Cambio de bebés. Un fallo complicado

bebe-y-mamaAutor: Meneghini, Roberto Á. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 6-oct-2016

Cita: MJ-DOC-10319-AR | MJD10319

Sumario:

I. Introducción. II. Hechos. III. Sentencia de grado. IV. Acuerdo de Cámara. V. Conclusiones.Doctrina:

Por Roberto Á. Meneghini (*)

I. INTRODUCCIÓN

El motivo que nos llevó al comentario del presente fallo -«G. G. E. y otros c/ Sanatorio Azul S.A» – obedeció a que la relación fáctica, origen del proceso incoado, le exigió al Vocal opinante un plus de exigencia en su tratamiento, reclamándole, al mismo tiempo, un gran esfuerzo exegético de la normativa por aplicar, saliendo airoso con la posición atinada que asumió, e interpretando, acertadamente, los argumentos de peso volcados por los actores y por el demandado.

La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Azul nos tiene acostumbrados a sentencias de nota, y los temas de derecho médico los aborda con la altura científica de que son merecedores en atención a las cuestiones cardinales que, en no pocas ocasiones, presentan, y que ofrecen diversos caminos analíticos por parte de los jueces.

Lo referido precedentemente en lo que atañe a la sensibilidad de las cuestiones de hecho que se enhiestan en eje controversial de los juicios por mala praxis médica, en el presente caso, cuyo fallo resulta objeto de nuestro comentario, sin duda alguna, alcanzó su cenit atendiendo a las singularidades que presentaron.

El Acuerdo, en otra actitud destacable para bien, transcribe la narración de lo acontecido, formulada por los accionantes en su escrito de demanda, y la de su oponente en su responde, como así también gran parte de la sentencia de grado con los argumentos que la sustentaron.

Dicha práctica -no muy corriente en Alzada- constituye un elemento de valía para las partes (gananciosa y perdidosa) ya que les permite analizar, con mayor profundidad, las argumentaciones que llevaron a los sentenciantes a sus decisiones, a más de proporcionar, a quienes osamos formular comentarios, un conocimiento más hondo de los vericuetos del proceso, intentando con ello, aportar un mejor trabajo doctrinario.

II.HECHOS

Tal como anticipamos, el tema fáctico se erigió en un caso extremadamente singular, no solo por lo acontecido -toda vez que se debe haber dado y se debe dar esporádicamente sin que los perjudicados se enteren- sino por el descubrimiento del error paramédico habido, a tanto tiempo posterior a su ocurrencia.

Se trató de dos partos en los que las madres se encontraban en habitaciones contiguas en el nosocomio demandado, en el año 1974 y que, al entregarles sus niños, se produjo una confusión, generando el cambio habido.

Uno de tales hijos, conforme lo expresa en su escrito de demanda, al tiempo de su nacimiento comenzó a sorprenderle la inexistencia de parecer fisonómico con ninguno de los miembros de la familia con la que convivía, sumado a que, ante un análisis de sangre, descubrió que el factor que debía tener no era tal.

A ello se agregaron varias casualidades habidas en el sentido de que los actores sospecharon, sobre la base de parecidos con personas ajenas a quienes consideraban su familia biológica, que se había deslizado un error al otorgar los bebés en el nosocomio demandado.

Frente a tal situación, uno de los hijos localizó a la familia de quien recelaba era la biológica y se sometió a un estudio de ADN cuyo resultado le confirmó la sospecha del cambio habido oportunamente.

III.SENTENCIA DE GRADO

El fallo de primera instancia -conforme lo refiere el Acuerdo de Alzada- esquematizó el tratamiento de las cuestiones que se le plantearon en siete ítems -prescripción, falta de legitimación activa, naturaleza de la responsabilidad civil por los hechos origen de la demanda entablada, análisis de los hechos, concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, procedencia y cuantificación de los daños y, por último, el rubro intereses- respecto de los cuales el fallo de Cámara hace una síntesis acerca del tratamiento y resultado al que se arribó en ella.

Tales siete temas controversiales, el camarista opinante vuelve a analizarlos volcando sus argumentos y agregando, por razones temporales, la cuestión de la irretroactividad de las leyes a la luz de la entrada en vigencia, con antelación a su voto, del nuevo Código Civil y Comercial (CCivCom). En el presente comentario, abordaremos los que estimamos más importantes y dignos de comentario.

IV. ACUERDO DE CÁMARA

1. Derecho aplicable

El Vocal votante, antes de entrar al análisis del recurso interpuesto, se posiciona acerca de la normativa a la que corresponde recurrir en el caso, en mérito a la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial.

En tal sentido, en línea con el enfoque sustentado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, afirma que procede la aplicación de la normativa contenida en el Código de Vélez (CCiv), toda vez que el contrato, tanto en lo que respecta a su celebración como a su incumplimiento, se produjo durante su vigencia temporal.

2.Identidad personal

A posteriori, se dedica al tratamiento de las quejas planteadas por la parte perdidosa, haciendo una breve remisión a la ley que regula la actividad del Registro de las Personas en la provincia de Buenos Aires, destacando la obligación de identificar tanto a la madre como al niño en procura de asegurar el legítimo derecho a la identidad y garantizar la indemnidad del vínculo materno-filial.

También refiere a antecedentes jurisprudenciales habidos con relación a sustitución de recién nacidos.

Con tales dos introducciones, emprende el tratamiento del tema del derecho a la identidad personal, admitiendo que constituye, en palabras contenidas en un reciente fallo de la Corte bonaerense, el presupuesto de la persona que refiere a sus orígenes como ser humano y a su pertenencia: «… prosiguiendo respecto que la identidad del ser humano posee amparo en las garantías implícitas e innominadas comprendidas en el artículo 33 de la Carta Magna y Tratados Internacionales de raigambre constitucional».

3. Prueba difícil

Acto seguido le dedica, en su voto, un párrafo, con cita de importantes juristas, a la cuestión de la prueba difícil, indudablemente presente en este juicio, especialmente motivada por el largo tiempo transcurrido desde el hecho origen de la demanda con su promoción.

En dicho trámite, recurre a tres herramientas de orden procesal.

La primera de ellas refiere al arribo de certeza, por parte de todo juez, «sin adjetivación», por aplicación de pruebas directas o indirectas -como las presunciones- respecto de la forma en que ocurrieron los hechos.

Cobra permanente vigencia, maguer el tiempo transcurrido desde su dictado, el fallo de la Sala IV de la Cámara Civil y Comercial de Resistencia, en los caratulados «C. de G. c/ F. J. R.», publicado en La Ley, t. 1997, p. 327 (con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra) que sostuvo lo siguiente:«Cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente dificultosa, las consecuencias que de ello derivan no pueden incidir sobre la parte agravada con la carga de la prueba, de modo que en tales casos adquiere valor la prueba de presunciones».

»Los indicios constituirán plena prueba cuando sean plurales, graves, concurrentes y concordantes, de modo que, en conjunto, lleven al juzgador al total convencimiento del hecho investigado por guardar una estrecha relación con el mismo».

En segundo lugar, concede la flexibilización del rigor probatorio en presencia de una prueba difícil, adhiriendo a la posición de Peyrano en el sentido de que, ante tal supuesto, cobran especial importancia las pruebas indirectas y se puede admitir cierto grado de dispensa de la carga probatoria.

Y por último, recordando al maestro Couture, conviene en que también corresponde obtener resultado por medio de la aplicación de la sana crítica, instituto contemplado en el art. 384 del Código de forma.

Pero no satisfecho con tales tres instrumentos, refuerza su posición frente a este supuesto de prueba difícil, con mención a la aplicación del cargo dinámico de la prueba.

Y así adhiere a un fallo en el sentido de que, en determinados casos, procede imponer el resultado adverso como consecuencia de la ausencia de colaboración probatoria, en cabeza de la parte que, «poseyendo los medios para formar la convicción acerca de los hechos controvertidos, se conforma con una pasiva negativa».

Cabe recordar que el nuevo Código Civil y Comercial le da cabida a este instituto del cargo dinámico de la prueba en su art. 1735 como facultad del juez en lo que respecta a su aplicación.

4.Falta de legitimación activa

Luego, se adentra el voto en la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte accionada.

En este instituto, de la falta de legitimación cabe traer a colación lo sostenido por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil, en los autos «Valdez, Carlos Roberto c/ Telecom Argentina S. A.» : «Ello quiere decir, entonces, que la excepción de falta de legitimación activa o pasiva -según el caso- contemplada en el art. 347, inc. 3 del Código del rito identificada con la denominada “falta de acción” significa la declaración de no ser -según se trate- titular activo o pasivo de la acción en que se funda la pretensión del accionante o de los hechos que se imputan a los inquiridos; o sea, que la “legitimatio ad causam” exige una identidad entre el demandante y el titular del derecho cuyo reconocimiento pretende -conf. CNCiv., Sala A, 3/12/1998. LA LEY 1999-A, 494-. Tales disposiciones, al decir de nuestra jurisprudencia, deben ser objeto de una interpretación restrictiva, por interesar principios de rango constitucional y como lo es el de defensa en juicio -conf. CNCiv., Sala G, 31/7/1990. DJ 1991-II, 358-».

El núcleo argumental de la defensa opuesta por el nosocomio estribó en que no todos los actores se hallaban unidos, contractualmente, con el nosocomio.

No obstante fulminarla, «ab initio», al admitir el vocal que en el escrito de demanda tanto se invoca la responsabilidad contractual como la aquiliana, ingresa en el análisis, reforzando los argume ntos para que no quede duda alguna acerca del aserto que implica su rechazo.

En orden al tema de la diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, corresponde tener en cuenta que el Código Civil y Comercial no abolió la distinción entre ambas, como muchas veces se sostiene, sino que ella pervive en plenitud.El origen del daño puede provenir de dos causas diferentes, por un lado, del incumplimiento de lo convenido entre las partes (responsabilidad contractual) y, por el otro del principio de «alterum non laedere» (responsabilidad aquiliana). Lo que dispuso el nuevo cuerpo legal es la unificación del marco legislativo para ambos regímenes, haciéndole perder gran parte de la trascendencia jurídica al distingo, que poseía en el Código derogado, mas no suprimiéndolo.

Pero lo referido precedentemente no cabe ser asignado al caso cuya sentencia estamos comentando, ora al tratar la defensa de falta de legitimación activa, ora en lo concerniente a la cuestión de la prescripción de la acción, en función de que a ambos temas les correspondió la aplicación de la normativa contenida en el Código de Vélez.

Así es como el Acuerdo, antes de recordar que la responsabilidad civil del médico, como regla, es contractual -maguer la existencia de situaciones de excepción en que adquiere la calidad de aquiliana- recurriendo, como fuente de derecho, al nuevo concepto gestado por el Código Civil y Comercial que reemplaza la palabra «persona» por «parte» en la definición del contrato, contenida en el art. 957 , y que la Dra. Nicolau entiende que es sinónimo de «centro de interés», admite que tanto los padres como los niños por nacer se enhiestan en calidad de tales respecto del debido cumplimiento de lo pactado y, por ende, son actores del sinalagma.

En este tema de la calidad de contratante de los hijos menores, corresponde recordar el fallo dictado por la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil, en los caratulados «V. H. E. c/ Penuto, Norberto», obrante en La Ley, t. 2006, que sostuvo lo siguiente:«El tema fue especialmente tratado por Gustavo Bossert en el trabajo Contrato en interés del hijo menor (La Ley 1991-B, 773) en el que sostuvo que, cuando los progenitores actúan en el cumplimiento de deberes que la paternidad les impone, entre los que se destaca contratar servicios de atención médica, no puede decirse que lo hacen como representantes de sus hijos, pues a través de ellos cumplen con deberes propios, como el de cuidar la salud de los mismos. Considera este autor que se trata de un supuesto de contrato de estipulación a favor de tercero, de acuerdo al art. 504 del C. Civil, quedando implícitamente entendida la aceptación por parte del beneficiario. En tal tesitura, sostiene que el padre no solo puede reclamar a título propio el cumplimiento del contrato, sino también pedir la resolución u oponer la excepción de incumplimiento si fuere demandado».

Con tales irrefutables razones echa por tierra la pretensión de los accionados de quitarles a los actores la legitimación «ad causam» como fundamento para el rechazo de la acción incoada.

5. Prescripción de la acción

Acto seguido arremete el voto con la otra defensa esgrimida consistente en la prescripción de la acción en la persona de los seis actores, por el transcurso del tiempo.

De entrada, deja sentado el vocal que, por imperio de la relación contractual habida entre actores y demandada, corresponde analizar el tema a la luz de la normativa contenida en el art.4023 del Código velezano que establecía un plazo de prescripción de diez años.

Consecuentemente, dado el término transcurrido -más de cuarenta años- desde el acto paramédico consistente en el cambio de bebés, debía establecerse la fecha en que la acción se encontraba expedita en la persona de los reclamantes.

El instituto de la prescripción cobra especial relieve, en cuanto a la determinación del comienzo de su plazo, en materia de responsabilidad civil médica.

Ello como consecuencia de que, en la mayoría de los casos, la data del hecho causal adecuado del daño -acto médico, paramédico o extramédico- no resulta contemporáneo con la fecha en que la acción, en la persona del damnificado en procura de la obtención de su reparación, se encuentra expedita. Innumerables ejemplos dan acabada cuenta de ello: la aparición de la infección intrahospitalaria al tiempo del acto quirúrgico; la detección de un objeto en la cavidad torácica fruto de un oblito quirúrgico; el error de diagnóstico determinado con posterioridad al tratamiento que equivocadamente se ordenó, y tantos otros son harto demostrativos, animándonos a sostener que constituyen la regla.

El presente caso resulta ser un paradigma de lo anteriormente afirmado. El cambio de bebés se produjo cuarenta años antes de la promoción de la demanda y, sin embargo, se concluyó en ambos fallos -sentencia de grado y Acuerdo de Cámara- que no se había operado la prescripción de la acción.

La Corte nacional, en numerosos pronunciamientos, en consonancia con el fallo que estamos comentando, así lo ha sostenido. En Fallos, 204:214, determinó lo siguiente:«El plazo de prescripción de la acción tendiente a obtener la reparación del daño causado por un ilícito comienza a correr desde la fecha en que el damnificado tuvo o pudo tener conocimiento del acto y del daño subsiguiente, pues solo a partir de ello se halló en condiciones de promover la acción de cuya prescripción se trata».

En una reciente sentencia, la Sala I de la Cámara Federal Civil y Comercial, en autos «H., R. c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires», publicado en La Ley 31/8/2016, sostuvo: «Sabido es que, en la materia involucrada, el plazo de la prescripción corre a partir del momento en que ocurre el daño o, si este sobreviene un tiempo después, cuando es susceptible de apreciación por el damnificado y deviene cierto, de manera que el afectado tiene a su disposición la acción para hacerlo valer. Ciertamente, como ha reconocido la jurisprudencia en numerosos precedentes, el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que la persona dañada pueda ejercer la reclamación de su derecho (doctrina de Fallos: 303: 851; 319: 1960 y otras). Adaptando el principio general “actio non nata non praescribitur” a las circunstancias de esta causa».

Consecuentemente el nudo gordiano en la presente causa estaba en establecer la data en que los actores tuvieron la certeza absoluta del cambio de bebés habido, que confirmaban todas las anteriores conjeturas, dando paso al derecho de accionar y consiguiente comienzo del plazo de prescripción.

Varios puntos de referencia temporales tuvo ante sí el vocal opinante como iniciales del plazo de prescripción y debió elegir entre ellos el que se erigió en el detonante del derecho de los damnificados para promover la acción resarcitoria pertinente.

Conforme jurisprudencia y doctrina conteste, el instante en que queda expedita la acción debe poseer una entidad tal que le asegure al dañado una certeza relativa en lo que atañe al éxito de su promoción.De lo contrario, se constreñiría a emprender aventuras procesales con resultado incierto.

En tal sentido, el Acuerdo analiza, en profundidad, los tiempos que el sanatorio demandado denuncia como comienzo del plazo prescriptivo y que, de admitirse como cierto, hubiera fulminado la acción entablada, tales como el cambio de ropa al día siguiente de los nacimientos, el descubrimiento de la incompatibilidad sanguínea y las dudas sobre la identidad.

Para ello, el vocal, a más de aclarar -como ya lo mencionamos- que corresponde la aplicación del término decenal contemplado en el art. 4023 del Código de Vélez, por entender que existía relación contractual entre actores y demandada, previo a todo, sostiene que tales tres cuestiones -cambio de ropa, incompatibilidad sanguínea y dudas sobre la identidad- fueron mencionadas por los propios actores en su escrito de demanda, admitiendo que con tal actitud demostraron que ellas carecían de entidad suficiente «como para colocarlos en una situación desventajosa frente a una eventual excepción de prescripción o un eventual achaque de responsabilidad a su parte».

Luego de tal postura interpretativa, agrega que se sumó prueba testimonial corroborando la fecha de la real toma de conciencia del intercambio habido. Pero como broche final para desestimar la defensa de prescripción, el vocal recurre al principio de la interpretación restrictiva acogido tanto por la doctrina jurisprudencial como autoral respecto del instituto de la prescripción.

6.Progreso de la demanda

Disipadas las defensas que hubiesen desbaratado la acción incoada, el voto se dirige a la cuestión de su consecución.

El primer tema invocado por el sanatorio demandado es el referido a la ausencia de la denominada «nursery», primer factor objetivo con el que pretende demostrar que el cambio de bebés habido no se produjo en dicho sitio.

El vocal ahondando en la prueba testimonial rendida y, especialmente, valorando por peso y no por número, cada una de las declaraciones en función del carácter que revestían los deponentes, concluye acerca de que, a la data de los partos, existía una sala -llámese «nursery» o como fuera- destinada a que los recién nacidos permanecieran en ella.

No obstante, admite que ambas familias tuvieron contacto con los bebés el mismo día de su nacimiento, pero también consiente que ello no quita el cambio operado el día siguiente, luego de la permanencia de ambos en la «nursery».

Resulta importante tener en cuenta el análisis que formula a la culpa que dos de los coactores declararon a la perito psicóloga por no haber reconocido a su hijo o no haberles reclamado a los médicos intervinientes por el cambio de ropa habido.

En tal sentido, le quita calidad jurídica a dicha «culpa» conforme la interpretación que cabe darle a los arts. 1111 y 1113 del Código v elezano que podría haberse enhestado en causal eximente de responsabilidad de la parte acccionada.

Con tales irrebatibles argumentos, concluye, en este ítem, acerca de la procedencia de la demanda, cuantificando los daños.

7.Montos de condena

Con relación a este tema, no haremos comentario en lo atinente a su cuantía, sino a la petición formulada, en sus agravios, por el sanatorio accionado en el sentido de que «el monto de condena le “resulta impagable”, lo que conduciría a su quebranto y a un grave problema para la salud de la población» de la ciudad de Azul.

El argumento esgrimido por la perdidosa es atendible y el vocal, haciendo eco de dicho argumento, acude a lo normado por los arts. 534 y 157 del Código de forma.

No obstante ello, entendemos que el nosocomio, ya en su responde de demanda, frente a la probabilidad cierta de una sentencia adversa y vislumbrando que las indemnizaciones serían muy elevadas en función de los daños habidos, debió acudir a lo dispuesto en el párr. 2.° del art. 1069 del CCiv de Vélez.

Dicha norma, adoptada en su esencia por el CCivCom -art. 1742 (ref:LEG66465. 1742)- crea la denominada -en doctrina- «atenuación de las indemnizaciones», en forma equitativa, en atención a la situación patrimonial del deudor.

Precluida la posibilidad de la invocación de dicho beneficio, entendemos que el esfuerzo del acuerdo, remitiendo a las dos normas de derecho de forma, no logrará el éxito pretenso por la perdidosa.

V.CONCLUSIONES

Sin duda alguna, y tal como lo adelantamos en el prólogo del presente, se trató de un hecho muy singular el eje controversial sobre el que giró la demanda.

Si agregamos a la cuestión tan extraña y poco frecuente de un cambio de bebés no doloso, la cuestión del largo tiempo transcurrido entre su ocurrencia y la fecha en que los demandantes tenían expedita su acción frente a la certeza de tal acto paramédico, entendemos que los ingredientes turbios se presentaron en forma incontrastable.

La maestría del Vocal opinante, tanto en la exégesis de la norma por aplicar, como en el estudio concienzudo de la relación fáctica, y el hondo examen de las pruebas colectadas, fueron el detonante del dictado de un acuerdo justo y acorde a derecho.

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(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.