de SMG S.A. transcurren por los siguientes carriles: i) quantum del monto asignado por privación de uso y ii) aplicación de intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

V. La solución.

a. Aclaración preliminar.

Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de los recurrentes sino solo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica” , del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas” , del 12/2/1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del 6/10/1987; ter ídem, in re: “Stancato, Caramelo”, del 15/9/1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

b. Antecedentes.

b. 1. Quedó reconocido que las partes se vincularon a través de un contrato de seguro de responsabilidad civil instrumentado mediante la póliza nro. 484433-4 vigente desde las 12 hs. del 9 de abril de 2011 hasta las 12 hs. del 9 de abril de 2012 (v. copias de fs. 37/40) y que se produjo el robo del vehículo asegurado (v. denuncia del siniestro: copiada a fs. 41/2).

La primer sentenciante admitió el reclamo y condenó a la defendida a abonar la suma asegurada de $ 54.500 con más la de $ 10.000 por privación de uso, señalando que las partes se vincularon a través de una relación de consumo -cuestiones que se encuentran firmes ya que no fueron objeto de agravio-.

Rechazó la a quo, en cambio, el reclamo de la multa prevista en el art. 52 LDC.Nada dijo respecto de la cláusula de ajuste.

Contra esa decisión se alzó el actor a fs. 186/90.

La demandada hizo lo propio agraviándose de la cuantía del monto asignado por privación de uso y por la aplicación de la tasa de uso generalizado en el fuero -TABN-. Solicitó asimismo la fijación de los réditos desde la fecha de dictado de la sentencia de Cámara – v. fs. 182/3-.

b. 2. Las quejas del actor.

b. 2.1. Daño punitivo.

La magistrada rechazó el daño y contra esa decisión se alzó el actor.

Adelanto que rechazaré el agravio.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361- BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mi voto del 18/2/14 en autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 24/9/15 en “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A.y otros s/ Sumarísimo” y del 20/10/15 en “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A.

de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ Ordinario”), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083).

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, ” sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art.52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op.cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011,1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

De allí se deriva el carácter excepcional de la figura, que sólo procede en casos de particular gravedad (cfr. Stiglitz- Pizarro, art. cit.; Nallar, F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96, entre otros).

Bajo tal marco conceptual, juzgo que resultó acertado el rechazo del rubro decidido por la jueza de grado.

Ello pues no ha sido demostrada la existencia de un proceder por parte de SMG S.A. que revista las antes citadas características y justifique la imposición de la multa civil.

En efecto, la existencia de un obrar ilegítimo por parte de la demandada no configuró -con base en los antecedentes de autos- el presupuesto fáctico previsto por el artículo 52 “bis” de la LDC. La conducta desplegada por la demandada no merece, ciertamente, un especial y ejemplar reproche, pues SMG S.A. no incurrió en culpa grave o dolo ni se demostró indiferencia de su parte respecto de los derechos del asegurado.

Por ello, se desestimará la queja en análisis.

b. 2.2. Cláusula de ajuste.

Sostuvo el actor que cupo adicionar a la suma de $ 54.500 un 10 % más conforme la cláusula especial de ajuste.

Preliminarmente, señálase que no acompañó Papa la póliza en cuestión (v. pto. IV) B) Documental: fs.18), sin perjuicio de lo cual, su adversaria arrimó cuatro copias de las que surge que fue pactado el ajuste del 10 % según Cláusula 317 – 318 de las Condiciones Particulares, porcentaje también consignado en el certificado de incorporación (v. fs. 37/40 en especial fs. 37 y 40). Cabe destacar que, al resistir la pretensión resarcitoria, no negó específicamente dicho extremo aún cuando desconoció la documental acompañada por el actor (v. fs. 52/5).

Ahora bien.

Pese a que la póliza no obra completa en el expediente, cierto es que la magistrada omitió expedirse respecto de la cláusula de ajuste, extremo que faculta al Tribunal a entender en la cuestión (art. 278 CPCCN).

Ello no me llevará, empero, a postular la admisión del agravio. Así pues Papa en ningún momento señaló cuál era el valor del rodado ni ofreció ni produjo -consecuentemente- prueba orientada a tal fin, lo cual obsta a su reconocimiento.

Véase, en efecto, que en el escrito de inicio no ofreció prueba alguna al respecto (ver en especial fs. 18/9 pto. IV) Prueba).

Así las cosas, dado que se encontraba en cabeza del actor probar el valor venal del rodado al tiempo del robo (art. 377 del CPCCN; Sala D, “Santos Nayar Aracenis Cristina c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario”(ref:M JJ68952), del 3/9/15), la mera alusión a la existencia de una cláusula de ajuste sin apoyo probatorio sella definitivamente la suerte del recurso.

c. Los agravios de la demandada.

c. 1. Tasa de interés.

Preliminarmente, cuadra señalar que la a quo aplicó la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos: “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)” del 27/10/94 (ED 160-205), obligatorio al momento del dictado de la sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 303 CPCCN.

aún cuando podría, acaso, estimarse que el art. 12 de la Ley N° 26.853 (B.O.17/5/2013) derogó dicho precepto, lo cierto que es criterio de la Sala (cfr. sentencia dictada en autos “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario” , el 1/8/13) que deviene inoficioso ahondar sobre la operatividad de la referida norma por compartir los argumentos esbozados por el voto mayoritario del plenario antes citado.

Así las cosas, corresponde la aplicación de la tasa activa comúnmente empleada por este fuero comercial (cfr. mis votos de esta Sala F en “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ Ordinario”, del 18/2/14; “Sacullo Carlos Alberto y otro c/ Prudencia Cia. Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 29/5/14; “Campos Horacio Angel c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ Ordinario”, del 3/7/14 y “Cervantes Jorge Osvaldo c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ Ordinario”, del 12/5/16).

Por tales argumentos, la queja será rechazada.

c. 1.2. En relación a los intereses moratorios devengados a partir del 1/8/15, adelanto que, de momento, propiciaré que se continúe con el porcentual habitual que esta Sala determinaba (conf. args. Arts. 1, última parte y 3 del CCyC.). Así, tal como sostuve en numerosos antecedentes (cfr. mi voto en “Fernández Jorge Eduardo c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 26/11/15 y “A.H. Llames y Cía S.A. y otro c/ RPB S.A. s/ Ordinario” del 12/5/16), de acuerdo con averiguaciones hechas desde esta Vocalía, no hay reglamentaciones específicas del BCRA que establezcan diversas tasas de interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia -el 1ro. de agosto de 2015- del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. arg. art. 768 inc. “c”, del CCyC).

Me explico.

Como premisa inicial, sostengo que los intereses moratorios producidos a partir del 1ro. de agosto de 2015 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica y que, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva (conf.arg. art. 7, 1er. párrafo, CCyC.; conf. Moisset de Espanés, Luis; “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil)”, pág. 19, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976).

En esa misma línea se ha expedido la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci -coautora del CCyC-, al señalar que “si la apelación versara sobre las consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” (conf. “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, v. La Ley 2015-B, 1146).

De igual manera fue explicitado por la Sala 1° de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza el 29/9/15 en los autos “Complejidad Médica Cuyo S.R.L. c/ Valle de Las Leñas S.A. s/ ordinario s/ recurso extr. de inconstitucionalidad- casación” (La Ley, AR/JUR/40758/2015), al juzgar aplicable la normativa del CCyC a los intereses devengados por los daños y perjuicios consecuencia de una resolución contractual acaecida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva normativa.

Finalmente, ésta ha sido la postura asumida por vía elíptica por la Corte Suprema de Justicia con fecha 15/3/16 en autos “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ acción declarativa de certeza” al expedirse sobre la procedencia de intereses moratorios a la luz del art. 768 del Código Civil y Comercial, respecto de una obligación exigible con anterioridad a la entrada en vigencia del citado cuerpo legal.

En definitiva , desde mi perspectiva interpretativa del derecho transitorio y del contenido de las disposiciones del art. 768 del CCyC., cabe concluir que los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom.y 622 del CCiv.

En este sentido, el art. 768 del CCyC. dice sobre los intereses moratorios que: “A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central “.

En el caso, no hay tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial. Así, en este supuesto, la cuestión debe decidirse de acuerdo a lo previsto en el último inciso del transcripto art. 768, es decir, “.por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”.

Desde este enfoque conceptual, las diversas tasas de interés moratorio que el BCRA determine, en su caso, habrán de aplicarse a todas aquellas relaciones jurídicas que no tuvieren una prevista ni por las partes ni por la ley.

No significa ello, necesariamente, que sea la autoridad monetaria quien fije derechamente la tasa moratoria: siempre será el juez quien la determinará, mas dentro de las pautas indicativas de las tasas aplicables de acuerdo con las reglamentaciones que dicte la autoridad monetaria (cfr. conclusiones arribadas en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en Bahía Blanca los días 1 a 3 de octubre de 2015 por la Comisión n° 2, “Obligaciones”; arg. art. 771 del CCyC).

Ahora bien.

Pese a que el art. 768 inc. “c.” del CCyC resulta de aplicación inmediata, como señalé, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCyC., cuáles son estas tasas.

Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCyC) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (“S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art.288)”, del 27/10/94 y esta Sala F “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” , del 1/8/13.).

c. 2. Cuantía del monto asignado por privación de uso del rodado.

El agravio de la demandada que reputó elevado el monto indemnizatorio fijado por la a quo por este rubro, también será rechazado.

Así pues si bien argumentó el recurrente que la jueza no hizo ninguna valoración sobre las circunstancias particulares del reclamante, ni refirió que la privación de uso del rodado hubiera podido incidir en forma especial en la vida del actor y/o en su actividad laboral o personal (v. primer agravio pto. II A: fs. 182), a tenor de los antecedentes del caso, hechos descriptos y pruebas arrimadas, aparece plenamente justificado el monto fijado (cfr. art. 165 CPCCN).

d. Dos últimas consideraciones se imponen: una, tocante a la fecha de mora; y otra, relativa a la baja del rodado en el Registro correspondiente.

(i) La a quo dispuso que las sumas reconocidas devengarían intereses desde la fecha en que debió abonarse la indemnización (arts. 49 y 56 de la Ley de Seguros).

SMG S.A. solicitó (v. último renglón del apartado II de la expresión de agravios) que se modificase aquélla fecha de mora. Pretendió la fijación de intereses “. únicamente desde la fecha del dictado de la sentencia de Cámara y hasta su efectivo pago .” (v. fs. 182/3, en especial fs. 183 vta.).

Liminarmente, encuentro que la demandada no sometió oportunamente la cuestión a consideración de la magistrada, lo cual obstaría a su tratamiento en esta instancia. Ello, por cuanto el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, toda vez que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, quedan fuera de la decisión del órgano ad quem temas extraños a los escritos de constitución del proceso (cfr. CPr.277) (CNCom., Sala C, in re: “Banco Latinoamericano c/ Inversai S.A., del 10/9/93, íd. in re “Riedel Julio Rubén c/ Hewlett Packard Argentina S.R.L. S/ Ordinario”, del 4/8/19, íd. CNCom., Sala B, in re “Russaz Roberto c/ Sendin Jorge s/ Sumario”, del 8/9/93).

Pero aún soslayando lo anterior, lo cierto es que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial. Esta crítica debe ser concreta y razonada. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, ya que debe tratarse de razonamiento coherente a la sentencia que se impugna. En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución, sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (cfr. esta Sala, “Lambrechts Eduardo Enrique c/ Galeno Argentina S.A. s/ordinario” del 22/3/16)

Por ello, en el caso y más allá de no haber introducido la cuestión en la anterior instancia, juzgo que la mera solicitud en torno a la fecha de mora efectuada en la expresión de agravios no trasunta una crítica razonada y fundada al fallo (art. 265 CPCCN).

(ii) La magistrada de grado omitió ordenar al actor que de modo previo al cobro de la indemnización, efectivice la baja del vehículo en el Registro correspondiente y ceda los derechos sobre sus restos.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos pronunciamientos sobre el particular (cfr. “Sosa María Esther c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ Ordinario” , del 11/8/11 y mi voto en “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 18/2/14 y “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros S.A.s/ Ordinario” , del 10/3/16, entre otros).

Como fue dicho allí, resulta menester cumplir ciertos requisitos previos al pago de la indemnización derivada del siniestro de conformidad con las previsiones de la ley 25.761 sobre “Desarmado de automotores y venta de autopartes” y su decreto reglamentario 744/04.

En efecto, el artículo 5° del Decreto 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que: “.En forma previa al pago de un siniestro calificado como ‘destrucción total”, las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el Registro Seccional correspondiente. De igual modo, previo al pago de la indemnización por sustracción, deberán exigir la presentación de la denuncia de robo o hurto del automotor debidamente inscripta en el Registro Seccional correspondiente.”

Desde dicha perspectiva, y teniendo en cuenta que lo que la previsión legal en cuestión persigue e impone es la inscripción registral de la baja del vehículo, no encuentro óbice para que ello sea efectuado por el asegurado.

De allí que deberá integrarse la sentencia dictada en la anterior instancia y deberá el accionante -en caso de no haberlo hecho aún- entregar el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio.

Subrayo, por lo demás, que la solución anticipada se adecua a la legislación vigente. Y, de otro lado, ningún agravio causa al actor, pues no se ve alterado el derecho que le fue reconocido.

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo:a) rechazar los recursos del actor y de la demandada, y, por ende, confirmar la sentencia apelada; b) integrar el pronunciamiento con el alcance de disponer que deberá el accionante -en caso de no haberlo hecho aún- entregar el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor, dentro de los 10 (diez) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio, y c) imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (conf. arg. art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El doctor Rafael Francisco Barreiro dice.

Comparto en lo sustancial la solución propiciada por la doctora Tevez en el voto que abrió este Acuerdo. Mas ello, con la salvedades que de seguido expondré.

a) En cuanto concierne a la naturaleza y características del instituto que regula el art. 52 bis de la LDC, me remito a las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en la causa Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur -Proconsumer- c/ Galeno argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en 11.11.14 y que repliqué el 04.06.15 en la causa “Formigli Eduardo c/Auto Zero SA s/ ordinario” , por mencionar solo algunos de los antecedentes.

b) Con relación a la posición que se adopta en el apartado “c.1” respecto de la tasa de interés, efectuaré dos observaciones:

(1) en punto a la operatividad del CCyC:768, me permito transcribir -bien que parcialmente- los fundamentos que expuso el doctor Juan Manuel Ojea Quintana al emitir su voto el 29.10.2015 en la causa caratulada “Consulgroup SA c/ BMW de Argentina SA y otros, s/ ordinario” y que hube replicado en idéntica fecha en autos “Pelay Alfredo Ismael y otro, c/ Plan Rombo SA P/F Determinados”, en tanto los comparto plenamente.

Díjose en aquélla oportunidad: “en punto a lo propuesto respecto de los accesorios, juzgo como línea de principio que no corresponde la aplicación inmediata -a partir del 1.8.2015- de la preceptiva concerniente a los réditos moratorios establecida por el artículo 768, inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, tratándose esta materia recursiva de una situación jurídica -procesal- preexistente a la vigencia del citado cuerpo legal” (esta Sala, 29.10.2015, “Guzman DE San Félix Julieta c/ Plan Ovalo SA y otro, s/ ordinario”; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA, s/ ordinario” del 19/11/2015; íd., 29.12.2015, “Zazzarino, Gustavo Adrian c/ Liderar Cía. Argentina, s/ ordinario”, entre muchos otros) y,

(2) tampoco comparto la interpretación que efectúa la Dra. Tevez respecto de la parte final del mentado artículo; concretamente, aquella que refiere a “las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”. Por el contrario, concuerdo con el análisis efectuado por Juan J. Formaro en su artículo titulado “Aplicación de la ley en el tiempo y los intereses moratorios judiciales” (diario La Ley del 03.12.2015).

Es que tal como lo explica el mencionado autor, “.interpretando el precepto a la luz de las directivas del propio Código (art. 2 CCyC), la finalidad de la norma no se orienta a dejar librado al Banco Central el tipo de tasa aplicable a cada crédito judicialmente reclamado.No puede ser facultad de una mera autoridad monetaria establecer, a modo de ejemplo, si a un crédito laboral impago nacido de un despido o a aquel que se encuentra en mora y deriva del daño a la integridad psicofísica producto de un accidente de tránsito, se le aplicará la tasa pasiva o activa (y, dentro de ellas, cuáles de sus variantes)”.

“Nuestra conclusión de apoya asimismo en los propios Fundamentos del Anteproyecto, pues expresa allí la Comisión su decisión de no aludir en la norma a una tasa específica, porque se considera que hay supuestos de hecho muy diversos y es necesario disponer de mayor flexibilidad a fin de adoptar una solución más justa para el caso”.

“.Es decir, se deriva a las reglamentaciones para seleccionar la tasa (con mayor precisión en torno a los alimentos) y en modo alguno se delega a la entidad monetaria la fijación de intereses moratorios para los diversos supuestos que la realidad lleve a los tribunales.

El objeto de la solución legal no es quitar la posibilidad de seleccionar la tasa pertinente, sino establecer la elección entre las tasas que acepta el Banco Central de la República Argentina. Y en torno a ello se presentan dos posibilidades interpretativas:la primera, acudir a las tasas que aplican las diversas entidades bancarias -públicas o privadas, provinciales o no- según autoriza el Banco Central; la segunda, recurrir a las tasas publicadas directamente por el citado Banco Central -reduciéndose entonces la variedad de las tasas posibles en las distintas jurisdicciones del país-. Ninguna de esas soluciones implica librar a la decisión del BCRA, reiteramos, el tipo de tasa aplicable a cada crédito judicial.

No seguimos la posición que sustenta que se ha atribuido a la entidad monetaria la fijación de las tasas judiciales, librando a su decisión macroeconómica la aplicable a las diferentes clases de deudas que se reclaman y reconocen en los tribunales (la propia realidad demuestra además que, arribado el 1 de agosto de 2015, ninguna reglamentación en tal dirección se ha dictado)”.

Con dichas salvedades, adhiero al voto de la vocal preopinante

El doctor Juan Manuel Ojea Quintana dice

1. Estimo pertinente aclarar, en primer término, que comparto la solución de mi distinguida colega preopinante, Dra. Alejandra N. Tevez.

2. En orden a la denegación del daño punitivo, considero necesario precisar que adhiero al análisis conceptual desarrollado por mi distinguido colega, Dr. Rafael F. Barreiro, con la aclaración que formulé en los antecedentes citados en su voto.

3. En cuanto a lo decidido en el punto c.1, también comparto las observaciones realizadas por el Dr. Rafael F. Barreiro. En consecuencia, adhiero pues a la solución propiciada por mi distinguida colega Dra. Alejandra N. Tévez, en torno a la aplicación de los intereses moratorios, bien que por los fundamentos expuestos supra.

4. Así voto.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Rafael F. Barreiro

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tevez

María Florencia Estevarena Secretaria

Buenos Aires, 20 de octubre de 2016.

Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve:i) confirmar la sentencia apelada, ii) integrar el pronunciamiento con el alcance de disponer que deberá el accionante -en caso de no haberlo hecho aún -entregar el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor, dentro de los 10 (diez) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio y iii) imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (conf. arg. art. 68 CPCCN).

II. Notifíquese (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13 y n° 42/15).

Rafael F. Barreiro

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tevez

María Florencia Estevarena

Secretaria