Ley de Salud Mental: cambio de paradigma y cuentas pendientes

ley-de-salud-mentalAutor: Canet, Julia – Mazzeo, Carina – Ver más Artículos del autor

Fecha: 11-oct-2016

Cita: MJ-DOC-10034-AR | MJD10034

Doctrina:

Por Julia Canet (*) y Carina Mazzeo (**)

A fin del año en curso, se cumplirán seis años desde la entrada en vigencia de la Ley 26.657 de Salud Mental, y han pasado más de tres desde su reglamentación .

Nos proponemos, por tanto, analizar cómo ha funcionado en el orden práctico, individualizando las cuentas pendientes, que a nuestro criterio deberían signar las acciones que en adelante se adopten para alcanzar su plena implementación.

Claro que el análisis no estaría completo si no se atendiera a la integralidad de la normativa vigente, que incluye no solo la Ley de Salud Mental bajo estudio y su reglamentación, sino también la Ley 26.529 de Derechos del Paciente y el Código Civil y Comercial (CCivCom); como asimismo la normativa constitucional y convencional en la materia; en particular, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad .

Porque sabido es que las leyes, por lo general, no inventan un derecho, no lo crean, sino que lo que hacen es tomar un fenómeno que existe ya en la realidad fáctica, y lo regulan para su funcionamiento práctico. En este orden de ideas, no es ni mucho menos casual que las normas que acabamos de citar hayan hecho su aparición en el mundo jurídico en este momento histórico y social. Por el contrario, no han hecho otra cosa que venir a plasmar en lo normativo, enormes cambios de paradigma que han tenido lugar en el ámbito de la relación médico-paciente, en el de los derechos humanos y en de la salud mental.Ocurre que fue recién luego de los «juicios de Núremberg» en que se conocieron los atroces crímenes nazis cuando la humanidad pudo con gran esfuerzo alcanzar un estamento mínimo de derechos humanos plasmados a través de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, estableciéndose básicamente que cada hombre es un fin en sí mismo, y que el respeto a la inalienable dignidad humana exige que ninguno de ellos sea considerado como un medio para la consecución de otros fines. Esto rompió también, en el ámbito de la medicina, con la idea de la neutralidad moral de la ciencia, que había sido sostenida como panacea de la humanidad, que aprendió, con la sangre y el sufrimiento de miles de seres humanos sometidos a tratos crueles y degradantes amparados bajo el paraguas de la investigación científica, que no todo lo que es científicamente posible, resulta moralmente aceptable.

Un posterior efecto de la asunción de estos estándares mínimos en el ámbito sanitario provocó que las relaciones médico-paciente comenzaran a pensarse de manera más democrática, más horizontal, lo que modificó la manera de responder a dos interrogantes básicos que definen muy diferentes modelos: al cuestionamiento acerca de quién toma las decisiones médicas durante siglos se respondió sin hesitación alguna, que estas correspondían al médico, por ser quien detentaba el conocimiento, el titular del saber, que permitía que dichas decisiones fueran acertadas. Por ende, la respuesta al segundo interrogante, que tiene que ver con qué es lo que legitima tales decisiones, quedaba respondido a través del principio bioético de beneficencia. Siempre que estas decisiones se adoptaran buscando el beneficio del paciente, quedaban legitimadas. Estas ideas constituyen lo que se conoce como «modelo paternalista».

Actualmente se considera que quien debe adoptar tales decisiones no es ya el médico, sino el paciente, por ser el único titular del señorío sobre su cuerpo y, por ende, el único habilitado a decidir qué hacer con él.Así las cosas, la legitimación de las decisiones médicas estará dada por el principio de autonomía, en tanto lo único que legitimará aquellas elecciones será el consentimiento informado del paciente. Esto reviste fundamental importancia, ya que implica que en determinadas circunstancias el profesional deberá abstenerse de intervenir -aun si se encontrare en riesgo la vida del paciente- si este no prestara su consentimiento. Estos son los principios que responden al modelo autonomista, consagrados a través de la Ley de Derechos del Paciente, que lo expresa claramente al decir, por ejemplo, en su reglamentación, que «el paciente es soberano».

Lo expuesto no hace otra cosa que refrendar la idea de que el derecho se integra con tres elementos esenciales: norma, realidad social y valores, desde que de nada o de muy poco serviría la elaboración de normas si estas no atendieran a las circunstancias de su tiempo y de su sociedad, y si no tuvieran por objeto la concreción de determinados requerimientos axiológicos, persiguiendo el supremo valor de la justicia.

Esta idea de la autonomía del paciente, plasmada como se ha dicho en la Ley 26.529, estaba ínsita ya en el art. 19 de la Constitución Nacional (CN), en tanto consagra una esfera de libertad del individuo que debe ser respetada a ultranza y dentro de la cual no pueden inmiscuirse los poderes estatales. Sin embargo, y pese a esta larga tradición en nuestro derecho, la implementación práctica en materia sanitaria no ha resultado sencilla. Piénsese, por caso, en los planteos que aún hoy continúan llegando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante los que se persigue que una persona sea sometida a transfusiones sanguíneas o amputaciones de miembros contra su expresa voluntad.

En el terreno de la salud mental, el reconocimiento de la autonomía de la voluntad del paciente se vio históricamente mucho más restringido de lo que ya lo estaba para aquel cuya dolencia no era de carácter mental.En este sentido, la sanción de la Ley de Salud Mental constituyó un enorme avance, en tanto consagra el «modelo de la salud mental y la discapacidad» fundado en los derechos humanos, que se orientaría hacia la construcción de una salud mental comunitaria basada en la desmanicomialización, y, es de desear, en la desmedicamentalización del usuario de salud mental.

Sin embargo, la aplicación de los principios contenidos en la ley ha encontrado, además de dificultades de orden práctico, resistencia proveniente de diversos sectores.

Recordemos -sin ir más lejos- que aun estando ya sancionada la Ley de Salud Mental en el año 2010, el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial mantenía el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en abierta contradicción, no solo con los principios receptados por la citada ley, sino también con normativa expresa contenida en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (por ejemplo, con su art. 12). El art. 152 ter del CCiv, al sancionarse la Ley de Salud Mental se conformó, sin embargo, con alinearse apenas con lo que ya venía siendo sostenido por la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a que las declaraciones de inhabilitación o incapacidad debían «especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible». Esta solución se amplía y mejora a través del Código Civil y Comercial, alcanzando a nuestro criterio los estándares convencionalmente aceptables.

En este sentido, resultó providencial el informe del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, que en su último informe sobre la Argentina -datado en 2012- puso de relevancia dichas inconsistencias, instando al país a la adecuación de la legislación vigente con los principios de la convención.Concretamente instó a la Argentina a adoptar leyes y políticas por las que se reemplazara el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respetase la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona, como así también a la puesta en práctica de manera efectiva de las estrategias de desinstitucionalización adoptadas por la Ley de Salud Mental. El Comité le recomendó además la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el modelo de derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de que estos adopten el sistema de apoyo en la toma de decisiones en lugar de la tutela y la curatela, en tanto había advertido la Comisión en el relevamiento realizado, que otra de las patas del problema, que impedían o limitaban las posibilidades de implementación de la ley tenía que ver con la falta de compromiso y / o desconocimiento por parte de los operadores judiciales.

Esto aceleró el dictado del Decreto reglamentario de la ley cuya implementación era reclamada desde hacía tiempo por los diversos operadores de esta, y promovió la modificación del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, que adoptó finalmente el modelo de «restricciones a la capacidad», en contraposición a la anterior figura de inhabilitación. La diferencia es sustancial, desde que la restricción a la capacidad es una categoría genérica, que incluye un amplio abanico de posibilidades relacionadas con la amplitud o estrechez de los actos que puedan ser limitados a la persona por sentencia judicial, lo que supone que la persona conserva su capacidad para todos aquellos actos que no hayan sido incluidos como limitados, y aun en estos se establece su posibilidad de llevarlos a cabo, con los apoyos que establece la norma.La figura es muy diferente del modelo anterior, en el cual la declaración de incapacidad y designación de un curador implicaban una suerte de «muerte civil» para la persona, que pasaba a ser sustituida para todos los actos de su vida por el curador.

Al referir a restricciones a la capacidad, el art. 31 -bajo el título «Reglas generales»- incorpora los principios generales en la materia, mecánica que ha sido adoptada para todos los temas que desarrolla el Código Civil y Comercial. Los diferentes incisos del artículo revelan la armonización que se ha logrado entre las disposiciones del Código Civil y Comercial, la Ley de Salud Mental y la normativa constitucional y convencional. Por ejemplo, en cuanto a la presunción de capacidad de las persona s, la cual requiere necesariamente la acreditación en un proceso judicial de cualquier circunstancia que implique la restricción de la capacidad. Aparece un tanto extraña la referencia que se realiza en este inciso al caso de la persona internada en un establecimiento asistencial, ya que de acuerdo a la Ley de Salud Mental, de ninguna manera esa circunstancia afecta la capacidad de las personas. Podría justificarse quizás si se considera la enorme afectación de los derechos esenciales de las personas bajo internación psiquiátrica, y la vulneración de sus elementales garantías y derechos, violentados, las más de las veces, por los propios operadores de la salud y del derecho, que ha sido moneda corriente a lo largo de la historia.

Se recepta también en el Código Civil y Comercial el principio de excepcionalidad de las medidas restrictivas de la capacidad, y el beneficio para la persona que debe guiarlas.Una vez más, lo dispuesto armoniza con la Ley de Salud Mental y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que pone a cargo del Estado parte asegurarse de que «las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona».

Por su parte, la consagración de la idea de interdisciplinariedad ha sido, sin lugar a dudas, una de las que mayor polémica ha generado luego de la sanción de la Ley de Salud Mental, como así también la que ha dado lugar a las mayores dificultades a la hora de su implementación práctica, tanto en el ámbito sanitario como en el judicial. Así como la Ley de Salud Mental produjo en lo sanitario la fractura de la hegemonía médico-psiquiátrica que hasta el momento había constituido la regla en la atención de la salud mental, el Código Civil y Comercial reproduce esta fractura en lo relativo a las restricciones a la capacidad jurídica.

Las críticas en este sentido han provenido principalmente del campo de la psiquiatría, que entiende que esta normativa afecta el ámbito de sus incumbencias profesionales. Quizás sea por ello que tanto la Asociación de Psiquiatras Argentinos (APSA) como la Asociación Argentina de Psiquiatras (AAP) criticaron el informe del Órgano de Revisión de la Ley de Salud Mental correspondiente a 2015, que había señalado -entre otras cuestiones por corregir- las internaciones de larga data, la vulneración del derecho a la intimidad, muertes dudosas, falta de dispositivos y apoyos tendientes a lograr la inclusión comunitaria, y déficit de infraestructura y de recursos humanos que afectan el tratamiento de los usuarios.

Las críticas al informe se centraron en particular en dos resoluciones que las asociaciones profesionales rechazaron por considerar que avanzan sobre el acto médico. Una prohíbe la terapia electroconvulsiva (TEC) o electroshock porque lo considera «un trato cruento, invasivo y degradante a la integridad personal» que el Órgano Revisor equipara con un elemento de tortura.La otra resolución establece que toda muerte en las instituciones públicas y privadas, aunque sea por causas naturales, será «de causa dudosa». Los profesionales argumentan que el Órgano Revisor se excedió en sus atribuciones al pasar por alto la responsabilidad de los médicos de certificar la muerte -exige judicializar todos los decesos- y decidir sobre un tratamiento sin tener en cuenta la evidencia científica o las recomendaciones internacionales. Este enfrentamiento entre el órgano de revisión y los profesionales de la psiquiatría provocó que incluso el Procurador General de la Ciudad interpusiera un amparo con el objeto de impedir en el ámbito de la CABA el funcionamiento del Órgano de Revisión Nacional, y en particular dejar sin efecto las antedichas resoluciones. Por su parte, el Órgano de Revisión Nacional manifestó que la Procuración busca obturar el camino de las desmanicomialización emprendido por la Ley de Salud Mental.

Más allá de que podamos o no coincidir con las críticas formuladas, lo que no es motivo del presente análisis, se cita la oposición mencionada para poner de manifiesto las enormes tensiones generadas por la implementación de la Ley de Salud Mental, profundizadas luego con la normativa del Código Civil y Comercial, las que, al poner en un pie de igualdad a todos los integrantes del equipo interdisciplinario, sustrajeron de la exclusiva incumbencia del psiquiatra la calificación de ausencia de salud mental, tanto a los fines de la definición del abordaje terapéutico, como a los fines de la determinación jurídica de la capacidad de la persona.

Se consagra asimismo en la exposición de principios contenida en el art. 31 del CCivCom la priorización de la alternativa terapéutica menos restrictiva de derechos y libertades, en consonancia con lo dispuesto por el art. 7, inc. d , de la Ley de Salud Mental.En este sentido, es de destacar que más de la mitad del articulado de la Ley de Salud Mental se centra en lo relacionado con la internación, lo que demuestra que aún hoy es esta la práctica prevalente en el terreno de la salud mental.

Un capítulo aparte merecerían dos cuestiones cuyo análisis excede de los objetivos planteados en el presente, pero que esperamos abordar en el futuro. Estas son la relacionada con los siempre escasos recursos económicos disponibles, que limitan en gran medida las posibilidades de conferir verdadera operatividad a los derechos enunciados en la Ley de Salud Mental, el Código Civil y Comercial y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y también la cuestión -no menor- relacionada con la otra práctica asociada tanto a la internación como a la atención ambulatoria en psiquiatría, cual es la medicamentalización de la patología mental, que puede muy bien resultar violatoria del principio supra señalado que prioriza la adopción de la alternativa terapéutica menos restrictiva.

Como conclusión, podemos señalar que constituye sin dudas un enorme logro que, en el marco de un sistema de salud como el argentino, multifragmentado, y que además ha demostrado ser enormemente resistente a lo largo de la historia a la introducción de cambios estructurales, el hecho de que a través de las normas bajo análisis haya podido consagrarse el nuevo paradigma de la salud mental centrada en los derechos humanos, por oposición al modelo tradicional de manicomialización como forma casi excluyente de abordaje del padecimiento mental. La Ley de Salud Mental está en marcha, y eso no es poco, con las dificultades y cuentas pendientes que hemos reseñado, pero en marcha al fin, lo que constituye innegablemente un avance en materia de derechos humanos.Y si entendemos que el derecho puede ser pensado más como promesa que como sanción (en las palabras del querido amigo y gran jurista rosarino Osvaldo Burgos), estas normas deberían funcionar -cuando menos- como promesa de alcanzar un verdadero derecho de las personas y para todas las personas.

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(*) Abogada. Especialista en Derecho de la Salud, Bioética y Discapacidad. Miembro de la Comisión a la Protección Sanitaria del Colegio de Abogados de Rosario. Cofundadora y miembro del Centro de Investigación de Derecho de la Salud, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Graduada por la Universidad ISalud. Graduada por la UNESCO en Bioética en Investigación en Seres Humanos y Bioética Clínica y Social.

(**) Abogada. Especialista en Derecho de la Salud, Bioética y Discapacidad. Miembro de la Comisión a la Protección Sanitaria del Colegio de Abogados de Rosario. Cofundadora y miembro del Centro de Investigación de Derecho de la Salud, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Graduada por la Universidad ISalud. Graduada por la UNESCO en Bioética en Investigación en Seres Humanos y Bioética Clínica y Social.