La colocación de cremas a la menor por parte de una conocida de la familia no constituyó abuso

ninaPartes: A. G. y otro c/ Sucesores de F. de K. B. F. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 12-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101829-AR | MJJ101829

Sumario:1.-No corresponde tener por probado que los actos de colocar cremas y perfumes a la niña, por parte de la acusada, hayan tenido una finalidad impúdica, libidinosa o con una connotación sexual pues, se lo considere o no muy adecuado por muchas familias, en la realidad del ambiente en que se movía la niña, los tocamientos, sin sentido consciente sexual, era moneda corriente.

2.-Corresponde rechazar la demanda por daños y perjuicios entablada ya que la antijuricidad no ha sido comprobada, aun cuando los acontecimientos denunciados por la madre puedan ser identificados como una acción injusta e injustificada, pues el hecho de que la señora que cuidaba a la niña le colocara cremas no resulta suficiente para comprobar un abuso; máxime siendo que la colocación de esas cremas también era hecho por su progenitora y puesto que la niña pernoctaba en la misma cama, hasta una avanzada edad, tanto con sus padres como con la imputada, dada la muy estrecha y relación íntima existente con ésta.

3.-No corresponde tener por probada la antijuricidad, y por ende debe rechazarse la reparación de los daños y perjuicios reclamados, pues aquel requisito resulta indispensable para habilitar un acción; en efecto, si bien no se discute que las acciones como las imputadas por la actora son harto difíciles que puedan probarse de modo directo, pues se llevan a cabo clandestinamente, en un ámbito restringido de privacidad, tampoco existen indicios inequívocos que justifiquen admitir la demanda.

4.-Puesto que los requisitos que deben reunir los indicios, para formar la presunción judicial, lejos están de presentarse en esta causa, pues la psicóloga que atendió a la niña ni siquiera realizó una experticia, sino una breve y única entrevista; y para colmo no descarta el error y la posible construcción subjetiva de la profesional que no sea acorde con la realidad, cabe concluir que no hay indicadores de abuso sexual.

5.-Toda vez que lo que puede existir en la causa, a lo sumo, es una situación de duda que muy lejos está de generar convicción sobre el abuso sexual denunciado, pues ni siquiera alcanza la mera verosimilitud, se juzga que la demanda es improcedente; máxime siendo que no hay gravedad en los supuestos indicios.

6.-Aun cuando se consideren las supuestas verbalizaciones de la niña que, de manera indirecta, han referido en la causa penal algunas profesionales como que tuvieron lugar los actos abusivos, las palabras emitidas tienen que tomarse con la debida precaución, toda vez que no pueden ignorarse los estudios realizados acerca del implante de memoria o falsa memoria, lo que puede acontecer por efecto de la inducción, respecto de la cual los niños son mucho más vulnerables que los adultos y más propensos a la falsificación de la memoria.

7.-Toda vez que no es posible descartar que los recuerdos manifestados por el niño, aunque aparezcan como intensos y significativos, no necesariamente reflejen hechos que hayan ocurrido verdaderamente, y también es posible que no es que la niña mienta o fabule sino que tenga incorporado como reales hechos inexistentes, lo manifestado por la niña sobre el abuso debe ser juzgado con cautela.

8.-Toda vez que en la causa penal la imputada fue absuelta, no corresponde aplicar el art. 1103 CCiv. que viene a restringir notoriamente las facultades del juez civil cuando media una sentencia absolutoria en sede penal, pues dicho supuesto solo puede acontecer ante una sentencia criminal que haya pasado en autoridad de cosa juzgada; lo que no ha sucedido en esta causa.

9.-No corresponde considerar que exista un fallo firme, y en consecuencia la procedencia de la aplicación del art. 1103 CCiv., pues ocurrido el deceso de la acusada, la causa no pudo continuar con su regular tramitación, y de ahí que se declare extinguida la acción penal por muerte.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de Septiembre de dos mil dieciséis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “A., G. y otro c/ Sucesores de F. de K. B. Frida s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 307/313, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- ROBERTO PARRILLI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 307/313, dispuso hacer lugar a la demanda entablada por los actores R. C. R. A., G. B. A. y N. H. R. y, en consecuencia, condenó a los sucesores de B. F. F. de K. al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas. Contra el referido pronunciamiento, uno de los accionados – P. A. K.—expresó agravios a fs. 410/436; los que fueron contestados por los pretensores a fs. 441/489. La causa tiene su origen en la demanda de fs. 11/37 por daños y perjuicios. Allí los accionantes -G. B. A. y N. H. R.- afirman que a la luz de la causa penal oportunamente tramitada se podía considerar acreditado que B. F. F. de K.—hoy fallecida—”había sometido a abusos sexuales gravemente ultrajantes en reiteradas oportunidades y con permanencia en el tiempo” contra la hija de ambos, entonces menor de edad, R. C. R. A. (ver fs. 13). Agregan que ésta le manifestó a su progenitora “que lo que la tenía mal era que estaba siendo abusada sexualmente en forma reiterada” por la citada persona; “que la besaba”, “le tocaba y le hacía cosquillas en la vagina”; y que “la masturbaba” (ver fs. 13 vta.y 18). Siguen relatando los actores en su escrito inaugural que la occisa F. de K. era una persona de su íntima confianza y que “demostró un inmenso afecto y cariño por nuestra hija”; y que era habitual que se quedara a pernoctar en su casa; que la bañaba y le cambiaba los pañales (ver fs. 14). Así las cosas, se concluye que los actos llevados a cabo por aquélla constituyeron “el delito de abuso sexual en razón de la edad de la víctima, agravado por haber configurado el mismo un sometimiento gravemente ultrajante” (ver fs. 20); razón por lo cual reclaman en la presente causa el resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados.

II. Contenido de los agravios. Límites en su estudio La demandada reclama enfáticamente que se revoque la sentencia de grado; pues la acusada fue absuelta por el Tribunal Oral interviniente en la causa penal que se le entablara. Invoca cuestiones de índole procesal que, a su juicio, invalidarían la sentencia en crisis; y, en lo que hace al fondo, emite una severa crítica contra el fallo de marras. Señala que éste “no define concretamente cuál fue la acción u omisión ilícita”; que “la jueza condena por un hecho de abuso sexual, pero no dice nada en absoluto del mismo”; que “no cita ni una sola de las probanzas de toda la instancia penal” (ver fs. 416 vta./417). O sea, se imputa al pronunciamiento que prescindió de manera absoluta y arbitraria de prueba decisiva existente en el proceso penal; que su valoración es “paupérrima, para no decir inexistente”; y que “no dedicó el menor esfuerzo ni siquiera a enunciar y/o criticar” dichas pruebas (ver fs. 417/418/418 vta.). El apelante hace especial hincapié en que el fallo impugnado ignoró por completo la declaración de la entonces niña en la Cámara Gesell, a la que considera “la pieza más importante”; el “momento bisagra”, por constituir “el testimonio más valioso e irrepetible” (ver fs.418 vta./419). Se analizan a su vez las distintas declaraciones prestadas en sede penal y, en particular, el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Oral; imputando en fin a la juez que no cotejó la prueba producida en estos autos con la volcada en la causa criminal (ver fs. 426 vta). En suma, reclama entonces la recurrente que se revoque el fallo apelado y se rechace la demanda, toda vez que no se acreditó la comisión de abuso alguno. Antes de ingresar en la consideración de las cuestiones referidas, considero indispensable señalar que en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

III. La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19-12-2014), que modificó el art. 7 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O.n° 32.985 del 8-10-2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, dada la cuestión relativa a la vigencia de las normas sucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso. Al respecto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Código Civil, según reforma de la ley 17.711. De este modo, con las aclaraciones ya realizadas en materia contractual, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren -en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley. Pues bien, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art.1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, dicha relación jurídica, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas-de acuerdo al sistema del anterior Código Civil – ley 17.711 (ver en este sentido, Luis Moisset de Espanes, “Irretroactividad de la ley”, Universidad de Córdoba, 1975, en especial p. 22 y 42/43, p. IV, apartado “b”). Esta es la solución que siguió este Tribunal en pleno, in re, Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.” del 21/12/1971, publicado en La Ley on line, AR/JUR/123/1971, cuando luego de sancionarse la reforma de la ley 17.711 se produjeron resoluciones contradictorias respecto de la aplicación temporal de ésta. Allí, la mayoría entendió que el hecho ilícito se produce instantáneamente, no quedando sometido a acción alguna del tiempo, por lo cual corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los presupuestos de existencia de la obligación de reparar el daño causado, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su avaluación (cfr. Belluscio Augusto C.- Zannoni Eduardo A., “Código Civil y leyes complementarias…”, Buenos Aires, 1979, tomo 1, p. 28). Lo expuesto no significa que no participemos de la opinión de que todo lo atinente a la aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación debe seguirse una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia. Es que, como con acierto lo recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art.4044 -luego derogado por la ley 17.711- “el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir”. Sin embargo, por las razones antes expuestas, en este caso puntual ha de regir la limitación ya señalada por aplicación del principio consagrado en el art. 7 del mismo cuerpo legal. De todos modos, con Código viejo o nuevo, la interpretación que guíe esta decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supremacía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerde el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1º y 2º), sino porque así lo manda la Constitución Nacional (cfr. art 31 y art 75 inciso 22°). Sin duda, tampoco pueden soslayarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico; los que se sintetizan en el mandato de “afianzar la justicia”, contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana. En conclusión, por las razones expuestas, se ha de aplicar al caso las previsiones del Código Civil derogado.

IV. Estudio de los agravios

IV.1. Inaplicabilidad del art. 1103 del Código Civil derogado. Las constancias de la causa penal En la causa penal el Tribunal Oral se pronunció a fs. 568/609, absolviendo a la imputada. Al respecto, me parece inaudible el argumento del quejoso de que en el caso corresponde aplicar el art. 1103, del Código Civil anterior, que viene a restringir notoriamente las facultades del juez civil cuando media una sentencia absolutoria en sede penal. Es más que obvio que esto solo puede acontecer ante una sentencia criminal que haya pasado en autoridad de cosa juzgada; lo que no ha sucedido en esta causa. Al respecto, véase que contra el citado fallo del Tribunal Oral medió el recurso de Casación del Sr. Fiscal General a fs.620/630; de los querellantes a fs. 631/666; y, más aún, del Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal a fs. 697/699, que mantuvo dicho recurso. Por lo demás, es de hacer notar que conforme a fs. 707/717 (resolución del Tribunal Oral) y fs. 735/736 y 768 (decisiones de la Cámara Nacional de Casación Penal que hacen lugar a las quejas de Sr. Fiscal y de la parte querellante por las apelaciones parcialmente denegadas) la causa -en definitiva—estaba en manos de la decisión de la instancia judicial respectiva, la que debía conocer de los recursos deducidos. Lamentablemente, el deceso de la acusada (ver partida de defunción fs. 808) impidió que la causa continuara con su regular tramitación; y de ahí que se declara extinguida por muerte la acción penal (ver fs. 8). De manera que ni por asomo podemos hablar en el presente de la existencia de un fallo firme. Tal aserto confiere al tribunal civil amplias libertades para decidir en estos autos lo que en derecho corresponda; sin que se halle limitado por pronunciamiento alguno de la justicia represiva.

IV.2. Los presupuestos de la responsabilidad civil Para resolver la cuestión resulta fundamental determinar si en el caso se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil; ya que es obvio que si fallan alguno de éstos no puede tener cabida una acción reparatoria. Anticipo desde ya que un estudio profundo y detenido de todas las constancias de autos, y en particular de las actuaciones penales (expte. N° 2250/2006, rotulado “F., B. F.”, que para este acto tengo a la vista), me convence que aquellos presupuestos no se hallan presentes en el asunto que me convoca; lo cual conducirá inevitablemente a proponer a mis colegas el rechazo de la demanda. Pero vayamos ya a los análisis pertinentes.

IV.2.a.La necesidad de verificar la antijuricidad La doctrina tradicional está de acuerdo que un presupuesto indispensable para habilitar la responsabilidad civil es la ejecución de actos que, expresa o genéricamente, se encuentren prohibidos por el ordenamiento jurídico; o sea, que tales comportamientos humanos resulten contrarios a las exigencias de ese ordenamiento. Ello indica, para precisarlo con otras palabras, que es necesario que estemos ante una acción u omisión ilícita; esto es, frente a la infracción de un deber legal (ver Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, t. 2, ps. 479 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ps. 109 y sigtes., novena edición, ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, t. II, ps. 253 y sigtes., segunda edición, ed. La Ley, Buenos Aires, 2011). Bien se dijo que la investigación, tendiente a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es o no responsable, debe principiar por analizar si cometió o no una infracción (ver Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones”, p. 159, n° 373, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998). No obstante lo expuesto, a los fines del presente voto, y más allá de las discusiones que se plantean, he de considerar la antijuricidad en un sentido amplio; bastando un acto injusto o injustificado para configurarla, aunque eventualmente se pueda estimar que no se trata de una conducta ilícita en sí misma. Podríamos pues resumir el punto señalando que he de considerar que media antijuricidad cuando la conducta desplegada -por quien se lo imputa como infractor—no se encuentre justificada (ver Alterini, Atilio A., “Estudios de Derecho Civil”, ps. 327 y sgtes., ed La Ley, Buenos Aires, 2007). Ingresando de lleno en el caso, tendré por probado que, como mínimo, F. de K.-cuando R.pernoctaba con ella— procedía (al menos en algunas oportunidades) a la colocación sobre la entonces niña de cremas y perfumes con posterioridad a su baño. Esta situación está admitida por todos los sujetos procesales intervinientes en la causa penal (ver los dichos de la procesada a fs. 120, y de su defensa, a fs. 578 vta., última parte) y también en el presente juicio (ver los agravios, a fs. 425 vta.). Así las cosas, entiendo necesario desentrañar primero si todo esos tocamientos, a los que arriba me referí, fueron inocentes, de índole maternal, como una muestra de cariño sincero y de higiene o, por el contrario, si tales actos lejos estuvieron de revestir esa naturaleza; vale decir, si los contactos físicos en cuestión tuvieron una clara finalidad impúdica, libidinosa, lujuriosa y lascivosa; o sea, con una claro significado sexual; a pesar de estarse en el caso ante el accionar de un adulto -en la especie mujer– sobre una niña. El precedente dato lo creemos esencial, ya que si la respuesta es en el último sentido indicado aparecerá con claridad meridiana la conducta antijurídica, uno de los requisitos insoslayables para que se configure la responsabilidad civil; pues nos parece evidente que en esas hipótesis se ejecutarían acciones sobre el cuerpo de la víctima aprovechando su falta de madurez mental para entender cabalmente el significado de los actos. Vamos a los elementos colectados.

Manifestaciones de la Licenciada Morandino (causa penal): Comencemos por decir que esta profesional, del Cuerpo Médico Forense, no le practicó a la niña examen ni experticia alguna. En efecto, precisó con claridad que “no realizó estudios psicológicos, sino que recogió el testimonio y evaluó su verosimilitud” (ver fs. 575 vta.). La psicóloga refiere que la niña hizo mención a que “una señora mala le tocaba la vagina” y que le “ponía perfume en la vagina”; y que “la tocaba y le bajaba la bombacha”. Sin embargo, todo resulta muy endeble a los fines de inculpar civilmente a la acusada.Repárese que se trató de un único encuentro; aclarándose por la profesional “que no puede precisar cuanto duró la entrevista, que ello pudo haber sido aproximadamente media hora” (ver fs. 581). Se informa además por la mentada psicóloga que si bien el relato de la niña fue fluido y espontáneo, se lo estima “verosímil”, y que lo transcripto por ella “fueron las frases de la menor”, agrega después una circunstancia harto relevante, que adiciona una duda inmensa y confiere a la cuestión una relatividad mayúscula: señala la profesional que “puede ocurrir que tome notas de la entrevista y que luego ella misma haga una construcción que puede ser subjetiva porque siempre existe un margen de error teniendo en cuenta que ella (por la psicóloga) es una persona que se puede equivocar”; “que no guardó las anotaciones y el informe pudo haberlo redactado la secretaria” (ver fs. 581 y fs. 590 vta.); de manera que no se sabe en concreto cómo se desarrolló el encuentro entre una y otra.

En suma, lo débil de su testimonio se certifica también cuando plantea solo como posibilidad (aunque hable de verosimilitud) la ocurrencia del hecho. Véase que hace alusión a que “de haber acontecido los hechos investigados en autos” (ver fs. 180); lo cual -evidentemente— demuestra a las claras no tener convicción de que acaecieron en la realidad. Se hacen también referencias inexactas, como que la peluquería (y no la farmacia) era el lugar de trabajo de la imputada y emite expresiones que ahondan la duda en un sentido extremo: “como exigían premura para la entrevista y se iba de licencia, a diferencia de lo normal, no siguió ella con el caso” (ver fs. 591; también fs. 15 y 176/177).

Informe de la Licenciada Moretto (causa penal): El trabajo, sin duda inconcluso, de la Lic. Morandino, es completado por la Lic. Moretto, también del Cuerpo Médico Forense.Esta profesional sí le realiza estudios a la niña; de los cuales tampoco surge convicción alguna de que fuera sometida a actos abusivos. Al igual que su antecesora, abre también un gran manto de duda cuando expresa: “Los hechos investigados en autos, de haber ocurrido” (ver fs. 308); con lo cual ni siquiera tampoco hace mención a una cierta verosimilitud de que pudieron tener lugar. Pero hay más, señala la referida profesional que el relato de la niña “fue muy breve e introductorio” (ver fs. 571) y que “de los gráficos realizados no surge trauma por abuso sexual”; “que no es que aparezcan indicadores de abuso sexual”; que “no hay cuadros patognomónicos de abuso sexual”; y que en los correspondientes gráficos “no aparecen indicadores específicos de abuso sexual” (ver fs. 580 vta., 591 vta. y 592). Un dato por demás llamativo son los dibujos sin manos de los familiares que realiza la niña. No obstante aclarar la experta que tales dibujos “se pueden considerar vinculadas con sentimiento de culpa por acciones indebidas”, ellos también denotan “dificultades de contacto con su familia, como que cada uno está en lo suyo, no hay contacto entre ellos” (ver fs. 592).

Conclusión de las entrevistas con las Lic. Morandino y Moretto (causa penal): Es más que obvio que de los contactos habidos por las mencionadas psicólogas con la niña (comenzados por una y terminados por la otra), de ningún modo acreditan -por vía directa o indirecta– que se hayan cometido actos que puedan interpretarse como de abuso sexual. Es que quien concluye los estudios, como se vio, aclara específicamente que no se advirtieron signos de que la niña haya padecido el abuso que se denuncia. Es verdad que la Lic.Morandino llegó a decir, como antes lo anotamos, que la niña le hubo referido que la acusada “le tocaba la vagina”; pero los dichos posteriores de esa profesional -a los que hicimos referencia—sumado a las declaraciones posteriores de aquella en Cámara Gesell (a la que después me referiré), termina por quitar convicción a los hechos denunciados.

Declaraciones de Caamaño y Villegas (causa penal): La psicóloga Caamaño no es una perito designado de oficio por el Tribunal, sino la persona a quien acudió la madre para que atendiera a su hija; de forma tal que el valor de sus dichos es muy relativo, por lo que no puede equipararse su declaración a lo que dictamine un experto de oficio e imparcial. Tengamos presente, insisto, que fue designada por la madre; persona que, sin lugar a dudas, está convencida de que su hija fue abusada. Nótese todas las referencias que hace la licenciada en lo relativo a las entrevistas que tuvo con los padres y el estado de angustia de éstos y que los tuvo que contener. Narra la referida psicóloga que la niña le contó que ésta se acostaba desnuda boca arriba y que la imputada le colocaba lociones y cremas en tetillas y vagina; que hubo “tocamientos profundos en los labios de la vulva y en la vagina”; y que al hacer referencia a ella la denominaba “La bruja” y “la cero” (ver fs. 71/73, 569 vta. y 588 vta. y 589 vta.).

Lo que se acaba de exponer se contradice con lo declarado por la Dra. Villegas, pediatra de la niña, y tampoco designada perito por el Tribunal. Efectivamente, señala esta profesional, que atiende a R. desde que nació, que en junio de 2005 (el mismo mes en que la niña concurre a entrevistar a la Lic.Caamaño) “la mamá concurre con la nena contándome que fue abusada por una señora mayor, amiga de la familia”. “Que “no notó (en la niña) nada extraño en su conducta, la madre sí estaba consternada”. Precisa también que “no encontró signos físicos de abuso y su actitud era bastante confiada”, a diferencia de los niños abusados “que en general tienen una actitud más cautelosa”. Continúa diciendo que “la vulvo-vaginitis es una afección muy común en los niños, generalmente causada por parásitos”. Que en general “los niños abusados, y más cuando son abusados reiteradamente, son más cautelosos y renuentes al examen físico”. Que dicha niña “no tenía signo alguno compatible con abuso sexual, estaba confiada como siempre; en vez la madre estaba muy angustiada”; “la noté (a la niña) igual que siempre” (ver fs. 152/153, 569, 587 vta. y 588).

Conclusión de las entrevistas con la Lic. Caamaño y Villegas (causa penal): Sigo sosteniendo que no se logra formar convicción sobre la existencia del abuso. Sin inclinarme por ninguna posición, no puedo dejar de señalar que, con una profesional, nos hallamos ante una niña sufrió los efectos traumáticos del abuso. Empero, con la otra, sucede todo lo contrario; y ello a pesar de que, contemporáneamente, R. visitó a ambas. El estado de duda, entonces, adquiere un relieve singular.

Declaraciones de Pirolo y Pérez (causa penal): Se trata de maestras que tuvieron como alumna a R. Ambas hacen referencia a supuestos cambios de conducta en la niña. La primera señala que ésta le comentó que “una persona le había hecho cosas, pero no me dio otras precisiones”. La segunda, declara que le expresó “que había una señora que era conocida de la familia, que la había tocado el cuerpo” (ver fs. 157/158 y 159/160). Es más que evidente que los dichos mencionados no son suficientes, ni aunque los unamos a los anteriores, para inculpar a la acusada.A ello hay que sumar la indudable influencia que, en mayor o menor grado, ejerció la progenitora que -convencida del abuso (no tengo porqué dudar de su buena fe)—tomaba contacto con cada uno de los declarantes para hacerles saber los hechos que, según su versión, habrían acaecido y que certificarían la comisión del acto delictivo (ver fs. 588).

Informes de Singer y Badaracco (causa penal): Estos profesionales estudiaron a la imputada de abuso, B. F. de K. La psicóloga forense Singer especifica que la nombrada “tiene problemáticas en la conformación de su identidad sexual”; y concluye en su estudio que las características analizadas “hacen probable que su personalidad sea compatible con la de una persona abusadora pero no implican necesariamente la participación fáctica en los hechos que se investigan” (ver fs. 196). No obstante, después dice que “no recuerda de dónde sacó que la citada presentaba problemas en el área de la identidad sexual”; que “no recuerda el punto atinente a la fuente problemática en la conformación de su identidad” (ver fs. 569 vta. y 594 vta.). La precedente conclusión aparece en gran medida neutralizada por lo dictaminado por el Dr. Juan Carlos Badaracco, prestigioso profesional del Cuerpo Médico Forense. Afirma en primer lugar que “su personalidad de base no muestra alteraciones que la hagan desviar de la normalidad”. Se agrega que “no se observaron en el psicodiagnóstico ni en el examen psiquiátrico tendencias sexuales desviadas manifiestas y es una persona capaz de generar lazos afectivos duraderos”. Se precisa, asimismo, que “no se observaron en la paciente alteraciones…que pudieran tener relevancia respecto de los hechos denunciados”; pero agrega también que se advirtió “conflictiva a nivel de la identidad sexual, en el sentido de la rivalidad ante la figura masculina” (ver fs. 198/199). Sin embargo, esto último de algún modo también se relativiza por el mismo Dr.Badaracco, ya que después nos dice que esa acotación en cuanto a la identidad sexual de la acusada “tiene por exclusiva base el informe psicológico (de la Lic. Singer), pues él no observó tendencias sexuales aberrantes o anormales” (ver fs. 594).

Conclusión de los informes de Singer y Badaracco (causa penal): De los estudios realizados por estos profesionales, más allá de las dudas que se pueden generar, no resulta posible concluir, con cierto grado de certeza, que la acusada tenga una personalidad abusadora, perversa o aberrante.

Deposiciones en la causa civil: Los testimonios obrantes en estos autos carecen de relevancia a los fines de tener por probado que la acusada llevó a cabo actos abusivos. Así, el de Flotta (fs. 121/123); Laudisi (fs. 124); Ruffini (fs. 126/127); Divito de Mester (fs. 128); y Nardo (fs. 133). Con respecto a la declaración de Rodríguez (fs. 130/132), cabe la misma reflexión; a pesar que a fs. 131 vta. hace mención a que la niña le habría dicho que la acusada “le habría tocado y le hizo doler”. Es muy impreciso; y además se desvirtúa radicalmente con la declaración de R. en Cámara Gesell; a la cual después me referiré.

Presentaciones de Pérez e Incolla (causa civil): No me ocuparé de los cuestionamientos de los demandados a las llamativas presentaciones de la Lic. Pérez y la Dra. Incolla de fs. 141/143 y 144, respectivamente. Ello es así porque entiendo que tales constancias carecen de valor para la decisión de la presente causa. Es que, sin perjuicio de que no se trata de peritos oficiales sino de profesionales vinculadas a los actores -lo que de por sí genera duda sobre sus articulaciones—,digo que no tienen utilidad las manifestaciones que se realizan habida cuenta de que ambas (y no lo sé porqué) parten de la base de que R. fue efectivamente abusada por la imputada; que es precisamente lo que está en discusión. La Lic. Pérez dice “como ya es conocido por el Tribunal R.fue abusada…” (ver fs. 141); e Incolla -repitiendo el mismo discurso—manifiesta que “se trata de una jovencita … que presenta el antecedente de haber padecido a corta edad abuso deshonesto” (ver fs. 144). En verdad, de ninguna manera es conocido por el tribunal que el abuso se verificó (como se dice tan ligeramente en esos informes) y, además, tales dichos son inexplicables en dos profesionales; pues es sabido que toda afirmación -y sobre todo de la envergadura de un abuso sexual—tienen que ser producto de análisis profundos, circunstanciados y bien fundamentados; lo que de ningún modo sucede en la especie.

Declaración de R. en Cámara Gesell. Causa penal: La entonces niña declaró en Cámara Gesell 18 de septiembre de 2007, cuando tenía diez años (ver fs. 2/3 de estos autos). Puede observarse que, si bien a fs. 551 (n° 68) dice que F. le tocó la “vagina”; queda aclarado después que no es precisamente la “vagina” lo que se le tocaba sino en todo caso la zona del pubis, ingle y glúteos. En efecto, bien lo aclara la misma R. al decir “No en la vagina, me ponía; me ponía cremita acá” (sic), indicando la zona púbica e inguinal con sus manos (ver fs.555, nº 189); “ahí no (por la vagina), afuera. Acá afuera” (sic), señalando con sus manos el pubis, lejos de la vagina (ver fs. 555, nº 200; ver también fs. 551, n° 72). Y este relato es coherente con lo que se indica después, al precisar “Beatríz, lo que hacía era, poner crema en las manos y me la pasaba por acá”; mostrando con las manos el pubis y la ingle; “por la cola (y dirige sus manos a la zona de los glúteos), “y por la pierna trasera”; señalando la parte posterior de la pierna (ver fs. 556, n° 213). La referida declaración, quiero dejar sentado, la he analizado en sus dos variantes. Una, tras el examen detenido y pausado del video.La otra, con la lectura detallada del texto de esa deposición, que obra a fs. 550/558. Las reflexiones que me generan ese estudio son las siguientes: a) No corrobora sino que más bien desmiente la versión de la parte actora; en particular lo relativo al supuesto tocamiento de la vagina y las tetillas de la niña; b) También la niña contradice lo q ue sostienen los accionantes en relación a las posibles abusos en la farmacia y en el baño del cine: “en la farmacia nunca me pasó. No, en la farmacia yo iba y jugábamos simplemente” (ver fs. 552, n° 98). “A mi me ardía la vagina”; “y ella me revisó pero no tenía nada”; “me abrió el pantalón y listo. Y vio que no tenía nada, y fuimos a ver la película de vuelta” (ver fs. 556, n°s. 234 y 240). c) La indudable influencia en R. de las palabras maternas; esto es, la posible repetición de la niña del discurso de la progenitora. Veamos: “Una señora hizo algo malo” (ver fs. 551, n° 52 y 54). “Me tocó la vagina”, cuando, si nos atenemos a los gestos (y las propias palabras de R.), ello no habría acontecido. “Mi mamá es mi mamá, y ella no era mi mamá” (fs. 552, n° 85). “Mi mamá me notaba mal y yo no sonreía” (fs. 552, n° 89). “Todos son judíos” (en relación a la familia de F., ver fs. 553, n° 111). Que Beatríz le colocaba la crema “como cariño, pero no … Porque mi mamá me lo dijo, y me dijo que eso no se hace … Eso fue lo que me contó y nada más” (ver fs. 553, n°s. 124 y 126). Que los padres “me empezaron a explicar”; “me explicaban mucho”; “y yo empecé a dudar” (dudas relativas a las intenciones de la acusada) (ver fs.557, n° 249). “Claro, que lo que me hacía no era ningún jueguito, era un abuso” (sic); “Abusar de un niño” (sic); se lo explicó la “Mamá” (sic) (ver fs. 557 n°s. 257, 259 y 261). d) El excelente aspecto que presenta R. en la Cámara Gesell. Se la ve jovial, alegre, conversadora, extrovertida; con risas y sonrisas (ver fs. 554, n° 132 y fs. 556, n° 213) y sin trastorno emocional a primera vista.

IV.2.a.l. La no verificación de la antijuricidad Un detallado análisis de las constancias de autos y del expediente penal me terminan de persuadir que en la presente causa no podemos tener por probada la antijuricidad; que constituye -como yo lo dije—un requisito indispensable para habilitar un acción por daños y perjuicios. No se discute que las acciones como las imputadas por la actora a F. son harto difíciles que puedan probarse de modo directo. Es que, cuando acontecen, se llevan a cabo clandestinamente, en un ámbito restringido de privacidad; esto es que, en lo habitual, se perpetran en la intimidad. Por lo expuesto, es perfectamente lícito y admisible que, para acreditar esos hechos aberrantes, se acuda a pruebas indirectas e indicios. En este sentido, la guía a la que el juez debe acudir es la previsión del art. 163 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y a toda la elaboración doctrinaria construida a su alrededor. En concreto, resulta indispensable -para tener por probada la antijuricidad—elaborar lo que se llama la presunción judicial u hominis que permita concluir que los hechos imputados a la acusada se materializaron en la realidad. Y es aquí donde no bastará la mera verosimilitud, sino que resulta fundamental la presencia de indicios “reales y probados” y que por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción y– precisamente por ello– permitan construir aquella presunción. En el aspecto mencionado, uno de los requisitos básicos que se debe reunir es el de la gravedad del indicio.Bien dice Palacio que ese indicio “debe tener la aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca del hecho que es objeto de prueba”. Pero, incluso, para que se genere la convicción, es necesario que nos hallemos ante indicios precisos. Vale decir, que sean inequívocos, lo que significa que sean susceptibles -todos– de interpretarse en un sentido único. Es más: los indicios tienen que ser concordantes; lo que importa concluir que no tienen que ser excluyentes sino “formar entre sí un conjunto armonioso y coherente” (ver Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, t. V, ps. 452 y siguientes, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979. Ver, también, Falcón, Enrique M., “Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, ps. 257 y siguientes, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Kielmanovich, Jorge L, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, ps. 228 y siguientes, ed, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009). Por lo ya narrado, surge patente que los requisitos que deben reunir los indicios -para formar la presunción judicial—lejos están de presentarse en esta causa. Morandino ni siquiera realizó una experticia, sino una breve y única entrevista; y para colmo no descarta el error y la posible “construcción subjetiva” de la profesional que no sea acorde con la realidad (informe que tal vez redactó la secretaria). Su trabajo se concluye con Moretto, que claramente dice que no hay indicadores de abuso sexual. Lo que dice Caamaño (que no es una perito de oficio sino designada por la progenitora de la niña) aparece desmentido por Villegas, que no advierte signos compatibles con abuso sexual. Los dichos de las maestras Pirolo y Pérez, no son para nada precisos; de manera que se hallan muy distantes para poder culpabilizar a F. A su vez, lo que dice la Lic. Singer -que obviamente tampoco alcanza—no guarda relación con lo dictaminado por el Dr. Badaracco; el que no advierte tendencias sexuales desviadas.Por otro lado, por lo ya desarrollado, y que por razones de brevedad me remito, no tienen trascendencia las declaraciones de Flota, Laudisi, Ruffini, Divito de Master y Nardo. En cuanto a los dichos de la psicóloga Pérez y la Dra. Incolla, que no son peritos e intervienen por decisión de la actora, nada prueban; pues -como lo señalé—dan por acaecido los hechos de abuso sin explicar razones; de forma tal que no merecen alguna conclusión de mérito por parte del Tribunal. A todo el panorama referido -que como dije es dudoso y no convincente—se le agrega la declaración de R. en Cámara Gesell. La niña aquí descarta el tocamiento en la vagina y tetillas y el supuesto accionar perverso en la Farmacia y en el baño del cine. Emite un discurso con palabras que no serían propias de su edad y, en fin, no parece tener el aspecto y la actitud de una niña abusada. En fin, en el mejor de los casos para la actora, lo que puede existir en la causa -a lo sumo– es una situación de duda que muy lejos está de generar convicción; pues vale la pena reiterar que ni siquiera alcanza la mera verosimilitud. Es que no hay gravedad en los supuestos indicios (en el sentido que no tienen el suficiente grado de certeza), no son precisos, ya que se observa contradicción (por lo que no revisten la calidad de inequívocos), y no estamos, tampoco, ante indicios concordantes; en el sentido de que los elementos colectados de ninguna manera se lo puede considerar como un conjunto armonioso y coherente. Arribo a la conclusión precedente acudiendo a las reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5 y 386 del ritual) que están fundadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia. Aquellas reglas tienen su sustento en el correcto entendimiento humano y en la observación, tras un conocimiento experimental de las cosas.Juega también su papel, desde luego, la lógica; lo que significa decir que la resolución a dictarse tiene que ajustarse a la aplicación de la sana razón (ver Couture, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, ps. 221/222, 4° edición, Ed. Bdef, Buenos Aires, 2005; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias”, t. 4, p. 58, obra citada). A mayor abundamiento, diré que aunque nos atengamos a las supuestas verbalizaciones de la niña que, de manera indirecta, han referido en la causa penal algunas profesionales como que tuvieron lugar los actos abusivos, aún así las palabras emitidas tienen que tomarse con la debida precaución. Es que no pueden ignorarse los estudios realizados acerca del implante de memoria o falsa memoria (que algunos denominan co-construcción), lo que puede acontecer por efecto de la inducción; respecto de la cual los niños son mucho más vulnerables que los adultos y más propensos a la falsificación de la memoria. Es que por acción de los adultos (en el caso, de la madre) se puede operar una suerte de confusión entre lo vivido, lo escuchado y lo imaginado. Esta distinción -entre lo que ocurrió y lo que no ocurrió—se presenta, insisto, como frágil en el niño debido a su predisposición a la sugestión proveniente de sus figuras de autoridad. Para decirlo en otras palabras, no es posible descartar que los recuerdos manifestados por el niño, aunque aparezcan como intensos y significativos, no necesariamente reflejen hechos que hayan ocurrido verdaderamente. Una situación posible, entonces, no es que la niña mienta o fabule sino que tenga incorporado como reales hechos inexistentes (ver Herscovici, Pedro, “Falsa memoria”, en “De Familias y Terapia”, rev. del Instituto chileno de Terapia Familiar, Año 23, nº 37, diciembre de 2014, ps. 55/69). Quiero dejar aclarado que no tengo constancias valederas de que en la especie la llamada falsa memoria, implante de memoria o co-construcción, haya realmente acontecido.Solo diré que no la descarto; sobre todo teniendo en cuenta el reiterado discurso de R. que refleja una importante influencia de su progenitora. Por eso lo señalado es solo a mayor abundamiento, diría obiter dictum, pues -sin tener en cuenta el posible implante de memoria- de todos modos de ninguna forma se probó la comisión de la acción antijurídica. En resumidas cuentas, no puede tenerse por probado en estos actuados que los actos de colocar cremas y perfumes por parte de F. hayan tenido una finalidad impúdica, libidinosa o con una connotación sexual. La antijuricidad, entonces, no la puedo tener por comprobada aunque la identifiquemos con la acción injusta e injustificada. Para así considerarlo, tengo muy especialmente en consideración que, se lo considere o no muy adecuado por muchas familias, en la realidad del ambiente en que se movía R., los tocamientos (por supuesto, sin sentido consciente sexual) era moneda corriente. Repárese que al parecer la colocación de esas cremas también lo hacía presuntamente su progenitora y que la niña pernoctaba en la misma cama, hasta una avanzada edad, tanto con sus padres como con la imputada, dada la muy estrecha y relación íntima existente con ésta (ver declaración de R. en Cámara Gesell, fs. 552, n° 85, fs. 555, n°s. 171 y 173 y fs. 558, n°s. 286 y 288, de la causa penal).

IV.2.b. Inexistencia del daño Sin perjuicio de que lo expuesto hasta aquí bastaría para el rechazo de la demanda (por ausencia de la antijuricidad), he de agregar que en la presente causa tampoco se encuentre presente otro presupuesto indispensable de la responsabilidad civil; cual es la verificación de un daño. Es sabido que sin daño no hay responsabilidad civil (art. 1067, Cód. Civil anterior); y de ahí que se lo ha considerado el más importante de todos los presupuestos, una pieza clave del sistema, el “motor” de la responsabilidad civil; habida cuenta que a ésta no se la puede considerar de manera abstracta.Cuando hago mención al daño, desde luego, me estoy refiriendo a un real menoscabo material o moral; a un detrimento efectivo que sufre una persona. Lo referido implica que es indispensable que el daño sea cierto, significativo y tangible, y no conjetural, eventual o dudoso; esto es, no tiene que constituir el reclamo un “castillo de arena” (ver Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo”, “Obligaciones”, t. 2, obra citada, p. 449; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, tomo II, obra citada, ps. 12 y siguientes). Con relación a R., de ningún modo ha quedado acreditado que haya sufrido un daño cierto. Si bien algunos profesionales pudieron hacer mención a supuestas afectaciones, otros han sido terminantes en que no ha sido así; y basta con ello para generar una poderosa duda acerca si el daño tuvo lugar en la realidad. La Lic. Morandino precisó que no se verificaron en la entonces niña trastornos en el sueño, en la alimentación, ni en el área afectiva y en su hiperactividad; y aclara que “de haberlos advertido los hubiera señalado” (ver fs. 575 vta. de la causa penal). La Lic. Villegas, pediatra, que también toma contacto con R. en los comienzos del problema (junio de 2005), nos dice que “la nena se comportó como siempre es muy comunicativa”; “no noté nada extraño en su conducta”; “estaba confiada como siempre”; “es muy alegre y madura, la noté igual que siempre” (ver fs. 153 y 587 vta. y 588 de la causa penal). La Lic. Moretto, por su parte, solo dice que R. “habría” presentado síntomas de estrés post-traumático (vale decir, no lo asevera); empero, es muy significativo lo que agrega en el sentido de que ya a marzo de 2006 (a pocos meses de desatada la cuestión), y tras la evaluación psicológica que se le practica, se concluye que “al momento actual no se detectan en la niña síntomas de estrés post-traumático” (ver fs.309 de la causa penal). A esta altura me parece relevante adicionar lo afirmado por el Sr. Fiscal General en la causa criminal, pues precisamente él impulsaba la condena penal a la imputada. Concluye dicho funcionario que los hechos que atribuye a ésta “no ha dejado huellas en la psiquis de la víctima”; “no se ha probado torcimiento del normal desarrollo de la personalidad sexual de la menor” (ver fs. 597 de la causa penal). Cerraré el tema de la inexistencia del daño a R. (o al menos su falta de prueba cierta), recordando la declaración de ésta en la Cámara Gesell; en la que se la advierte prima facie– como ya lo dije- en excelentes condiciones, alegre, normal y comunicativa. Resaltaré, por último, que en el expediente civil no obra ninguna experticia que certifique, o haga vislumbrar siquiera, que la entonces niña hubiera sufrido menoscabo alguno. A la misma conclusión se arriba respecto de los progenitores; esto es, que no se probó en la causa que hayan sufrido un daño cierto. En relación a la madre, el dictamen de la experta psicóloga nos dice que el suceso que originó la presente causa “no ha dejado secuelas psíquicas incapacitantes en la actora. Los hechos que se investigan no han modificado el accionar diario de la Sra. A., no hay ningún síntoma nuevo que haya hecho su aparición a consecuencia del hecho referido”. “El hecho de autos no es compatible con el concepto psicológico de trauma, es decir, que no se evidencian efectos patógenos en la organización psíquica de la Sra. A.”. “No se evidencia un estado perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico” (ver fs. 155 de estos autos). Con relación al co-actor Norberto Horacio Rodríguez, dictamina la experta que “las técnicas de evaluación psicológica implementadas no arrojan indicadores compatibles con vivencia de daño que se vinculen causalmente”; “no se evidencia un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico” (ver fs.160/161 de los presentes autos). A su vez, al contestar la impugnación, el perito es terminante cuando reitera que, en relación a ambos progenitores de R., “no se han registrado huellas psíquicas que den cuenta en los padres de la joven de un deterioro psíquico vinculado al hecho que se ha investigado” (ver fs. 181); “no hay ningún indicador que de cuenta de una persona que necesite defenderse de cuestiones del pasado ni que presente un yo vulnerable” (ver fs. 182); y que “es contundente el test de Rorschach para arribar a las conclusiones, y en este test no hay ningún indicador que de cuenta de daño psíquico” (ver fs. 183). En suma, de las probanzas obrantes en la causa penal y la civil, resulta muy claro que no se verifica con la necesaria certeza la existencia de un daño cierto; ni en la joven R.; ni en ninguno de sus padres.

V. Conclusión en el estudio de los agravios Por lo hasta aquí estudiado se impone revocar la sentencia de grado y rechazar la demanda. Es que no hay manera que tenga viabilidad una acción de daños y perjuicios cuando están ausentes dos presupuestos clave de la responsabilidad civil; como lo son la antijuricidad y la verificación del daño.

VI. Alcance del recurso de apelación En la presente causa han contestado la demanda, y pidieron su rechazo, ambos demandados (ver fs. 92/97). Sin embargo, ante el dictado de la sentencia de primera instancia, que admite la acción promovida, solo expresa agravios uno de los emplazados; P. A. K. (ver fs. 410).

A pesar de lo relacionado, en atención a que en la especie estamos ante un litisconsorcio necesario pasivo, se deja establecido que la apelación deducida por uno de los encartados -P. A. K.- ha de beneficiar al restante, S. J. K.; lo que así corresponde dejar establecido (arg. art. 89 del ritual).

VII.Las erogaciones causídicas Con relación a las costas del juicio, no advierto motivo para apartarme del principio objetivo de la derrota; por lo que las erogaciones causídicas, devengadas tanto en primera como en segunda instancia, se aplicarán a la parte actora que ha resultado vencida (art. 68, primera parte, del CPCCN). Para así proponerlo al Acuerdo, tengo en cuenta que la mera creencia subjetiva de los accionantes en orden a la razonabilidad de su pretensión, no alcanza obviamente para eximirlos del pago de las costas; cuando – como en el caso—no obran las circunstancias objetivas pertinentes que habiliten a proceder de otra manera. Bien se ha postulado que quien hace necesaria la intervención del tribunal, debe soportar el pago de los gastos que la contraparte ha debido realizar en defensa de su derecho (ver ver CNCiv, sala E, 28/08/1997, “Rosas, Raúl A. c/ Freiría, Juan M. y otro” , AR/JUR/2379/1997; CNCiv., Sala H, 10/09/2009 “Díaz Lastra, José Ángel y otros c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A” , LL Online, AR/JUR/38455/2009; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “La cuestión “compleja” como causa de eximición de costas al vencido”, LL, 1989-C, 224).

VIII. Final Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar totalmente la demanda interpuesta en autos. Las costas de primera y segunda instancia se aplicarán a la parte actora.

Los Dres. Parrilli y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- ROBERTO PARRILLI -. CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.

Es fiel del Acuerdo.

Buenos Aires, Septiembre de 2016.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar totalmente la demanda interpuesta en autos. Las costas de primera y segunda instancia se aplicarán a la parte actora. Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.