Extinción de la acción penal por el delito de apropiación indebida de tributos correspondientes a la seguridad social

leyes-2Partes: M. G. R. s/ infracción Ley 24.769

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 8-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100669-AR | MJJ100669 | MJJ100669Sumario:

1.-Procede revocar parcialmente la resolución que procesó al imputado por el delito previsto y penado por el art. 9 de la Ley 24.769 -apropiación indebida de tributos correspondientes a la seguridad social en concurso real-, y disponer su sobreseimiento en tanto la acción penal debe considerarse extinguida de acuerdo al art. 3 de la Ley 26.476 y art. 2 del CPen. con relación a ciertos períodos, al haberse producido la cancelación total de la deuda de acuerdo a la normativa mencionada, que establece que el pago puede ser de contado o mediante plan de facilidades.

2.-Si bien el pago posterior de los tributos correspondientes a la seguridad social que fueron retenidos, no eliminaría el carácter ilícito del presunto hecho consumado, ello es trascendente a la luz de lo legislado mediante Ley 26.476 (publicada en el B.O. el 24/12/08) y su reglamentación por Res. GraL. Nros. 2537 y 2650 (de fecha 29/01/09 y 03/08/2009, respectivamente), pues se trata de una la situación contemplada en la ley citada con consecuencias favorables para el contribuyente, como se desprende de los arts. 1 y 3.

Fallo:

Rosario, 8 de agosto de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente N° FRO 51000498/2008/2/CA2 de entrada caratulado “Legajo de Apelación de M., G. R. en autos M., G. R. s/ Infracción Ley 24.769”; (originario del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Santa Fe), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la defensa de G. R. M. (fs. 342/345), contra la Resolución de fecha 06/07/2015, por medio de la cual se procesó al nombrado, por la presunta comisión del delito previsto y penado por el artículo 9° de la ley 24.769, – apropiación indebida de tributos correspondientes a la seguridad social en concurso real -, por los períodos fiscales junio 2007 por la suma de $ 23.764,97; diciembre 2007 por la suma de $ 32.238,65; enero 2008 por la suma de $ 27.852,18; febrero 2008 por la suma de $ 27.853,46, marzo 2008 por la suma de $ 28.099,92 y abril 2008 por la suma de $ 27.586,18; se confirmó la libertad provisional que el nombrado viene gozando y se trabó embargo por la suma de $20.000 (fs. 302/306).

Concedido dicho recurso (fs. 346 y vta.), los autos se elevaron a la Alzada (fs. 359). Radicados en esta Sala “B” (fs. 363), se designó audiencia oral para informar, en los términos del Art. 454 CPPN, poniéndose en conocimiento de las partes la opción por la modalidad escrita establecida la Acordada N° 166/11 (fs. 367). Presentada la minuta sustitutiva del informe in voce por la defensa (fs. 376/380), se labró el acta pertinente (fs. 381), quedando la causa en estado de ser resuelta.

El Dr.Toledo dijo:

1°) La defensa sostiene que ha operado la prescripción de la acción, teniendo en cuenta para ello la pena máxima del delito que se le imputa de 6 años, la fecha de la declaración indagatoria el día 27 de mayo de 2009 y que no existe acto interruptivo, por lo que entiende que ha transcurrido dicho plazo.

También considera que se han violado principios fundamentales a nivel de bloque de constitucionalidad de nuestro sistema punitivo, tales como son los que establecen que “no hay pena sin culpa, el “estado de inocencia”, “que no hay pena sin ley anterior al hecho atribuido” (tipicidad) y que no puede haber prisión por deudas.

Explica que no hay pruebas objetivas, más allá de algunas manifestaciones de su defendido, que demuestren que ha sido quien intervino por la sociedad en los acontecimientos que motivan la causa, cuestión que considera imprescindible por así exigirlo el art.14 de la ley penal tributaria cuando traslada la responsabilidad penal a personas humanas por hechos en los que, como sujetos calificados, están involucradas personas jurídicas.

Agrega que el delito achacado exige como punto de partida y más allá de las otras facetas que requiere la acción típica, que quienes estén obligados por ley a retener los aportes de la seguridad social del sueldo de los empleados, los retengan y luego no lo ingresen al ente recaudador, que lo que se sanciona es que una vez retenido el importe no se ingrese al organismo previsional en el plazo de ley.

Afirma que en el caso no hubo retención simplemente porque nadie retiene lo que no tiene y porque no está probado que al momento de pagar los sueldos de los períodos involucrados en la causa, la patronal haya tenido los fondos necesarios para cubrir el porcentaje de retenciones.

Agrega que el procesamiento sólo refiere a las declaraciones juradas, que son únicamente un formalismo, el que se ve totalmente neutralizado por la realidad que surge de las constancias de autos, por ejemplo del estado de emergencia de salud pública establecida en el decreto 486/02 sumado a la ley 26.204 y normas concordantes, las que suspenden las ejecuciones contra efectores sanitarios vinculados al PAMI, tal como el Sanatorio Americano SRL y que el mismo se encuentra en concurso preventivo desde el 03/02/2003 a la fecha y sostiene que se hace prevalecer un formalismo sobre la realidad misma implica consagrar la prisión por deudas.

Asegura que no se ha probado la intervención de su defendido en los hechos, y que mal puede actuar con dolo quien directamente no ha actuado y que no puede haber dolo si no se retuvo lo que no se tuvo, y ello, por una situación económica financiera de la persona jurídica que la imposibilitaba de cumplir con la retención.

Respecto del período de junio de 2007, que asciende a $ 23.764,97, advierte que éste incluye lo atinente a los sueldos y al aguinaldo, lo que consideradebe ser desagregado a los fines del análisis de la condición objetiva de punibilidad aplicable al caso.

Expresa que todos los períodos señalados en el auto de procesamiento, menos en el junio de 2007, han sido cancelados antes de la indagatoria, por lo que entiende se evidencia la total falta de dolo sobre el particular y por contrario queda de manifiesto la buena fe con que se ha manejado la persona jurídica que motiva esta causa.

Respecto del período junio 2007, que es el único que motivó el acogimiento a la moratoria prevista en la ley 26.476, explica que al estar regularmente cumplida no pude ser motivo de procesamiento alguno.

Sostiene que quien tiene la carga de la prueba es la acusadora y que en el procesamiento sólo se ha tenido presente la documentación de la AFIP, que si bien es un organismo estatal, es potencialmente una parte, al punto que puede ser querellante.

2°) Al mejorar los fundamentos, la defensa sostiene, en relación a la extinción de la acción penal, que el primer llamado a indagatoria se realizó el 3 de diciembre de 2008, la que se concretó el día 27 de mayo del 2009 y que no se ha formulado requisitoria de elevación a juicio, habiendo transcurrido más de siete años a la fecha, por lo que se ha vencido ampliamente el plazo de prescripción, y la acción se ha extinguido.

Resalta, en relación a los períodos junio 2007, diciembre 2007, enero 2008, febrero 2008, marzo 2008 y abril 2008, que el Juez por resolución de fecha 23 de agosto de 2013 (fs. 226) mantuvo la suspensión oportunamente dictada mediante Resolución 111/10 (fs. 219), sobre la base del art.3 de la ley 26.476.

Agrega que la prescripción es de orden público y sólo puede interrrumplirse por causales previstas en la ley, por lo que entiende que cualquier resolución que no se ajuste a ella no tiene ese efecto.

Expresa que de autos no surge con claridad cómo se cancelaron los períodos referidos, salvo junio 2007.

Sostiene que los períodos diciembre 2007 y enero, febrero, marzo y abril 2008, se habrían abonado fuera del marco de la ley 26.476, conforme lo informado por la AFIP a fs. 294 y 295, por lo que tanto los efectos interruptivos como extintivos de la misma no se deben aplicar a este caso.

Por ello, afirma que se debe aplicar el régimen general y la acción estaría prescripta.

Asegura que como los períodos están pagos, si se quiere sostener que lo fueron en el marco de la ley 26.476, por un lado la prescripción se habría interrumpido, pero por otro, con ese pago la acción se habría extinguido.

En relación al período junio 2007, explica que se incluyó en el plan de pagos previsto en el la ley 26.476 y conforme surge de fs. 299, las cuotas se están cumpliendo debidamente.

Concluye que si se considera que ello interrumpe la prescripción, también hay que considerar que, cumplido que sea el pago se extingue la acción Señala que el artículo es claro al establecer que mientras se cumple el plan de pagos la acción se suspende, y que ello fue lo que ocurrió en la causa conforme resolución de fs.226, en la que en el considerando tercero el Juez remitió a la Resolución N°111/10, que ordenó la suspensión, incluyéndose el período bajo análisis, junio 2007, único indiscutido en tal sentido.

Por otro lado, sostiene que el importe correspondiente al período referido, que asciende a $23.764,97, es resultante de sumar dos períodos distintos, uno correspondiente a los sueldos y otro al medio aguinaldo, por lo que considera que al realizarse la desagregación pertinente se advierte que corresponden $15.447,22 al sueldo y $8.317,75 al aguinaldo, por lo que en ninguno de los dos casos se llega al mínimo legal, por lo que asegura que la conducta no es punible.

Finalmente, aclara que independientemente de que se vencieron los plazos legales de prescripción, entiende que el tiempo transcurrido entre los hechos base de la causa y su estado de actualidad evidencias que, a la luz de los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la basa del boque de constitucionalidad, se ha agotado todo plazo razonable para la duración del proceso, por lo que entiende que una resolución discriminante es la única que se ajusta al derecho humano invocado.

Reitera los fundamentos de la apelación de fs. 342/345.

3°) Se inicia la presente causa por la denuncia formulada por el representante de la AFIP – DGI contra los responsables de la firma Sanatorio Americano S.R.L. por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social previsto y pendo por el art.9 de la ley 24.769, por lo períodos correspondientes a diciembre 2005, junio 2006, julio 2006, agosto 2006, septiembre 2006, octubre 2006, noviembre 2006, diciembre 2006, febrero 2007, marzo 2007, abril 2007, mayo 2007, junio 2007, julio 2007, agosto 2007, septiembre 2007, octubre 2007, noviembre 2007, diciembre 2007, enero 2008, febrero 2008, marzo 2008 y abril 2008 (fs.1/5).

Mediante Resolución N° 111/10 se suspendió el trámite del presente proceso y de la prescripción de la acción penal, conforme lo dispuesto por el art. 3 y sigs. de la ley 26.476, hasta que se cumpla satisfactoriamente el lan de facilidades de pagos N° 331257, en el que se incluyera la deuda que fuera objeto de la denuncia en los presentes autos, sin perjuicio que en caso de incumplimiento total o parcial del mismo se reanude la presente acción penal (fs. 219/221).

Por Resolución N° 536/13, en función de la modificación efectuada a la ley 24.769 por le ley 26.735, que en su art. 8 dispone eleva r la condición objetiva de punibilidad de $10.000 a $20.000, se sobreseyó al imputado por el delito investigado, en relación a los períodos diciembre 2005, junio 2006, julio 2006, agosto 2006, septiembre 2006, octubre 2006, noviembre 2006, diciembre 2006, febrero 2007, marzo 2007, abril 2007, mayo 2007, julio 2007, agosto 2007, septiembre 2007, octubre 2007 y noviembre 2007.

Asimismo, y en relación a los períodos correspondientes a junio 2007, diciembre 2007, enero 2008, febrero 2008, marzo 2008 y abril 2008, se estuvo a los contenidos de la Resolución N° 111/10 y se ofició a la AFIP para que informe sobre el cumplimiento del plan de pagos N° 331257, establecido en la ley 26.476 (fs. 226/230vta.).

Mediante Acuerdo de fecha 29/04/14 este Tribunal confirmó la resolución N° 536/13 (fs.283/285).

Por resolución de fecha 06/06/2015, aquí apelada, se procesó al nombrado, por la presunta comisión del delito previsto y penado por el artículo 9° de la ley 24.769, – apropiación indebida de tributos correspondientes a la seguridad social en concurso real -, por los períodos fiscales junio 2007 por la suma de $ 23.764,97; diciembre 2007 por la suma de $ 32.238,65; enero 2008 por la suma de $ 27.852,18; febrero 2008 por la suma de $ 27.853,46, marzo 2008 por la suma de $ 28.099,92 y abril 2008 por la suma de $ 27.586,18; se confirmó la libertad provisional que el nombrado viene gozando y se trabó embargo por la suma de $20.000 (fs. 302/306).

4°) El primer agravio vertido por el recurrente refiere a que desde la fecha del primer llamado a indagatoria, el 3 de diciembre de 2008 (fs. 123), ha transcurrido más de siete años, y ante la inexistencia de acto interruptivo, entiende se ha vencido ampliamente el plazo de prescripción, por lo que la acción se habría extinguido.

G. M. fue procesado por la presunta comisión del delito previsto y penado por el artículo 9° de la ley 24.769, – apropiación indebida de tributos correspondientes a la seguridad social en concurso real -, por los períodos fiscales junio 2007 por la suma de $ 23.764,97; diciembre 2007 por la suma de $ 32.238,65; enero 2008 por la suma de $ 27.852,18; febrero 2008 por la suma de $ 27.853,46, marzo 2008 por la suma de $ 28.099,92 y abril 2008 por la suma de $ 27.586,18 (fs. 302/306).

Sin embargo, por Resolución N° 111/10 de fecha 05/03/2010 se suspendió el trámite del presente proceso y de la prescripción de la acción penal, conforme lo dispuesto por el art. 3 y sigs.de la ley 26.476, hasta que se cumpla satisfactoriamente el plan de facilidades de pagos N° 331257, en el que se incluyera la deuda que fuera objeto de la denuncia en los presentes autos.

El referido plan de pagos fue solicitado por el contribuyente Sanatorio Americano SRL, CUIT N° 30-58689158-4 (fs. 215) y la resolución señalada no fue apela por la defensa del imputado.

Por ello, y teniendo en cuenta la suspensión ordenada y que, conforme lo establecido en el art. 18, primer párrafo de la RG 2650 AFIP- DGI en cuanto prevé que: “La suspensión de las acciones penales tributarias en curso y la interrupción de la prescripción de la acción penal tributaria previstas en el art. 3° de la ley N° 26.476, se producirán a partir de la fecha de acogimiento al régimen”, que conforme surge de lo informado por la AFIP, es de fecha 30/08/2009 (fs. 250/267), y teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde el 03/12/2008, fecha del llamado a indagatoria hasta la fecha antes referida, no transcurrió el plazo legal requerido para tener por operada la misma (Art. 62, inc. 2° del Código Penal).

A todo ello, debe tenerse presente que, conforme resolución de fecha 06/06/2015, los hechos que se le imputan a M., concurren en forma real, y tal criterio no fue apelado por la defensa del nombrado.

Por ello, corresponde rechazar el agravio en trato.

5°) A su vez, sostiene el apelante en relación a los períodos junio 2007, diciembre 2007, enero 2008, febrero 2008, marzo 2008 y abril 2008, que por resolución de fecha 23 de agosto de 2013 (fs. 226) se mantuvo la suspensión oportunamente dictada mediante resolución 111/10 (fs. 219), sobre la base del art.3 de la ley 26.476.

Si bien asegura que los períodos señalados se han abonado fuera del marco de la ley 26.476, con excepción del mes de junio 2007, luego sostiene que todos ellos se encuentran pagos, y por ello, por una u otra razón la acción se habría extinguido, ya sea porque al no interrumpirse ha transcurrido el plazo máximo de la pena, o porque habiéndose cumplido con el pago, el art. 3 de la ley referida dispone la extinción de la acción penal.

La denunciante informa que el plan de pagos N° C331257, correspondientes a los períodos aquí investigados, se realizó en los términos de la ley 26.476 y en 120 cuotas, cuyo último vencimiento operará el 16/08/2019 y que el contribuyente denunciado no se encuentra incurso en ninguna de las causales objetivas o subjetivas de exclusión previstas en el Régimen de Regularización Impositiva, Promoción y Protección de Empleo Registrado establecido por la ley N° 26.476 y que no existen impedimentos para el usufructo de la de los beneficios otorgados por la ley antes mencionada (fs. 215).

Asimismo, respecto de los períodos correspondientes a diciembre 2007 y enero 2008, febrero 2008, marzo 2008 y abril 2008, se informa la cancelación de la deuda en las fechas allí indicadas, es decir con anterioridad a la finalización del plan de cuotas (fs. 294/295).

Por ello, sin perjuicio de lo señalado en el considerando anterior, respecto de estos períodos se ha producido la extinción de la acción penal por cancelación total de la deuda, conforme lo establecido por el art. 3 de la ley 26.476, que establece que el pago puede ser de contado o mediante plan de facilidades de pago.

En tal sentido, si bien -como se afirmara en precedentes de esta Sala “B”, en Acuerdos N° 74/11P-Int. y 187/11P-Int.- el pago posterior no eliminaría el carácter ilícito del presunto hecho consumado, ello resulta trascendente a la luz de lo legislado mediante Ley 26.476 (publicada en el B.O. el 24/12/08) y su reglamentación por Resoluciones Generales Nros. 2537 y 2650 (de fecha 29/01/09 y 03/08/2009, respectivamente).

En efecto, la situación de autos ha sido contemplada en la ley antes mencionada con consecuencias favorables para el contribuyente, como se desprende de las siguientes disposiciones que se transcriben a continuación:

Artículo 1°: “Los contribuyentes y responsables de los impuestos y de los recursos de la seguridad social, cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentra a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, podrán acogerse por las obligaciones vencidas o infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007. al régimen de regularización de deudas tributarias y de exención de intereses, multas y demás sanciones que se establece por el presente título.”.

Artículo 3°: “El acogimiento al presente régimen producirá la suspensión de las acciones penales en curso y la interrupción de la prescripción penal, cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y cuando la misma no tuviere sentencia firme. La cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en el presente régimen -de contado o mediante plan de facilidades de pago- producirá la extinción de la acción penal, en la medida que no existiera sentencia firme.”.

La conducta imputada al encartado, se encuentra expresamente prevista en la normativa antes transcripta, con los consiguientes beneficios que tal normativa establece.

Ello, sin perjuicio de señalar que si bien el art. 1 de la ley 26.476 refiere que “. podrán acogerse por las obligaciones vencidas o infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007.” y la conducta achacada a M.comprende además de los períodos correspondientes a junio y diciembre 2007, los referidos a enero 2008, febrero 2008, marzo 2008 y abril 2008, la propia denunciante aceptó el plan de pagos por dichos períodos en los términos de la normativa referida y ello no puede ser tomado ahora en su perjuicio, cuando además, el a quo mediante Resolución N° 111/10 suspendió el trámite del presente proceso y de la prescripción de la acción penal, conforme lo dispuesto por el art. 3 y sigs. de la ley 26.476, hasta que se cumpla satisfactoriamente el plan de facilidades de pagos N° 331257, en el que se incluyera la deuda que fuera objeto de la denuncia en los presentes autos, es decir que incluía los períodos mencionados.

Además, como se expuso precedentemente, por Resolución N° 536/13, en relación a todos los períodos aquí investigados, se estuvo a los contenidos de la Resolución N° 111/10 y se ofició a la AFIP para que informe sobre el cumplimiento del plan de pagos N° 331257, establecido en la ley 26.476 (fs. 226/230vta.). Dicho pronunciamiento no fue apelado en dicho sentido y recurrido parcialmente por el Fiscal, fue confirmado mediante Acuerdo de fecha 29/04/14 de este Tribunal (fs. 283/285).

Además, el contribuyente se acogió al plan de pagos en fecha 30/08/2009 (fs. 250/267), es decir dentro de las fechas señaladas por la reglamentación de dicha normativa (ver art. 2 Res. Gral.AFIP N° 2537).

Por ello, al haber cancelado ya la totalidad de la deuda respecto de los períodos diciembre 2007, enero 2008, febrero 2008, marzo 2008 y abril 2008 y toda vez que las disposiciones de la ley favorecen al encartado generando una situación más benigna para sus intereses, la misma debe ser aplicada al caso, en virtud del principio de la ley más benigna, interpretado con un criterio amplio y acorde con la real intención de la ley 26.476, y por aplicación del principio dispuesto en el art. 2° del Código Penal, y a partir de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley 26.476, ante la cancelación total de la deuda, corresponde declarar la extinción de la acción penal, en tanto no se ha dictado sentencia firme.

6°) Restaría analizar el período junio 2007, que más allá de los restantes agravios formulados por la defensa de M., también sostiene que se encuentra cancelado.

El a quo sostuvo respecto del período analizado, que del informe de la AFIP -DGI surge que la firma se acogió en dos oportunidades a un plan de facilidades de pago para cancelar el mismo y que en ninguna de esas ocasiones se dio cumplimiento, que lo referido por el imputado en oportunidad de recibirse declaración indagatoria, respecto de que se dio prioridad a la fuente de trabajo y pago de sueldos, no constituye causal de inculpabilidad y que sólo se limitó a cancelar uno de los períodos correspondientes al año 2007 (fs. 302/306).

Sin embargo, es confusa la respuesta brindada por la AFIP, ya que de fs. 299 se desprende que el plan de pagos está vigente con la última cuota paga a esa fecha y a fs.300 informa que los planes referidos al mismo período han caducado por falta de pago.

Por ello, y en virtud de que mediante Resolución N° 111/10 de fecha 05/03/2010 se suspendió el trámite del presente proceso y de la prescripción de la acción penal, conforme lo dispuesto por el art. 3 de la ley 26.476, hasta que se cumpla satisfactoriamente el plan de facilidades de pagos N° 331257, en el que se encontraba incluido el período en cuestión, y la contradicción de lo informado a fs. 299/300, resulta necesario a fin de resolver la situación procesal del encartado, suspender el pase a estudio y oficiar a la AFIP- DGI a fin de que informe el estado actual de la deuda generada por el período fiscal junio 2007, incluido en el plan de pagos referido.

Dependiendo de lo allí informado, se examinarán o no, los restantes agravios formulados por la defensa del imputado. Así voto.- La Dra. Vidal adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Revocar parcialmente la Resolución de fecha 06/07/2015 (fs. 302/306) en cuanto dispuso el procesamiento de G. R. M. por la presunta comisión del delito previsto y penado por el artículo 9° de la ley 24.769, – apropiación indebida de tributos correspondientes a la seguridad social en concurso real -, por los períodos fiscales diciembre 2007 por la suma de $ 32.238,65; enero 2008 por la suma de $ 27.852,18; febrero 2008 por la suma de $ 27.853,46, marzo 2008 por la suma de $ 28.099,92 y abril 2008 por la suma de $ 27.586,18; y declarar la extinción de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 26.476 y art. 2° del Código Penal, y en consecuencia, ordenar el sobreseimiento del imputado en los términos del art. 336 inc. 1° del CPPN. II) Respecto del período junio 2007, suspender el término para resolver y oficiar a la AFIP -DGI en los términos dispuestos en el considerando 6°) del presente pronunciamiento. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada N° 15/13 de la CSJN y cúmplase. No participa del Acuerdo el Dr. Bello por encontrarse en uso de licencia. (Expte. N° FRO 51000498/2008/2/CA2). Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo- (Jueces de Cámara)- Ante mi,