¿Qué cuenta y qué no cuenta como un buen argumento?

Dangerous Accident During WorkAutor: Provenzani Casares, Ariel E. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 26-dic-2016

Cita: MJ-DOC-10575-AR | MJD10575

Sumario:

I. Introducción. II. La cuestión constitucional. III. Los argumentos. IV. Son argumentos, pero ¿son «válidos y sólidos» esos argumentos?

Doctrina:

Por Ariel E. Provenzani Casares (*)

I. INTRODUCCIÓN

En «Law’s Empire», Ronald Dworkin describe a la práctica del derecho como una «práctica argumentativa», una práctica que se desarrolla a través de argumentos a favor y en contra de cierta postura (1). Por supuesto que no todos los argumentos giran alrededor de los hechos del caso, sobre el significado de las pruebas reunidas, sobre aquello que puede considerarse «probado o no probado»; muchos de ellos lo hacen alrededor del derecho que debe aplicarse, sobre cómo deben interpretarse las normas jurídicas relevantes para solucionar los casos y, en algunos de ellos -los llamados «casos difíciles»- sobre qué normas deben prevalecer entre todas las que aparezcan relevantes para decidirlos. Los «casos constitucionales», aquellos donde se disputa el ajuste de una norma inferior a la Constitución, integran esta última especie.

Claro está que los argumentos cuentan, que son importantes. Y más importante aún es establecer qué cuenta como un buen argumento pues, se diga lo que se diga, es de suponer que si un argumento se impone sobre otro, es porque quien lo formula o evalúa, no solo considera que es «distinto al otro»; considera que «es mejor» (2).

Esto es particularmente importante en los casos constitucionales, pues -como la Corte Suprema de Justicia ha dicho más de una vez- trae a la liza la potestad más alta y más delicada que puede asignarse a un juez: la de establecer qué requiere la Constitución sobre determinado tópico y la de decidir si la norma inferior bajo análisis satisface razonablemente esa exigencia, potestad que también involucra la de invalidar eventualmente actos de poderes públicos de jerarquía igualmente suprema (3).

Confieso al lector que apenas leí la decisión que anoto , concebí dudas sobre la corrección y solidez de los argumentos en que se apoyaba.Me pareció que la declaración de inconstitucionalidad no surgía de un razonamiento formalmente válido y que, a todo evento, la doctrina emergente de ella no podía aceptarse fácilmente o, cuando menos, no podía aceptársela como derivada de las razones que le proveen fundamentos.

II. LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL

Aquí se trata de un reclamo indemnizatorio a raíz de la hipotética minusvalía que, según alega el demandante, le produjo cierto accidente sufrido en el hecho o con ocasión del trabajo, pero basado en las normas de la responsabilidad civil. En otros términos: aun tratándose de un presunto accidente de trabajo, el actor reclamó la indemnización plena que garantizan las normas ordinarias, y no la indemnización tarifada propia del sistema de accidentes y enfermedades laborales.

La demanda se inició en el fuero laboral y la Sra. jueza de primera instancia declinó su competencia en favor de la justicia civil, desestimando el reproche constitucional formulado contra el art. 17, inc. 2 , de la Ley 26.773. Apelada esta decisión, los autos fueron remitidos a la Sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo de la Capital Federal. Aparentemente el actor no habría mantenido la cuestión constitucional referida en el párrafo anterior, pues la Cámara se consideró obligada a tratarla de oficio. Sea como fuese, y despejado el caso de sus ribetes fácticos, tal cuestión constitucional puede describirse con relativa sencillez: radicaba en evaluar si el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773 repugna a la Constitución Nacional (CN) y, de resultar así, invalidarlo para el caso concreto. Por supuesto, la Cámara sostuvo que la regla no se ajustaba a la Constitución Nacional y la invalidó.

III. LOS ARGUMENTOS

Recordemos el texto legal invalidado:

«A los efectos de las acciones judiciales previstas en el art. 4 , último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil.Invítase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente».

Y veamos, en lo pertinente, el art. 4 de la misma ley:

«Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables (…).En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil».

Según entiendo, el tribunal se apoyó en dos argumentos para declarar el desajuste del art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773 a la CN:

– Sostuvo, en primer lugar, que la regla atentaba contra la igualdad ante la ley (art. 16 de la CN), al negarles a los trabajadores lo que concedía a otros interesados en el sistema de riesgos del trabajo.

– Dijo, en segundo término, que infringía el principio protectorio laboral, al negarles a los trabajadores -y entre otras- las ventajas probatorias que ofrecía el procedimiento laboral y privarlos de jueces especializados en este género de problemática.

Pero ¿es realmente así?

IV. SON ARGUMENTOS, PERO ¿SON «VÁLIDOS Y SÓLIDOS» ESOS ARGUMENTOS?

Suele enseñarse que los argumentos jurídicos deben contar con justificación interna y con justificación externa.De ese modo, «se considera que un argumento está internamente justificado si, y solo si, entre las premisas y la conclusión existe un vinculo lógico correcto; esto es, si se ajusta a las leyes de la lógica, de modo que la conclusión se deduce o se infiere lógicamente a partir de las premisas» en tanto que «se considera que un argumento está justificado externamente si, y solo si, las premisas del razonamiento son sólidas (verdaderas, correctas, etc.)» (4) y así «el ideal de la motivación judicial podría expresarse, por ello, diciendo que se trata de poner las buenas razones en la forma adecuada para que sea posible la persuasión» (5).

Creo que el fallo que comento fracasa en los dos planos.

1. La justificación interna

Sabido es que el control de constitucionalidad en la Argentina es «judicial y difuso»; vale decir que es realizado en las causas concretas sometidas al examen de todo juez de la República, cualquiera sea su jerarquía. En el famoso precedente «Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo», la Corte Suprema dijo lo siguiente: «Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional» (6).

Pero no se trata de análisis u opiniones especulativas, o no se trata solo de eso. Bidart Campos decía que la jurisprudencia de la Corte Suprema no es un tratado de doctrina y que hay que considerar cómo funciona el control de constitucionalidad pues «de su marco y condicionamiento surge el alcance con que funciona, y las limitaciones que tiene. Lo primero de todo es que esté radicado judicialmente un caso, o causa, o proceso judicial.En 1865, ya la Corte decía que los tribunales no pueden resolver cuestiones en abstracto, sino casos judiciales (Montes de Oca c/ Fisco Nacional, Fallos, 1-455). En el caso “David Hogg y Cía. S. A.” de 1958 (Fallos, 242-353), vuelve a exigir que el requisito de la existencia de un caso o controversia judicial sea observado rigurosamente para preservar el principio de división de poderes. Si para determinar la jurisdicción de esta Corte y demás tribunales de la Nación -ha sostenido la Corte- no existiese una contienda entre partes, entendida como pleito o demanda en derecho, instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento, la Corte Suprema dispondría de una autoridad sin contralor sobre el Gobierno de la República, y podría llegar el caso de que los demás poderes del Estado le quedaran supeditados, con mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental (Fallos, 156-319)» (7).

Puesto en breve:en el sistema argentino, la declaración judicial de inconstitucionalidad no adviene (no debe advenir) como fruto de consideraciones abstractas sobre el ajuste o desajuste de una norma a la Carta Magna, sino como el resultado de un análisis que comprenda la particular situación de los contendientes; se requiere que la norma impugnada cause un gravamen constitucional real y concreto a alguno de ellos o -dicho de otro modo- no es el desajuste teórico de la norma a la Constitución lo que autoriza a los jueces a declararla inválida, sino el constatar que, en la situación concreta de alguno de los contendientes, la aplicación de tal norma le causaría un gravamen repugnante a la Constitución (8).

Esto es así porque, como ha dicho la Corte recientemente, «es preciso recordar que el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública, sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del Gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 330:3109 )» (9).

En definitiva, «la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitució n; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que deben poner de manifiesto tal situación» (10).

Según entiendo, esta particular conformación del control de constitucionalidad exige también una particular construcción formal del razonamiento.Esta particular construcción formal es quizá difícil de ver para los juristas teóricos y prácticos argentinos, acostumbrados al más familiar silogismo judicial, que deriva de la lógica deductiva clásica, de raíz aristotélica.

Pero este no es el único tipo de lógica que existe como modo racional de construir y expresar argumentos (11), ni -a mi criterio- el que mejor se adapta a los casos constitucionales. En consecuencia, le presentaré al lector un modo formal de razonamiento que toma como base el esquema «data – claim – warrant», desarrollado por Stephen Toulmin, (12) y ciertas características «asumidas como presupuestos» del control de constitucionalidad argentino.

Los presupuestos son los siguientes:

– No existen derechos absolutos, los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio.

– Las leyes se presumen constitucionales.

– Las leyes son inconstitucionales cuando causan a las personas un gravamen constitucionalmente intolerable, es decir, cuando las restricciones que imponen al ejercicio de sus derechos son irrazonables.

Este último estándar varía de persona en persona o, cuando menos, de grupo o clase de personas a grupo o clase de personas. Parece un tanto abstracto e incluso contraintuitivo; quizá con el siguiente ejemplo -tomado de Ronald Dworkin-, la cuestión quede más clara:

Suponga el lector que una ley prohíbe poseer literatura marxista. No se lo prohíbe solo a los marxistas, lo prohíbe en general. Es, como mínimo, una restricción a la libertad de pensamiento, un derecho humano básico y constitucionalmente protegido que debe garantizarse a todos por igual (13). Quien observe superficialmente esta norma tal vez argumentará que no contraría el derecho de igualdad ante la ley, pues -como dije- se aplica a todos los ciudadanos. Sin embargo, si se la ve desde la óptica del derecho de igualdad ante la ley concebido como el derecho de todos los ciudadanos a «obtener la igual protección de las leyes» (14) afecta a algunos más que a otros.En efecto, aun cuando la supuesta legislación que impide poseer literatura marxista sea una regla general, no afecta del mismo modo (tal vez de ningún modo) a aquellos que no tienen ni tendrán interés alguno en tal tipo de literatura que a aquellos interesados en ella, fundamentalmente a los marxistas. Para este último grupo, la cláusula constitucional que les garantiza la igual protección de las leyes «ha perdido valor», sus propios intereses e ideas ya no están tutelados en un pie de igualdad con los de aquellos que se interesan, digamos, por la literatura de la escuela económica liberal, a quienes la regla no afecta. En otras palabras: desde un punto de vista general y abstracto quizá pueda sostenerse que nuestra regla hipotética es inconstitucional, pero a la hora de controlar judicialmente su constitucionalidad, el análisis particular de la concreta situación de las partes en relación con dicha regla es de toda necesidad. Con prescindencia de lo que pueda pensar en abstracto de ella, el juez solo puede declararla inconstitucional si, afrontado el análisis del caso, encuentra que ocasiona un gravamen real, concreto y constitucionalmente intolerable a alguna de las partes. Esos son los límites y el marco de sus potestades.

Dirigiré ahora la atención del lector al modelo argumentativo de Toulmin. Rafael Asis Roig (15) comienza a explicarlo del siguiente modo:

«Toulmin intenta plantear modelos que sirvan para describir cómo se ha argumentado, a la vista de la exposición de los razonamientos (…). Los tres primeros elementos que tiene en cuenta Toulmin en la descripción de un argumento son denominados: pretensión, hecho o dato y garantía (claim, data, warrant) La pretensión es aquello que se quiere defender o, si se prefiere, el resultado de la argumentación (16). Esta parte de unos hechos o datos y se completa con un enunciado general que va a servir de garantía en el paso de los hecho o datos a la pretensión».

Tomando en cuenta el caso del fallo anotado y la regla de competencia del art. 17 inc.2 de la Ley 26.773, el argumento se construiría del siguiente modo (17):

– a. Datos («data»)

– El Sr. A ha sufrido un accidente laboral.

– El Sr. A reclama la indemnización integral que garantiza la legislación civil.

– b. Garantía («warrant»)

Conforme el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773, los reclamos indemnizatorios basados en la ley civil que tengan como fuente un accidente o enfermedad laboral, corresponden a la justicia civil.

– c. Pretensión («claim»):

«El reclamo del Sr. A debe ser juzgado por los tribunales con competencia en materias civiles».

Como el lector seguramente observará, lo que garantiza el paso de los datos a la pretensión es la regla general aplicable a todos los reclamos análogos a los del Sr. A.

Continúa Asís Roig: «Ahora bien, según Toulmin, en la argumentación práctica, el paso a la conclusión no se produce siempre de manera necesaria, por lo que es preciso introducir lo que denomina como “cualificador modal” (presumiblemente, con toda probabilidad, según parece, etc.). Por otro lado, parece conveniente, para que el argumento posea mayor fuerza, contemplar las posibles circunstancias que pueden apoyar o no el paso a la conclusión, de donde se deduce la necesidad de introducir lo que Toulmin denomina como “condiciones de refutación (en ausencia de alguna específica condición)”».

De este modo, y a los efectos de su análisis crítico (18), el argumento quedará expuesto del siguiente modo:

– a. Datos («data»)

– El Sr. A ha sufrido un accidente laboral.

– El Sr. A reclama la indemnización integral que garantiza la legislación civil.

– b. Garantía («warrant»)

Conforme el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773, los reclamos indemnizatorios basados en la ley civil que tengan como fuente un accidente o enfermedad laboral, corresponden a la justicia civil.

– c. Cualificador modal

Por ello, presumiblemente, (…)

– d. Pretensión («claim»)

El reclamo del Sr. A debe ser juzgado por los tribunales con competencia en materias civiles.

– e.Condiciones de refutación («rebuttals»)

«Salvo, por ejemplo, que la atribución de competencia a los jueces civiles ocasione al Sr. A un gravamen constitucional real y concreto y, en consecuencia, la regla de paso resulte inválida y, de tal modo, la pretensión que se apoya en ella quede privada de fundamento».

Por supuesto, el que la pretensión original triunfe o sea derrotada dependerá de la seriedad y del peso relativo de los argumentos de respaldo («backing») que puedan ofrecerse para sostener la garantía o las condiciones de refutación; pero esto corresponde a lo que se denomina «justificación externa» de los argumentos jurídicos, al análisis de su «solidez».

Lo que me importa destacar es que de la sentencia de Cámara no parece desprenderse ningún argumento destinado a evaluar la situación concreta del actor frente al art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773. El fallo expresa que la regla altera el derecho a trato igualitario de los trabajadores y también el principio protectorio, pero nada dice respecto de por qué lo hace en este específico caso y para las específicas circunstancias en que se encuentra el demandante o, dicho de otro modo, omite explicar por qué esta norma no representa una razonable regulación del derecho del demandante a defender en juicio sus intereses y, por el contrario, sí representa una inconstitucional pérdida de valor del derecho del demandante a que sus intereses obtengan la misma protección que la ley dispensada a los intereses de otros.

Así, y según entiendo, esta sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo contiene un «non sequitur»: la conclusión de la Cámara «no se sigue» de las premisas de las que pretende derivarlas.

Este tipo de errores de razonamiento no es desconocido en la jurisprudencia de la Corte Suprema, quien define a las sentencias que incurren en ellos como sentencias que se sustentan en «afirmaciones dogmáticas» o que exhiben «fundamentos tan sólo aparentes» y que merecen su descalificación como acto jurisdiccional válido por no ser «derivación razonadadel derecho vigente en relación a las circunstancias probadas de la causa» (19).

2. La justificación externa

Asumamos que el fallo de la Cámara es, en realidad, un dictamen sobre la Ley 26.773 emitido por la Comisión de Legislación Laboral de alguna de las Cámaras del Congreso o por algún especialista o asociación de especialistas que el propio Congreso ha consultado antes de sancionarla. Se han presentado algunos argumentos para sostener su inconstitucionalidad; lo que ahora corresponde es preguntarse sobre su solidez.

A. El argumento de la igualdad ante la ley

El primero de los argumentos en que se apoya la Cámara del Trabajo es que el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773 priva a los trabajadores de algo que a otros concede.

La Cámara sostiene que para los reclamos que puedan realizarse los empresarios entre sí por conceptos derivados de la Ley de Riesgos del Trabajo, estos pueden optar por la Justicia Nacional con competencia en lo laboral, o por los Juzgados con competencia civil o comercial (art. 46, inc. 3 , de la LRT) y, en consecuencia, el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773 viola el art.16 de la CN, en tanto retacea al trabajador una opción de competencia de la que sí pueden gozar el resto de los sujetos involucrados en la Ley de Riesgos del Trabajo.

Frente a una tesis así, parece necesario preguntarse, en primer término, si el fuero laboral se sostiene en una división del trabajo judicial «por la materia» o se trata de un «fuero personal», que corresponde a una «clase de personas como prerrogativa por pertenecer a esa clase». En un antiguo precedente, la C orte Suprema ha indicado que «la abolición de los fueros personales importa que la condición de la persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento capaz de determinar un fuero de excepción cuando “el hecho” en sí mismo fuese del conocimiento de la jurisdicción común; pero la Constitución no ha suprimido los fueros reales o de causa, esto es los que se basan en la naturaleza, lugar y ocasión de los actos que sirven de fundamento a los respectivos juicios» (20). Por supuesto, el que se trate de un «fuero personal» debe ser descartado; prohibido por el artículo 16 de la CN para anular privilegios de clase, tal idea no puede sostenerse. De este modo, ha de asumirse necesariamente que el fuero laboral es un fuero establecido «ratione materiae».

Ahora, si hemos de hablar de «competencia por razón de la materia» y no de jurisdicciones personales, hemos de hablar solo de un recurso técnico para facilitar la labor de los jueces. Es que, como dice Alsina «puede concebirse la existencia de un solo juez que ejerza la plenitud de la jurisdicción en un territorio y al cual, por consiguiente, estarían sometidas todas las personas y cosas sin distinción de clases ni cuestiones.En la práctica, sin embargo, no siempre resulta esto posible, porque si el territorio es dilatado, no podría el juez, sin desmedro de sus funciones, trasladarse de un lugar a otros para administrar justicia, ni sería razonable que una persona se viera obligada a cubrir largas distancias para comparecer ante él por el solo hecho de habérsele formulado una demanda de la que puede resultar absuelto. Por otra parte, aunque el territorio fuera reducido, la densidad de población y la multiplicidad de litigios pueden perturbar gravemente la función del juez, por la imposibilidad de examinarlos y resolverlos con la atención debida. Necesario es entonces arbitrar un medio que facilite la tarea del juez, y ese medio es la regulación de la competencia (…) De lo expuesto resulta que los jueces deben ejercer su jurisdicción en la medida de su competencia. Entre estos dos conceptos, existe entonces una diferencia fundamental. La jurisdicción es la potestad de administrar justicia, y la competencia fija los límites dentro de los cuales el juez puede ejercer aquella facultad» (21).

Siendo ello así, y toda vez que el art. 4 de la Ley 26.773 indica que los damnificados por accidentes o enfermedades producidos en el hecho o con ocasión del trabajo pueden optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en el régimen de reparación específico o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad (en cuyo caso a las acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo y los principios correspondientes al derecho civil), asignar el conocimiento de este tipo de causas a los juzgados con competencia civil no parece una decisión legislativa irrazonable o que, por sí misma, ocasione agravio constitucional a los trabajadores quienes, por otro lado, quedan sometidos a los mismos jueces que el resto de los ciudadanos en tópicos de derecho común (22). Y, dicho sea de paso, la Cámara ha omitido considerar que el mismo art.4 establece que en estas causas no solo se aplica la legislación de fondo, sino también la legislación «de forma» y, de este modo, ha dejado pendiente una cuestión importante: aun cuando la cuestión de competencia quedase firme, ¿el proceso tramitará por las reglas de la Ley 18.345 o por las del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tal como específicamente impone la Ley 26.773? (23).

Por otra parte, en esta materia «el control de razonabilidad exige determinar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categoría se les reconocen iguales derechos o se les aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar los elementos de clasificación que le componen, y observar si se excluye a alguien que debería integrarla y recibir igual atención jurídica» (24); pues «la igualdad ante la ley no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable» (25).

Esto indica la pertinencia de formular esta otra pregunta: Los resarcimientos por la vía civil reclamados por trabajadores que sufren accidentes o enfermedades laborales, ¿pertenecen a la misma categoría de aquellos otros reclamos con los que se los compara?

No parece ser así.

El art. 46, inc. 3, de la Ley 24.557 dice lo siguiente:

«El cobro de cuotas, recargos e intereses adeudados a las ART así como las multas, contribuciones a cargo de los empleadores privados autoasegurados y aportes de las ART, se harán efectivos por la vía del apremio regulado en los códigos procesales civiles y comerciales de cada jurisdicción, sirviendo de suficiente titulo ejecutivo el certificado de deuda expedido por la ART o por la SRT. En la Capital Federal se podrá optar por la justicia nacional con competencia en lo laboral o por los juzgados con competencia en lo civil o comercial.En las provincias serán los tribunales con competencia civil o comercial».

Ni la materia tratada, ni su complejidad, ni las personas involucradas en esos procesos, ni el tipo de proceso son iguales. En el primer caso, se trata de un juicio de conocimiento pleno sobre materias civiles; en el segundo, de un simple proceso ejecutivo de créditos comerciales o administrativos, proceso que, además, debe tramitar conforme a las normas del apremio, cuya lista de defensas habilitadas es aun más restrictiva que las previstas como posibles en el ámbito del juicio ejecutivo común.

En todo caso, lo que resultaría objetable es que las ejecuciones de créditos derivados de los contratos de seguros entre empleadores y aseguradoras de riesgo del trabajo o los de carácter administrativo de la SRT sean asignados a los tribunales laborales (26). Pero de ello no se sigue que la asignación de competencia civil a los juicios iniciados por los trabajadores para obtener la indemnización común por accidentes o enfermedades inculpables sea constitucionalmente irrazonable o arbitraria. Se trata de situaciones completamente distintas que no pueden compararse para decidir si a alguien se le está negando inconstitucionalmente aquello que a otro se garantiza, esto es, para establecer si a alguien se le está retaceando «igual protección de las leyes».

Así las cosas, lo único que, en principio, sostiene este primer argumento es la propia posición teórica de la Cámara, que considera que la decisión política sobre el mejor modo de organizar el servicio de justicia tomada por el Congreso Nacional ha sido desacertada o, peor aún, que los trabajadores deben contar con un «fuero personal» del que la ley los ha privado (27).

B. El argumento del «principio protectorio»

El segundo argumento es más complejo, pero no quizás en el sentido en el que fue utilizado por la Cámara.

La Cámara sostiene que el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773 viola el principio protectorio consagrado por el art.14 bis de la CN y respalda su afirmación en lo siguiente:

– El procedimiento laboral provee soluciones de más corto plazo que las suministradas por el proceso civil y, además, prevé su impulso de oficio, que también promueve el principio de celeridad.

– Operan las reglas «in dubio pro operario» y «norma más favorable al trabajador», que imparten directivas claras al juez sobre el modo de interpretar reglas jurídicas y pruebas producidas.

– También imperaría el sistema de presunciones derivado de los arts. 23 , 52 , 55 , 57 y cc. de la LCT, que modulan a favor del trabajador las reglas de la carga de la prueba establecidas por el art. 377 del CPCCN.

– Agrega a ello la importancia de una justicia especializada en relaciones en las que rige el orden público laboral, que cuenta con magistrados formados en los principios del derecho del trabajo y en la diversidad de normas estatutarias y convenios colectivos vigentes, y con leyes procesales que receptan los requerimientos del principio protectorio.

Claro que no hay ningún «backing» que respalde tal conjunto de afirmaciones que, desde este punto de vista, aparecen «dogmáticas».

Pero más allá de ello, ¿qué clase de argumento es este? ¿Es realmente un argumento «de principios»? ¿O se trata de un argumento de «política legislativa»? Y de ser este el caso, ¿qué tipo o especie de política legislativa impone el art. 14 bis?

Creo que si se tratara de un verdadero argumento «de principios», deberíamos volver a considerar la posible alteración de la igualdad ante la ley y la cuestión del «valor» que esta pueda tener para los distintos grupos de ciudadanos.

Veamos:

El texto del art. 14 bis dice lo siguiente:

«El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil, igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial».

Parece claro que es la clase de norma que se conoce como «directriz»; es decir «el tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad» en tanto que «principio» es «un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensi ón de la moralidad» (28).

El art. 14 bis consagra una «directriz protectoria»: ordena que la legislación tome un cauce determinado, cuya finalidad evidente es proteger a una clase de personas y mejorar sus condiciones de existencia (29). Aquí parece necesario ascender otro peldaño en la escalera argumentativa y considerar si el art. 14 bis se opone al art. 16 de la CN. Desde este ángulo, se presentan dos alternativas: pensar que la directiva protectoria impone un privilegio de clase incompatible con el principio de igualdad ante la ley o que, en realidad -y aunque parezca contraintuitivo- el art. 14 bis es un reclamo realista de la propia igualdad ante la ley, forma parte de su contenido.

Si el esquema general de principios dentro del que se mueve el sistema político argentino fuese el de «absoluta igualdad de las personas», parece claro que el art. 14 bis saldría sobrando o, aún peor, consagraría un privilegio intolerable a favor de la clase trabajadora.Pero el esquema político argentino se mueve más bien en el marco de la igualdad concebida como «igualdad de oportunidades». No otra cosa es lo que dice, por ejemplo, el art. 16 de la CN al expresar que todos los habitantes de la República son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.

Y fuerza es reconocer que la «igualdad ante la ley concebida como igualdad de oportunidades es una exigencia impuesta por el reconocimiento de la igual dignidad de todos los seres humanos» (30), pero esta tiene más de aspiración teórica que, de realidad concreta, de modo que se hace necesario adoptar mecanismos que tiendan a cerrar la brecha entre «principio ético -constitucional y realidad social». Algunos de estos se conocen como mecanismos de «acción afirmativa o de discriminación inversa».

Esa es la razón (31) por la que los trabajadores son beneficiados con algunos de los institutos que menciona la Cámara y por la que, como bien dice la Corte Suprema, son considerados como «sujetos de preferente tutela» (32): no lo son en tanto que integrantes de una clase enfrentada o opuesta a otra, o que debe prevalecer o medrar a expensas de otra; sino en tanto que integrantes de una clase que requiere protección estatal para lograr que su situación de hecho se aproxime al mandato ético que impone reconocer igual dignidad a todo ser humano.

Ahora el argumento de la «directriz protectoria», según entiendo, debe ser visto a la luz del principio de igualdad ante la ley. Y como ya he señalado, el principio de igualdad ante la ley funciona en el esquema argentino cuando menos de dos modos:

– Como un criterio comparativo que requiere que a los iguales se les reconozcan derechos iguales y se les impongan iguales obligaciones.

– Como criterio de «discriminación inversa» que requiere otorgar ciertas ventajas compensatorias a quienes no son iguales y que, en otras condiciones, estos no necesitarían.

En el punto A del subapartado 2 del punto IV, expuse que, a mi juicio, el art. 17, inc.2, de la Ley 26.773 no alteraba la igualdad ante la ley de los trabajadores frente a las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo y la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, pues las situaciones en que se encuentran unos y otros carecen de analogía. No creo que necesite demostrarse que ni las ART ni la SRT pueden invocar a su favor ninguna de las normas sustanciales o rituales que la Cámara destaca como casos de «discriminación inversa», de modo que tampoco puede sostenerse que los trabajadores han sido injustamente excluidos de la especial protección que las leyes brindan al resto de los sujetos involucrados en la Ley de Riesgos del Trabajo. En todo caso -como ya dije- podría argumentarse sobre la inconveniencia de adjudicar a los jueces laborales el conocimiento de causas de contenido comercial o contencioso-administrativo, pero ello no autoriza la tacha de inconstitucionalidad del art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773.

Lo mismo sucede respecto de otras personas que pudiesen encontrarse en el infortunado paso de tener que concurrir a tribunales para reclamar una indemnización por los daños que han sufrido al participar en otro tipo de contacto social, v. gr., al concurrir a un espectáculo deportivo (33) desde que la ley pone en paridad de condiciones a los trabajadores con todas las otras víctimas de accidentes que reclaman el resarcimiento de los daños sufridos con base en las normas del derecho común. Aquí, en todo caso, el problema se invierte, pues se podría reflexionar respecto de las presunciones y ventajas procesales que se extienden a los trabajadores. Podría indagarse, por ejemplo, si estas «violan los derechos individuales de los miembros de aquellos grupos a quienes no favorecen, que por ello pueden quedar discriminados» (34).

La pregunta, como se ve, es distinta: ¿por qué no han de gozar, por ejemplo, las infortunadas víctimas de la violencia en un espectáculo deportivo de las mismas ventajas procesales de que gozan los trabajadores, por ejemplo, un proceso judicial más rápido?Supongamos que la víctima de un hecho de violencia en un espectáculo deportivo es también un «trabajador» y, como consecuencia, queda postrado por un término que excede todos los plazos de licencia paga por enfermedad inculpable. ¿Es que su crédito contra los responsables del daño en el espectáculo deportivo es de carácter «menos alimentario y de satisfacción menos urgente» que el que eventualmente hubiese tenido en caso de que el infortunio lo hubiese sufrido en el hecho del trabajo? El crédito de un profesional liberal, digamos el de un abogado sobre quien se desploma un cartel colocado en la vía pública mientras camina rumbo a algún edificio de tribunales, ¿es «menos alimentario y de satisfacción menos urgente» que el de un trabajador sobre quien se desploma el mismo cartel en el mismo lugar, pero que iba caminando hacia su oficina? El abogado y su familia, ¿merecen menos consideración y respeto que el trabajador y la suya?

Es, por supuesto, una cuestión de límites recíprocos, de evaluar cuándo un principio o directriz que, en un plano abstracto, no interfiere con otro, comienza a hacerlo en el plano práctico (35). En este caso, de establecer cuándo la «directriz protectoria» deja de ser un contenido de la igualdad ante la ley y se convierte en un irritante privilegio de clase, por más merecedora de simpatía que esta clase nos resulte (36).

Es tiempo de preguntarse, entonces, si, tal como sostiene la Cámara, el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773 realmente trae como consecuencia que los derechos de los trabajadores hayan de ser tratados, todas las cosas consideradas, con menor consideración y respeto que la exigida por el estándar constitucional o, dicho de otro modo, si la asignación de competencia al fuero civil en este tipo de asuntos acrecentará la brecha entre el principio ético-constitucional de igualdad ante la ley (incluidas las directrices protectorias consideradas necesarias para equilibrar desventajas sociales) y la realidad del grupo social «trabajadores».

a.El tipo de proceso

Consideremos el argumento sobre el tipo de proceso. En primer término, el proceso ordinario nacional ha sufrido una serie de reformas que lo aproximan al (hoy inexistente) proceso sumario y también al proceso por audiencias (37). En segundo lugar -y como dije arriba-, la Cámara ha pasado por alto que el art. 4 de la Ley 26.773 ordena aplicar la legislación de forma correspondiente al derecho civil, de modo que aquel argumento es por completo impertinente (38). Para que tuviese algún valor, la Cámara debía haber sostenido, al mismo tiempo, que asignar a estos juicios los trámites correspondientes al proceso ordinario civil y comercial resulta también inconstitucional, y no parece haber razones para hacerlo; menos aún si se tiene en cuenta que el Código Civil y Comercial de la Nación ha legitimado, a través de la «acción preventiva», las medidas de tutela anticipada, de modo que la eventual demora procesal lesiva que pudiera derivarse para el trabajador puede ser compensada o resuelta por esa vía.

Por supuesto, el argumento de la Cámara respecto de la gratuidad de los procedimientos laborales ni es exacto, ni agrega demasiado.

Debe considerarse, en primer término, que la cuestión constitucional relativa a la gratuidad de los procedimientos para sujetos de especial tutela no tiene que ver con la competencia en razón de la materia que se asigne a sus reclamos, sino con el acceso a la justicia. Son problemas bien distintos, que merecen tratamiento distinto (39).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el art. 4 de la Ley 26.773 no ha sido declarado inconstitucional, de modo que se tratará de un juicio civil y no laboral. Parece que necesariamente, entonces, el trabajador tendrá que promover de cualquier modo el beneficio de litigar sin gastos que prevé el art.78 y subsiguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la República Argentina.

Para finalizar, en el juicio laboral, el trabajador solo está exento del pago de gravámenes fiscales, pero a los efectos de evitar el pago de las costas en el caso de serle adjudicadas, debe reconocérsele el beneficio de litigar sin gastos (art. 41 de la Ley 18.345) y así las cosas, y en cuanto al «acceso a la justicia por parte del trabajador» no se observa una diferencia sustancial entre lo que sucedería en el fuero laboral y en el fuero civil.

b. Las presunciones

Cierto es que los trabajadores pueden experimentar dificultades probatorias serias y que, para eso, la Ley de Contrato de Trabajo los ha beneficiado con una serie de presunciones.

Nadie debe asustarse por eso; mantenidas en sus límites adecuados son otro resorte de la «discriminación inversa» que, en ciertos casos, requiere la efectiva igualdad ante la ley. Respecto de ellas, Michele Taruffo explica lo siguiente: «… es necesario tener presente que el descubrimiento de la verdad es un fin esencial del proceso y una condición necesaria de la justicia de la decisión, pero no es el único fin que el proceso persigue. En consecuencia, la función epistémica que el proceso puede cumplir es muy importante, pero no es la única. El proceso es, en realidad, también un “lugar” en que se aplican normas, se realizan valores, se aseguran garantías, se reconocen derechos, se tutelan intereses, se efectúan elecciones económicas, se enfrentan problemas sociales, se asignan recursos, se determina el destino de las personas, se tutela la libertad de los individuos, se manifiesta la autoridad del Estado (…) y se resuelven controversias por medio de decisiones deseablemente justas (…) es claro que en todos los ordenamientos procesales existen normas que influyen en la regulación de las pruebas, haciendo prevalecer razones no epistémicas o contraepistémicas, dictadas por elecciones ideológicas en sentido amplio, sobre reglas y métodos que serían epistemológicamente válidos, al ser funcionales a la determinación de la verdad.El problema es, entonces, el de definir cómo se resuelve el conflicto entre reglas epistémicas y reglas probatorias contraepistémicas, esto es, definir cuándo la exigencia de determinar la verdad puede dejarse de lado en nombre de la tutela de valores no epistémicos que entran en conflicto con esa exigencia (…). La cuestión no consiste, entonces, en excluir en absoluto cualquier límite o reserva a la búsqueda de la verdad en el ámbito del proceso. Se trata, más bien, de evaluar qué límites y reservas están justificadas y cuáles, en cambio, -además de resultar epistemológicamente contraindicadas- carecen también de una justificación ideológica aceptable» (40).

La justicia civil siempre ha sido sensible a este problema y, a lo largo de décadas, ha construido un importante cuerpo de «presunciones hominis» que lo tienen en el centro de atención. Pero no solo eso; grandes jueces y grandes abogados en sus roles de destacados teóricos del proceso civil han invertido significativas cantidades de tiempo y esfuerzo al estudio de los problemas probatorios en que se encuentra la parte débil de una relación o situación jurídica y las iniquidades que resultan de la aplicación mecánica de la regla subjetiva de la carga de la prueba y de la actitud «pasiva» de los jueces. Del cauce que abrieran Augusto Mario Morello, Jorge Peyrano y otros juristas tan relevantes como ellos, surgió el perfil del «juez activo» que hoy impera en el ámbito civil y la regla de «cargas probatorias dinámicas», recibida en primer término por la Ley de Defensa del Consumidor y hoy incluida en el art.1735 del CCivCom.

Así, lo que no parece tener justificación adecuada es la afirmación apodíctica de la Cámara en punto a que las reglas de valoración de prueba que suelen emplear los jueces laborales sean, desde ese ángulo de la igualdad ante la ley, «superiores» a las que emplean los jueces en lo civil y, menos aún, que la aplicación de los estándares civiles pueda realmente desbaratar los mecanismos de discriminación inversa de que gozan los trabajadores para equilibrar aquellas desventajas probatorias.

c. Los jueces especialistas

La conveniencia de contar con jueces especializados en materia laboral para atender controversias del trabajo no puede discutirse.

Lo que puede -y debe- examinarse es si ello determina la inconstitucionalidad de una norma que asigna competencia a jueces civiles para entender en controversias cuya materia es preponderantemente civil, planteadas en términos de derecho civil y en las que -conforme el art. 4 de la Ley 26.773- ha de juzgarse conforme los principios y normas del derecho común, en los que rige un razonable aparato de herramientas de discriminación inversa.

Lo que creo que debe analizarse es, de acuerdo con todas las cosas consideradas, si la circunstancia de que la víctima sea un trabajador y el hecho dañoso haya ocurrido en el trabajo o con ocasión del trabajo, deba, según la Constitución, acarrear necesariamente la competencia de los jueces laborales, pues como «especialistas» son los únicos dotados de la sensibilidad y los conocimientos requeridos para proteger adecuadamente los intereses de estos «sujetos de especial tutela».

No parece que tal cosa pueda sostenerse (41).

En primer término, entre aquella presentación del problema y la justificación amañada de un «fuero personal» hay poca o ninguna distancia.El argumento de la especialidad podría ser utilizado por los jueces civiles, pero en dirección contraria, preguntándose por qué los magistrados del fuero laboral se empeñan en mantener su competencia en pleitos cuya materia es preponderantemente civil, materia en la que se supone ellos son los «no especialistas».

Sin embargo, es raro el juicio de conocimiento en el que las normas por aplicar son exclusivamente laborales, civiles, comerciales o administrativas. Generalmente los jueces de uno u otro fuero deben hacer mérito y ponderar normas provenientes de distintos ordenamientos y campos, inclusive el constitucional, de modo que los jueces civiles no harán esta pregunta y, por el contrario, asumirán que la condición de juez de sus pares laborales es, cuando menos en principio, una razón suficiente para asignarles todas las capacidades necesarias para ejercer dignamente su rol, aun cuando ocasionalmente deban abordar materias en las que no son especialistas.

Lo que probablemente se preguntarán muchos jueces civiles es por qué la Cámara del Trabajo les ha atribuido la falta de sensibilidad y de conocimientos requeridos para proteger justa y adecuadamente al infortunado trabajador que concurra a sus estrados en procura de justicia. Y supongo que los integrantes de la Corte Suprema serán quienes con más insistencia se formularán esta pregunta, revisando el historial de sus decisiones para encontrar algún caso en el que su condición de «no especialistas» les haya vedado proteger justa y equitativamente a los integrantes de grupos sociales dignos de preferente tutela, entre ellos, los trabajadores y aun contra decisiones de los jueces del trabajo «expertos» que arbitrariamente les negaron la reparación de los infortunios sufridos, entre otros derechos de igual relevancia. El lector puede realizar una rápida búsqueda en la página web de la Corte Suprema. La lista es significativa.

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(1) «La práctica legal, a diferencia de muchos otros fenómenos sociales, es argumentativa.Cada actor en la práctica comprende que aquello que esta permite o requiere depende de la verdad de ciertas propuestas que tienen sentido solo dentro de la práctica y por ella; la práctica consiste en gran parte en desplegar y argumentar sobre estas propuestas. Las personas que tienen derecho hacen y debaten reclamos sobre aquello que el derecho permite o prohíbe que sería imposible (por carecer de sentido) sin derecho, y buena parte de lo que su derecho revela sobre ellos no puede ser descubierto sino notando cómo fundamentan y defienden estos reclamos». DWORKIN, Ronald: El imperio de la justicia. S. l., Gedisa, trad. de Claudia Ferrari, 2008, p. 23.

(2) Refiriéndose a los buenos jueces y a los buenos abogados, Dworkin escribe lo siguiente: «Dicen que juzgar es un arte y no una ciencia, que el buen juez mezcla analogía, habilidad, sabiduría política y sentido de su rol en una decisión intuitiva, que “comprende” mejor el derecho de lo que puede explicarlo, de modo que su opinión escrita, por cuidadosamente razonada que esté, jamás capta toda su perspicacia. A menudo agregan lo que creen es una modesta renuncia. Sostienen que no hay respuestas correctas, sino respuestas diferentes a las difíciles preguntas del derecho, que la perspicacia es al fin subjetiva, que es solo lo que parece correcto, para mejor o para peor, al juez de turno. Sin embargo, esta modestia contradice de hecho lo que dijeron en primer lugar, porque cuando por fin los jueces se deciden por una u otra cosa, creen que sus argumentos son mejores y no solo diferentes de los argumentos contrarios; a pesar de que puedan pensarlo con humildad, mientras desean que su confianza fuese mayor o el tiempo para tomar una decisión, más largo, esto es, sin embargo, lo que creen». DWORKIN, Ronald: op. cit., nota N.º 1, p. 21.

(3) Entre muchos:«Aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad» (F:338:1455). «La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando la repugnancia del precepto con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta, y requiere de manera inexcusable un sólido desarrollo argumental y la demostración de un agravio en el caso concreto» (CSJN, 13/9/2016, «Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/Exhorto, MJJ100944 ).

(4) MARTÍNEZ ZORRILLA, David: Metodología jurídica y argumentación. S. l., Marcial Pons, 2010, pp. 192 y 194.

(5) ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación- Ariel Derecho, 1.ª ed., 5.ª impr., p. 97.

(6) CSJN, Fallos: 33:194.

(7) BIDART CAMPOS, Germán: La Corte Suprema, El Tribunal de las Garantías Constitucionales. S. l., Ediar, 1984, pp. 29 y 20.

(8) Y, a partir de «Halabi» , a la clase, categoría o grupo de sujetos que sufren el mismo gravamen. Pero la posible fuerza expansiva de la cosa juzgada en un caso constitucional no debe confundirse con la necesidad de existencia de «causa y gravamen». Una cosa es que una decisión judicial alcance a toda una clase de sujetos a quienes determinada norma ocasiona un gravamen constitucional real y concreto, y otra bien distinta, declarar inconstitucionalidades con carácter abstracto y general. La Corte ha insistido en esto recientemente:«La sent encia dictada por esta Corte en el mencionado caso “Halabi”, como no podría ser de otro modo, no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema encomienda al Poder Judicial de la Nación en los términos señalados en los considerandos precedentes, para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño institucional de la República» (CSJN, 6/9/2016, «Abarca, Walter José y otros c/ Estado Nacional – Ministerio Energía y Minería y otro s/ Amparo Ley 16.986», MJJ100471 ).

(9) CSJN, 6/9/2016, «Abarca, Walter José y otros c/ Estado Nacional – Ministerio Energía y Minería y otro s/ Amparo Ley 16.986», MJJ100471.

(10) CSJN, Fallos: 335:2333.

(11) «Si la concepción -o el análisis- formal de los argumentos es importante para la práctica jurídica, no es porque el Derecho sea una parcela de la lógica -que no lo es-, sino porque los argumentos jurídicos presentan una dimensión formal y el análisis lógico resulta, en consecuencia, de interés. No es sin embargo, tan fácil precisar en qué consiste este aspecto formal de los argumentos, como tampoco lo es la tarea de delimitar el objeto y las finalidades de la lógica. En contra de lo que a veces se suele pensar (de lo que se suele pensar desde fuera), la lógica es una disciplina extraordinariamente polémica (aparte de extraordinariamente compleja) y no hay ni mucho menos acuerdo entre sus cultivadores a la hora de fijar cuál sea su naturaleza.De hecho, ni siquiera puede decirse que haya una sola lógica, sino que hay muchas, muchísimas (…): la lógica tradicional; la lógica clásica (la lógica deductiva estándar); lógicas que son una extensión de la anterior, como lógicas modales, las lógicas deónticas o las lógicas temporales; lógicas que divergen de la lógica estándar, como las lógicas plurivalentes, paraconsistentes, intuicionistas, no monótonas o relevantes; lógicas inductivas» (ATIENZA, Manuel: op. cit., nota 5, p. 109).

(12) En «The uses of the argument». Nacido en Inglaterra Stephen Toulmin (25/3/1922-4/12/2009) y doctorado en filosofía en la Universidad de Cambridge en 1948, sin ser un jurista, realizó con esta y otras obras un admirable aporte a la teoría de la argumentación ética y jurídica.

(13) En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 4, dice así: «Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio». En la Declaración Universal de Derechos del Hombre, art. 18, dice así: «Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente. Tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia». En el art. 19, dice lo siguiente: «Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión».

(14) En la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en su art. 7, dice lo siguiente: «Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación».

(15) El Razonamiento Judicial, ARA Editores, 207, p. 24 y ss.

(16) A mi juicio, es preferible esto último. El esquema o modelo no solo es útil para «construir argumentos», sino también para examinarlos críticamente.

(17) Para simplificar, dejo a un lado el componente «federal» del problema que, para el análisis de este fallo, carece de relevancia. De este modo, le pido al lector que descarte el problema de jurisdicciones y que asuma que cualquier reclamo de este tipo -corresponda a la jurisdicción nacional o a las jurisdicciones provinciales- es atribuido al conocimiento de la justicia con competencia civil.

(18) Por supuesto, un argumento bien construido no lo exime de ataques, ni examen crítico en punto a su «atendibilidad», Toulmin explica lo siguiente: «… a man who asserts something intends his statement to be taken seriously: and if his statement is understood as an assertion, it will be so taken. Just how seriously it will be taken depends, of course, on many circumstances -on the sort of a man he is, for instance, and his general credits. The words of some man art trusted simply on account of their reputation for caution, judgment and veracity. But this does not mean that the question of their right to our confidence cannot arise in the case of all their assertions: only, that we are confident that any claim they make weightily and seriously will in fact prove to be well-founded, to have a sound case behind it, to deserve -have a right to- our attention on its merits (.) a claim need be conceded only if the argument which can be produced in its support proves to be up-to standard». La traducción es la siguiente: «Quien afirma algo pretende que su afirmación sea tomada seriamente, y si su declaración es entendida como afirmación, así debe tomarse. Qué tan seriamente deba tomársela depende, por supuesto, de muchas circunstancias:de qué tipo de persona se trata, por ejemplo, y de su general credibilidad. Las palabras de algunos hombres resultan confiables simplemente en virtud de su reputación como personas cautelosas, de buen juicio o veraces. Pero esto no significa que la pregunta sobre su derecho a nuestra confianza no pueda surgir en el caso de todas sus afirmaciones: solo, cuando tengamos confianza en que las afirmaciones que formulan con peso y seriedad puedan probar en los hechos que se encuentran bien fundadas, que existe un caso atendible detrás de ellas, merecerán -o tendrán el derecho a merecer- nuestra atención sobre sus méritos (…). Una afirmación solo puede ser concedida solo si el argumento producido para respaldarla prueba alcanzar dicho estándar». Algo parecido sucede con las palabras de la ley: aunque estas se presuman constitucionales y por ello baste con invocarlas como argumentos de autoridad, es decir, aunque reclamen nuestra confianza para fundar en su autoridad ciertas aserciones (en nuestro caso, que el asunto del Sr. A debe ser juzgado por tribunales con competencia en lo civil) siempre pueden ser desafiadas por otros argumentos que pongan en debate su aplicación y, por ende, el mérito de la aserción que se funda en ellas.

(19) V. gr. y con suficiente analogía con la situación del fallo anotado. CSJN: «Es arbitraria la sentencia que -al declarar la inconstitucionalidad de la ley 24.754- contiene fundamentos solo aparentes, pues no basta sostener en abstracto argumentaciones en torno a la libertad de contratar, a la afectación del contenido de contratos privados de cobertura médica y al «exorbitante costo económico» derivado de la aplicación de la normativa impugnada, sin ponderar la falta de demostración del perjuicio concreto que ocasiona, ya que el actor no efectuó un cálculo siquiera aproximado del eventual incremento de los costos de las prestaciones médicas que la colocaría al margen del mercado». «Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional. Ministerio de Salud y Acción Social», EDJ4304 .

(20) CSJN, Fallos: 126:280.

(21) Alsina, Hugo:Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. S. l., Ediar, 2008, t. 2, pp. 508 y 511.

(22) Luego volveré a este problema.

(23) Quizá alguien, para salvar esta omisión, arriesgue sostener que este aspecto del art. 4 de la Ley 26.773 ha sido implícitamente declarado inconstitucional por el fallo. Creo, sinceramente, que sería demasiado.

(24) CSJN, 24/9/2015, «Rex, Hoyos, Darío Ramón c/ EN – M.º Defensa – Armada s/ personal militar y civil de las FF. AA. y de Seg.».

(25) CSJN, Fallos :338:1455.

(26) Y quizá solo desde un punto de vista de política legislativa respecto de la mejor organización del servicio de justicia, mas no constitucional.

(27) Tampoco parece agregar mucho la siguiente afirmación: «A mayor abundamiento se debe destacar que a renglón seguido, el inciso 3.º del art. 17 Ley 26.773 no duda en disponer que a las acciones iniciadas por la vía civil les resultará de aplicación lo dispuesto en el art. 277 de la Ley 20.744». Este artículo es complejo. La Cámara no ha explicitado a cuál de las distintas reglas que contiene se refiere, ni qué conclusión se deriva de ello, ni de qué modo este «backing» apoya la conclusión a la que, según la redacción del fallo, pareciera servir; esto es que el art. 17, inc. 2, de la Ley 26.773 altera la igualdad ante la ley entre trabajadores y otros protagonistas del sistema de riesgos del trabajo. En todo caso, la norma citada tiene que ver con el problema constitucional del costo de los procesos judiciales y el posible obstáculo que represente en punto al «derecho de acceso a la justicia», y también con «la protección del trabajador» que percibe créditos en juicio. Junto con el art. 17, inc. 3, de la Ley 17.773 ordena a los jueces civiles aplicar una especial norma tutelar para los créditos de los trabajadores.No alcanzo a ver cómo esta directriz tutelar justifique que los juicios civiles derivados de accidentes laborales tengan que ser asignados, por imperativo constitucional, al fuero del trabajo, o que coopere reforzando otro argumento que indique lo mismo.

(28) DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio. S. l., Ariel Derecho, 1.ª ed., presentación 2012, p. 72.

(29) En el mismo sentido: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2: «Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperació n internacionales, especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos». En el art. 6: «1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana». En el art. 7, dice: «Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a. Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:1.°. Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; 2.°. Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b. La seguridad y la higiene en el trabajo; c. Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad. d. El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

No son las únicas directrices protectorias consagradas en la Constitución cuyo objetivo es proteger a una clase de personas; también lo hacen, v. gr., el art. 43 respecto de consumidores y usuarios y el art. 75, inc. 17 , respecto de los pueblos originarios y, por supuesto, las Convenciones Internacionales sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (arts. 2 , 5 y cctes.); sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 2 , 5 y cctes.) y sobre los derechos del niño (arts. 4, 6 y cctes.); que, conforme a la CN, art. 75, inc. 22, tienen jerarquía constitucional.

(30) En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 1 , dice lo siguiente:«Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».

(31) Por supuesto, esta es la «razón» en tanto nos mantengamos dentro del marco que fija el «punto de partida constitucional», es decir, en tanto sostengamos que «todos tienen igual derecho a la libertad, aun cuando su ejercicio más o menos afortunado, pueda generar desigualdades». Si la cuestión se plantea en términos de «igualdad vs. libertad» o de «lucha de clases por el poder», es decir, si subimos aun más la escalera argumentativa, y nos colocamos en el plano preconstitucional, en el plano aquel en el que las decisiones éticas ya no se inspiran «en» la Constitución, sino que inspiran «la» Constitución, los significados y las razones cambian.

(32) Al igual que los consumidores y usuarios, las mujeres y los niños, los integrantes de minorías raciales, los integrantes de grupos -o clases- tradicionalmente desprotegidos o débilmente protegidos.

(33) Incluso los propios trabajadores que no sufren un accidente en el hecho o con ocasión del trabajo, sino como resultado de algún otro contacto social.

(34) DWORKIN, Ronald: op. cit. nota 27, p. 329.

(35) Este estilo de razonamiento jurídico es denominado «ponderación». La Corte Suprema lo utiliza a menudo. Sobre el tema, entre otros, puede consultarse los siguientes textos. ALEXI, Robert: Teoría de la argumentación jurídica. ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio.

(36) Y no me parece necesario describirle al lector los vaivenes políticos y jurídicos que esto ocasiona. Si ha vivido en la Argentina y tiene, como yo, algunos años, habrá experimentado cómo la concepción de una sociedad en permanente estado agonal y las reivindicaciones de derechos por distintos grupos han producido las más graves oscilaciones, llenas de avances a medias y de retrocesos horrorosos.Tal vez, sea hora de ensayar otros caminos, a través de la búsqueda de consensos progresivos igualitarios.

(37) Al revés del proceso laboral de la Ley 18.345 que inicialmente fue concebido como un proceso por audiencias y, a través de sucesivas modificaciones, fue convirtiéndose en un proceso escriturario, el proceso civil inició (y sigue recorriendo) una senda de creciente simplificación. En el clásico texto titulado Manual de Derecho Procesal Civil y Comercial, de Lino Enrique Palacio, se lee lo siguiente: «Corresponde, en líneas generales, considerar un acierto de la reforma la supresión del juicio sumario como categoría procesal intermedia entre el juicio ordinario y el sumarísimo, por cuanto aquel, por un lado, a raíz del vasto número de controversias incluidas en el art. 320 del Código (derogado por la Ley 25.488 ) y, por otro lado, a causa de las escasas variantes que exhibía en relación con el juicio ordinario, llegó a convertirse en el tipo de proceso de utilización más corriente. A raíz de la reforma solo coexistirán, por consiguiente, el proceso ordinario -suficientemente abreviado y en alguna medida “ordinarizado”- y el proceso sumarísimo». Nada de esto parece haber sido evaluado por la Cámara, ni tampoco si «en los hechos», la duración promedio de un juicio de daños en el fuero civil es superior a la de un juicio de daños en el fuero laboral, ni tampoco cuál de los fueros, por cantidad de tribunales de primera instancia y de alzada, está a mediano y largo plazo, en mejores condiciones de absorber la carga de trabajo derivada de estos juicios y, por ende, de dar respuesta más veloz a los trabajadores, ni cuáles poseen mejor infraestructura edilicia, informática y en recursos humanos para brindarles mejor atención, ni qué magistrados y funcionarios poseen mayor experiencia en los principios de derecho común que han de aplicarse.Si la Cámara lo ha evaluado, nada ha dicho; de modo que o bien se ha servido de «artes adivinatorias» o bien se ha negado a considerar una realidad que no la favorecía. Por supuesto, la Cámara podría sostener que es deber de otros órganos proveer al fuero del trabajo los recursos necesarios para brindar adecuado servicio de justicia, y tendría razón. Pero ello no le quitaría un ápice al dogmatismo que exhibe el fallo anotado.

(38) Obviamente, la llamada a la celeridad que aportaría el principio procesal de impulso de oficio queda, también, fuera de cuestión. Pero además, contiene un demérito para la dignidad profesional de los abogados, porque lo que -en realidad- está diciendo la Cámara es que los abogados no son lo suficientemente idóneos y activos en la defensa de los intereses de sus clientes y, por ello, su indolencia o incapacidad debe ser reemplazada por los jueces. Dicho así, en términos generales, no es un argumento, es otra afirmación dogmática y es también una infracción al art. 5 de la Ley 23.187.

(39) Véase, sobre el punto, el siguiente texto. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso. S. l., Rubinzal Culzoni, 2004, Cap. III, p. 205 y ss.

(40) PONS, Marcial: Simplemente la verdad. S. l., s. e., 2010, pp. 156, 157 y 158.

(41) Probablemente las provincias también tengan una opinión distinta de la que emerge de esa afirmación tan apodíctica, aun cuando más no sea por razones de defensa de su autonomía.

(*) Abogado – Procurador, UBA. Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil y Comercial, UNLZ. Miembro de Número de la Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.