La Municipalidad y el propietario responden por el daño derivado del accidente de tránsito ocurrido a causa de un obstáculo en la vía pública

accidente-autoPartes: Pascuale Gonzalo Damián y otros c/ Municipalidad de Rosario s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 30-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-100834-AR | MJJ100834 | MJJ100834

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Sumario:

1.-Corresponde condenar a la Municipalidad y a la propietaria de un montículo de arena existente en la vía pública a indemnizar el daño sufrido por los actores a causa de un accidente de tránsito, al estar acreditado que el coactor perdió el control de su automóvil al dar un volantazo hacia su izquierda tratando de esquivar el obstáculo que obstruía la circulación, adquiriendo cierta trascendencia causal en el accidente.

2.-La Municipalidad es responsable por el daño derivado del accidente de tránsito ocurrido cuando un automovilista perdió el control del vehículo ante la existencia de un montículo de arena que obstruía la circulación, por aplicación del art. 1112 del CCiv, sin que posea incidencia liberatoria la actitud de la propietaria frentista, pues el órgano estatal ostenta el poder de policía para controlar la seguridad de los habitantes, inspeccionando regularmente y ordenando la señalización o reparación de los obstáculos presentes.

3.-El conductor del rodado que perdió el dominio al tratar de esquivar un montículo de arena existente en la vía pública es parcialmente responsable por el daño sufrido, en tanto conducía con exceso de velocidad, llevando a un menor de edad en el asiento delantero, carecía de licencia habilitante y una de las ruedas delanteras se encontraba lisa en violación a la normativa municipal vigente en la materia.

4.-Siendo que el art. 1113 del CCiv. permite la condena conjunta al propietario y al guardián, aún existiendo otro corresponsable (el guardián), ello no basta para eximir de responsabilidad al dueño de la cosa riesgosa, porque el entendimiento que mejor se compadece con la norma es el de la responsabilidad indistinta frente a la víctima del dueño o del guardián, lo cual posibilita a aquélla dirigir su acción por el todo contra cualquiera de éstos.

5.-Si la víctima del hecho dañoso queda facultada para peticionar la totalidad de la indemnización indistintamente del dueño o del guardián, la responsabilidad de éstos es plena o in totum, de manera similar a lo que ocurre con la solidaridad; siendo este tipo de obligaciones concurrentes o in solidum, el que parece haberse introducido con la reforma de la Ley 17.711 en punto a responsabilidad civil extracontractual, cuando existe pluralidad de obligados.

Fallo:

Rosario,30.06.16

YVISTOS:Los presentes autos caratulados “PASCUALE, GONZALO DAMIÁN y ot. c. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s/DAÑOS y PERJUICIOS” Expte. N°2139/12, y su acumulado “PASCUALE, GONZALO DAMIÁN y ot. c. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s. DECLARATORIA DE POBREZA” Expte. N° 2334/11, ambos en trámite por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, conforme se ordena a fs. 250 de los citados en primer término, de los que surge lo siguiente.

1. A fs.22 y ss. Romina Elisabet Ponce y Gonzalo Damián Pascuale, por apoderado legal, interponen formal demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Gisela Anahí Mansilla y contra la Municipalidad de Rosario, tendente a la percepción de los siguientes rubros: resarcimiento del valor vida; pérdida de chance; daño moral; daño psíquico; tratamiento psicológico y gastos funerarios por el fallecimiento de Malena Luciana Pascuale .

Relata la curial que el 24.05.2011, siendo aproximadamente las 14.00 horas, sus mandantes circulaban en un automóvil marca Fiat, de color blanco, modelo 147 domino TMO­744, conducido por el Sr. Leandro Emanuel Ponce, quien transportaba además a la Sra. Ayelén Milo, ubicada en el asiento del acompañante y en el asiento trasero se encontraban la Sra. Romina Elisabet Ponce junto a su hijo de 2 años llamado Santino, la menor Malena Luciana Pascuale, y su hermana Melani Evelin Ponce.

Refieren que Santino molestaba a la bebé Malena, la que comienza a pedirle upa (sic) a su tía Ayelén Milo, la que en un acto imprudente la sostiene en sus brazos por unas dos cuadras.Afirma la curial que no hubo consentimiento de los actores para con dicho acto.

En esas circunstancias, cuando el conductor del rodado lo hacía por calle Laguna del Desierto con sentido hacia calle Crespo, al llegar a la altura del 3500, éste pierde el control del automóvil al dar un volantazo hacia su izquierda tratando de esquivar un montículo de arena y piedras de aproximadamente un metro de ancho que obstruía la circulación del tránsito, el que se hallaba desparramado por toda la calle en virtud de la lluvia que caía en ese momento.

Sostiene la letrada que a raíz de la maniobra el vehículo golpea con su rueda delantera izquierda el cordón que se encuentra sobre el mismo lado, y que al intentar retomar la dirección y el sentido normal de circulación, el conductor Ponce, maniobra nuevamente el volante no pudiendo controlarlo y saliendo dirigido en forma oblicua hacia el cardinal sureste de calle Laguna del Desierto, colisionando por ende contra el cordón de la calzada del lado sur montándose sobre el mismo y en su trayecto sin control, colisionó un canasto de basura metálico, base de hierro arrancándolo de su posición normal, desviandose ya que había además un montículo de tierra y escombros ubicados sobre la vereda, “el que pertenecían a otro vecino” (sic), quedando luego de su errática trayectoria junto a un árbol.

Afirma la abogada que producto de los golpes en el rodado, este se deformó y se abrieron sus puertas saliendo despedido el conductor de su lado izquierdo y su acompañante del lado derecho y la menor Malena, quien falleció producto del siniestro.

Esta parte atribuye responsabilidad a los demandados en función de lo normado en los artículos 1.109, 1.112 y 1.113 del CC.

Funda su derecho y ofrece pruebas.

2. Citada y emplazada la parte demandada (fs. 50), a fs. 55 y ss., a través de apoderada legal, comparece y responde demanda la Municipalidad de Rosario.La representante legal efectúa negativa general y puntual de los hechos afirmados por los actores en el escrito inicial, desconociendo la autenticidad de la documental acompañada.

Manifiesta que de probarse el hecho, no le cabe responsabilidad alguna ya que no ha incurrido en falta de servicio y que en el caso de autos se produjo el supuesto de culpa de un tercero por quien no debe responder, esto es el conductor del Fiat 147 dominio TMO 144, quien lo hacía sin licencia de conducir, con cubiertas gastadas, a excesiva velocidad, y llevando a la menor sin la silla reglamentaria en un auto con exceso de pasajeros. Remarca además que sus padres infringieron el deber de vigilancia de la menor no debiendo permitir que viaje en esas condiciones. Por último, esgrime como defensa que ninguno de los ocupantes del Fiat utilizaba el cinturón de seguridad.

Invoca asimismo como eximente, la culpa del tercero codemandado Gisela Mansilla (tercero por quien no debe responder), pues no dio aviso a la Municipalidad ni solicitó permiso alguno para el depósito de materiales en la vía pública, infringiendo así lo normado en el art. 4.3.3. del Código de Edificación de la ciudad.

Expone luego acerca del transporte benévolo y la responsabilidad que le cabe tanto al conductor como al titular registral del rodado en el que era transportada la menor. Peticiona la citación en carácter de tercero del Sr. Leandro Emanuel Ponce, su madre y/o el titular registral del automotor dominio TMO 744.

Ofrece pruebas.

3. A fs. 70 y ss. la codemandada Gisela Anahí Mansilla, a través de apoderado legal, comparece y contesta demanda. El representante legal formula negativa general y puntual de los hechos afirmados por los actores en el escrito inicial, desconociendo su legitimación activa y la autenticidad de la documental acompañada.

Refiere que el día indicado en la demanda el vehículo Fiat 147 conducido por el Sr.Leandro Ponce circulaba por calle Laguna del Desierto acompañado en el asiento delantero por Ayelén Milo quien cargaba en sus manos a Malena Luciana Pascuale (de 8 meses de edad). En la parte trasera lo hacían Romina Ponce y Melani Ponce.

Afirma que el vehículo Fiat 147, al llegar a la altura del 3519, efectúa una maniobra para evitar un poco de arena que había en el pavimento, y debido a la alta velocidad y la maniobra efectuada se abrieron las puertas del auto y salieron despedidos el conductor, su acompañante y la bebe que tenía en brazos.

Endilga culpa de un tercero por quien no debe responder (el conductor Ponce) y de la progenitora de la menor por culpa in vigilando, lo dicho atento que ésta no debió permitir que la misma viajara en esas condiciones. Refiere que el rodado circulaba a exceso de velocidad, en malas condiciones de mantenimiento, con una cubierta lisa, sin el cinturón de seguridad de sus ocupantes, viajando la menor en un lugar que no era permitido y además carecía el conductor de licencia de conducir.

Ofrece pruebas.

4. Proveídas las pruebas (fs. 114), constan como producidas en autos las siguientes: a) Informativa: Municipalidad de Rosario (fs. 130 y ss., fs. 246 y ss.), Cochería Copeto (fs. 173 y ss.), Colegio de Psicólogos (fs. 175 y ss.), Registro Civil (fs. 177 y ss.), Escuela Particular Incorporada N° 1017 (fs. 191 y ss.);b) instrumental: en copia certificada del Sumario Penal N°19/13, caratulado “Ponce, Leandro Emanuel, Mansilla Gisela Noemí s. Homicidio Culposo” en trámite por ante el Juzgado de Primer Instancia en lo Correccional de la Cuarta Nominación de la ciudad deRosarioy Reclamo AdministrativoN° 24581/2011M;c) pericial: psicológica (fs. 166 y ss.), mecánica (fs. 206 y ss. aclarada a fs. 230 y ss. y 249); d) confesional: de la codemandada Municipalidad de Rosario (fs. 135 y ss.). Designada la audiencia a los fines del art. 555, CPCC (fs.229), y habida la misma (según da cuenta el acta de fs.249), quedan los presentes en estado de emitir pronunciamiento definitivo.

Y CONSIDERANDO:

1. Cabe indicar, como previo al análisis de los hechos expuestos por el actor, que en el proceso penal (Sumario Nro. 19/13) se condenó al Sr. Leandro Manuel Ponce a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional y cinco años de inhabilitación especial para conducir vehículos de cumplimiento efectivo; y se absolvió de culpa y cargo a la coactora Anahí Mansilla por el delito de Homicidio Culposo mediante Sentencia N°1137 del 25 de julio de 2014 (fs. 285 y ss.), de conformidad a lo normado en los artículos (84, 26, 29 inc. 3, 40, 41, 27 bis del CP así como 5 del CPP.) Dicha sentencia se halla firme.

Tal decisión firme permite al Tribunal Civil examinar la responsabilidad de los aquí demandados, por la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y civil, extremo que se hace constar expresamente por la disposición contenida en el art. 1775, CCC (de aplicación inmediata por tratarse de norma de índole procesal1).

2. Por su parte ha de tenerse presente que los accionantes reclamaron su pretensión ante la Administración, en cumplimiento de la exigencia legal del art.

1° de la Ley de Defensa en Juicio del Estado (Nro. 7.234, texto según Ley Nro. 9.040), pretendiendo se la indemnice por los daños causados que aquí reclama ­fs. 54 y ss.­.

La demandada Municipalidad de Rosario rechazó el reclamo de la actora (Resolución Nro. 154, de fecha 01 de octubre de 2012, obrante a fs. 120 y vta.) por lo que queda expedita la vía judicial ­arg. art. 1° citado­.

3.Respecto al hecho y las pruebas rendidas en autos.

3.1.De las constancias probatorias rendidas, que se evaluarán bajo la

perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba (arg. art. 145, CPCC)2, surge lo siguiente.

3.2. En el sumario penal ya mencionado a fs.2 se encuentra el acta de procedimientos de fecha 24.05.2011, el que da cuenta que: “…siendo aproximadamente las 14.20 horas soy anoticiado por la oficial de guardia en turno que según llamado telefónico por parte de la central 911, la empleada Wieki dio cuenta que en calle Laguna del Desierto 3513 se habría producido un accidente de tránsito, por tal motivo me dirijo al lugar con personal a mi cargo en el móvil 3218. Constituido en el lugar procedo a entrevistar a la llamada María Laura Barrientos, argentina, de estado civil soltera de 18 años de edad con domicilio en el lugar, quien da cuenta que momentos antes se había producido un a ccidente de tránsito donde habría resultado lesionado un bebé, que se presentó una ambulancia y se retiraron

del lugar. A posterior sindica un automóvil marca Fiat 147, color blanco dominio TMO­744, siendo este el vehículo involucrado el cual se hallaba sobre la vereda Sur frente a la altura catastral del 3487.”. (fs. 2 Sum. Penal)

En el acta de inspección ocular se lee:” (…) calle Laguna del Desierto a la altura del 3500, la cual es de progresión numérica de Este a Oeste, con doble sentido de circulación vehicular, donde la misma es interceptada al Este por calle Crespo, y hacia el cardinal Oeste por calle Huemul, las que se encuentran orientadas, de norte a sur, presentando las arterias similares características, hallándose pavimentadas con zanjas municipales las que se hallan entubadas (…) que sobre calle Laguna del Desierto frente a la altura catastral del 3519 se halla presente un montículo de arena y piedra de aproximadamente medio metro, lo cual se halla desparramado sobre la arteria hasta un metro aproximado de la mitad de la cinta asfáltica, que en cuanto al vehículo Fiat 147 de color blanco, se halla desde este montículo, unos 40 metros hacia el cardinal Este, sobre la vereda de césped de la altura catastral 3487, con su frente orientado hacia el cardinal Noroeste, el cual presenta debajo del mismo y sobre las ruedas traseras un cesto de basura de hierro, donde se encuentra a un metro aproximado al Oeste del rodado un árbol de poco follaje y frondosidad, que también se observa que desde el vehículo y hacia el Oeste a pocos metros se presenta un montículo de tierra (desnivel) y sobre este otro cesto de basura arrojado en el suelo. Que a raíz de las inclemencias del tiempo no se observan otras huellas o rastros que puedan orientar la presente investigación .”. A continuación obra el croquis demostrativo del lugar. (fs. 4 y 5) En oportunidad de brindar declaración testimonial relató la Sra. María Laura Barrientos: “. a eso de las 14.00 hs. me encontraba en el interior de mi casa, donde luego escuché un fuerte ruido y al salir vi un auto color, blanco el cual estaba a unos 30 metros de mi casa arriba de la vereda .” por lo demás no vio el siniestro. (fs. 6 Sum. Penal).

A su turno, la Sra. Romina Elisabet Ponce refirió ante la preventora:”.en el día de hoy a eso de las 14.00 horas, estaba a bordo del auto de mi mamá el cual era conducido por mi hermano Leandro Emanuel Ponce, es así que en el asiento del acompañante iba mi cuñada Ayelén Milo junto a mi nena Malena Luciana Pascuale de 8 meses de vida y en los asientos traseros iba yo con mi nene Santino de 2 años de edad y mi otra hermana Melani Evelin Ponce de 17 años de edad, que íbamos por calle Laguna del Desierto hacia calle Francia, siendo que a la altura de Cafferata, al traspasar un montículo de arena mi hermano trató de esquivar la arena y dio un volantazo hacia el lado de las vías, ahí sale despedido del auto mi hermano dado que se abrió la puerta y detrás de mi hermano salió despedida mi cuñada junto a mi nena, que luego el auto dio un giro y quedó arriba de la vereda (.) del auto y mi hermano tenía a mi nena en brazos, luego le saqué la nena y me metí en una casa (.)”. (fs. 8 Sum. Penal)

La Sra. Gisela Anahí Mansilla, también declaró ante la preventora quien expuso: “. el día lunes 23 de este mes, compré medio metro de arena y piedra lo que estaba todo junto y me lo dejaron frente a mi casa sobre la calle, que compré esa arena y tierra porque estoy en construcción en mi casa. Que yo no la pude entrar ese día porque no vinieron los albañiles, que empezaban a trabajar en mi casa y ellos iban a entrar la arena, es que ayer estaba lloviendo por eso no vinieron, y yo estaba trabajando. Que luego me avisaron que había ocurrido un accidente por la arena que estaba ahí, le dije a mi hijo Ezequiel Mansilla de 17 años de edad, que entré la arena, y la entró en el día de ayer en horas de la tarde.” (fs. 22 Sum. Penal.).

La testigo Julieta Noemí Prieto declaró ante la preventora:”en el día de ayer a eso de las 14.00 horas en momentos en que yo me encontraba en la fábrica de churros que se encuentra en calle Laguna del Desierto (…) cuando yo estaba cargando mi bicicleta y colocando la sombrilla para que no se moje la mercadería, dado que en ese momento estaba lloviendo, es que vi que venía por calle Laguna del Desierto desde el Oeste hacia calle Francia un auto de color blanco marca Fiat el cual venía circulando a gran velocidad, siendo que en un momento dado este vehículo pasa por arriba de un montículo de (…) que estaba en la calle y al pasar esta arena, el auto frena, (….) hace una mala maniobra y el auto da un giro, que luego sube a la vereda que esta en el Sur y golpea un cesto de basura, luego (…) contra un árbol que está en la misma vereda donde logré a ver en ese momento sale despedido por la puerta del conductor (…) y vi una chica que estaba en el asiento del acompañante la chocó contra el árbol y luego también salió despedida del auto, (…) el auto al momento de chocar con el árbol se levanta y casi sobre estos chicos , que luego el auto en ese movimiento cae sobre (…) entre estos chicos los cuales estaban tirados en el suelo había un bebé. Que en el momento del accidente estaba lloviendo pero no muy fuerte, que el auto a raíz de la lluvia que había en el momento venía muy rápido” (fs. 23 y vta. Sum. Penal).

En el formulario de examen mecánico del rodado Fiat 147, dominio TMO 744, se indican como observaciones: “(.) al momento no se puede determinar sector de impacto, sí como marcas de daños se observa: panel de puerta delantera izquierda, parte delantera abollada, borde lado izquierdo de capot abollado, guardabarros delantero izquierdo abollado leve, llanta de rueda trasera izquierda deformada (…)”. Agrega el informe: “Cubiertas: Delantera derecha lisa, resto bien”. (fs. 28 Sum.Penal).

La autopsia realizada a la menor Malena Luciana Pascuale evidenció que la causa de su deceso fue por un traumatismo craneoencefálico, (fs. 41 Sum. Penal).

Ya en sede correccional declaró la testigo María Laura Barrientos quien rectificó la fecha del hecho, sosteniendo que fue en el mes de mayo. Relata que no vio el hecho porque estaba dentro de su casa. Agregó: “La ubicación del auto es correcta, terminó ahí. La ubicación del árbol es correcta. No recuerdo el montículo de tierra que está dibujado al lado del árbol. La numeración de las casas en el sentido de dirección de las calles y las calles están bien. El garage que está indicado está correcto y el montículo de arena estaba ahí, sobre la calle, no sobre la vereda, está correcto como está dibujado” (fs. 85 vta. Sum. Penal).

La testigo Romina Elisabet Ponce, declaró: “no puedo ratificar la declaración porque hay errores, cosas que yo no dije. En donde dice: “al traspasar un montículo de arena mi hermano trató de esquivar la arena y dio un volantazo hacia el lado de las vías. Yo dije que nosotros circulábamos por Laguna del Desierto, que había un montículo de arena en la calle con toda arena esparcida por la calle y dijimos todos “ojo la arena”, mi hermano pierde el control del auto por la arena, recién después volantea porque ahí hay una columna (si no impactábamos contra ella), ahí el auto empezó a girar sólo y sale despedido mi hermano. Yo no vi que salieran despedidas mi cuñada y mi hija, yo a ellas las vi tiradas en el piso cuando salí del auto.Después todo lo demás está bien”. Agregó: “La dirección de la calle está bien, el montículo de arena está dibujado bien pero falta indicar que había arena esparcida también en la calle, falta la columna en la vereda de enfrente (la que quiso esquivar mi hermano), no recuerdo la posición final del auto pero estaba cerca del árbol (creo que mi cuñada impactó contra él), el montículo de tierra estaba frente a una casa de garage bordó (en esa casa pedimos auxilio) pero estaba bien esa tierra donde estaba (.)” (fs. 86 vta. Sum. Penal).

La testigo Ayelén Natali Milo sostuvo: “Nosotros ese día veníamos de Cagancha e Iriondo, e íbamos hasta la casa de Romina. En el auto estábamos Romina, el hijo de ella Santino, la hermana más chica de Romina, el auto lo manejaba Leandro y yo iba adelante con Malena porque siempre lloraba me la daban a mí. Nosotros doblamos para tomar Laguna del Desierto (no me acuerdo el nombre de la calle por la que veníamos) y apenas doblamos, a unos metros y por Laguna del Desierto había una pila de arena con arena en la calle y como llovía estaba toda dispersa en la calle. Leandro quiso esquivar el montículo pero había más arena en la calle, se fue para la izquierda, igual se seguía resbalando por la arena, al querer volantear se vuelve para la derecha de la calle, había un cesto de basura y chocaron él, por lo que empezó a dar vueltas el auto, y ahí no más, donde dio la vuelta nos subimos a la vereda, en la vereda había escombros, y creo que nos frenaron los escombros, que estaban cerca de un árbol, pero sobre la vereda. Cuando empezó a dar volantazos la agarré fuerte a Malena, pero por la fuerza de las vueltas la puerta del conductor se abrió y salimos despedidos por ahí Leandro, Malena, y yo. Yo quedé tirada con la cabeza de la nena en mi mano.Salió gente de todos lados, la agarró alguien a la nena, como pude me levanté y nos dejaron entrar a una casa y había justo un médico que la socorrió a Malena y después se la llevaron los médicos”. Preguntada si Malena iba en el interior del vehículo contesta: “Sí, estaba sobre mí. Yo iba sentada en el lado del acompañante, adelante. Detrás mío iba Romina, en el medio Santino y detrás del conductor la hermana de Romina”. Preguntada para que diga si tenía colocado el cinturón de seguridad contesta: “No, no lo tenía”. Preguntada si tenía colocado el cinturón de seguridad el conductor contesta: “No recuerdo”. Agrega: “No sé si Laguna del Desierto tiene doble mano pero el sentido de la calle está bien porque como está dibujado nosotros íbamos para el lado de Crespo. El montícu lo de arena está bien dibujado. Estaba el árbol, el escombro y el auto, el cesto no me acuerdo que haya quedado como quedó en el dibujo, pero estaba por ahí cerca de nosotros” (fs. 87 y ss. Sumario Penal).

A su turno la testigo Julieta Noelí Prieto declaró también ante la preventora: “(.) yo estaba parada en frente de la casa de Gisela Mansilla donde estaba la arena, en la churrería, y desde ahí veo todo. El montículo arena estaba sobre la calle, no sobre la vereda, frente a la casa de Mansilla. En el dibujo se ve bien” Preguntada si intervino otro vehículo contesta: “No, ese día el pibe que manejaba el auto venía rápido y llovía, no había nadie en la calle, no había otro auto. Yo a este chico lo conozco del barrio, es buena gente, una pena lo que les pasó. Yo ayudé a socorrer al bebé y después llegaron los vecinos, uno de ellos era enfermero y enseguida llegó el SIES” (fs. 91 vta. Sum.Penal).

En oportunidad de brindar declaración indagatoria refirió el encartado Leandro Ponce “(.) Ese día yo estaba en mi casa (Cagancha 3401) con mi novia Ayelén Milo y mis padres porque era el cumpleaños de mi hermana Paula. Me llamó Romina, mi hermana, para que la busque en su casa para ir al cumpleaños. La fui a buscar y cuando volvíamos de su casa en calle Winter (no recuerdo el número, pero era en los Fonavi), para mi casa cuando tuvimos el accidente. Agarré Laguna del Desierto, doblando por una cortadita (no me acuerdo el nombre), íbamos con mi hermana, mi novia y mis sobrinas escuchando música, tranquilos, y ahí nomas apenas doblé me grita mi hermana “guarda la arena” y cuando la quise esquivar se me fue el auto para el cordón izquierdo donde había una columna, volanteé para la derecha para esquivar la columna, el auto “me gira” (gira solo) y pierdo el control del auto, hace un trompo, yo salí despedido. Yo quedé tirado en el piso inconsciente, me desperté y ahí la vi a mi novia y a mi sobrina tiradas y la agarré a mi sobrina. Yo la tenía en brazos, me la sacó mi hermana, y como estaba lloviendo una chica nos ofreció meternos en su casa, ahí llamamos a la ambulancia y vinieron los médicos rapidísimo. Cuando nos estábamos yendo del lugar, en la puerta de la casa donde la arena estaba sobre la calle, estaba la dueña y un chico con un carrito sacando la arena de la calle (…) Es un auto viejo y no andaba del todo bien, así que nunca podría haber ido a alta velocidad. No intervino otro auto, ese día llovía. No tenía puesto el cinturón de seguridad, si no no hubiera salido despedido.Tuve que esquivar la arena de la calle, lo hice cuando mi hermana me avisó y yo vi la arena y ahí la esquivé, pero cuando la esquivo ahí veo la columna, entonces también maniobro para esquivarla, pero en ese momento perdí el control del auto porque era como que me patinaban las ruedas, como si estuviese sobre una babosa (que era la arena), después el auto dio los trompos, yo salí despedido y terminó en la vereda derecha” (fs. 93 vta. y 94 Sum. Penal).

A fs. 216 luce agregada informativa de la Municipalidad de Rosario la que da cuenta que al día del hecho el conductor Leandro Ponce carecía de licencia de conducir habilitante.

En el Sumario Penal se ha rendido pericial mecánica la que arrojó los siguientes resultados: “(.) se tiene un automóvil Fiat 147 circulando por calle Laguna del Desierto con sentido Este con una trayectoria y velocidad que desconozco; en determinado momento, habiendo un montículo de arena sobre la calzada, el móvil intenta una maniobra de esquive o pasa parcialmente sobre el montículo; en cualquiera de las dos situaciones el rodado prosigue su marcha realizando en su recorrido, y con alta posibilidad/probabilidad maniobras comprendidas en el entorno de pérdida del control (volanteos, aceleración, frenado, giro y/o derrape), acceso a la acera, choques con cestos de basura, terminando sobre la acera con su frente en sentido contrario al que se desplazaba. En suma, físicamente, la acción se reduce a un móvil lanzado a una velocidad que reduce gradualmente la misma a causa de obstáculos y maniobras propias hasta su detención definitiva” (fs. 234 Sum. Penal). Acerca de la velocidad del automóvil, indicó no poder determinarla. En cuanto a la rueda lisa delantera derecha sostuvo:”se ha comprobado que el coeficiente de deslizamiento virtualmente no está influído por el desgaste de los neumáticos, ya que su diferencia en este caso, a la misma velocidad, es del orden del 5% a favor de los neumáticos nuevos”.

3.3.No obrando otro dato de valía en el sumario penal, corresponde proseguir en el análisis del material probatorio reunido en autos.

3.3.1. En autos absolvió posiciones la codemandada Municipalidad de Rosario a tenor del pliego obrante a fs. 39 vta.

En dicha oportunidad ha reconocido como cierto: “1.­ Que la Municipalidad de Rosario es una persona de carácter público según establece el Art. 33 del C.C.­, 2.­ Que como consecuencia de ello es dueña y guardiana de los bienes públicos conforme al Art. 2340 inc. 7 del C.C.­, 7.­ Que no intimaron a la Sra. Mansilla Gisela Anahí para que retirase los materiales de construcción que existían sobre la calle Launa del Desierto 3519. Aclara que el Municipio no recibió denuncia alguna referido al supuesto hecho en cuestión, razón por la cual no se intimó al propietario frentista”. (fs. 136).

3.3.2. Por último corresponde analizar la pericia mecánica rendida en sede civil la cual arrojó los siguientes resultados: El perito dictaminó que la velocidad de desplazamiento del Fiat 147 era de 29 km/h (rta. Pto. 1, fs. 207) agregando que era inadecuada para lluvia y piso seco pero reglamentariamente no supera los 40 km/h (rta. Pto 2, fs 207). Respecto si dicha velocidad era peligrosa, indicó que la respuesta es subjetiva toda vez que depende de cada conductor, teniendo en cuenta su experiencia y habilidad (rta. Pto. 4, fs. 207). Finalmente agrega que el estado del neumático del automotor es complementario en grado mínimo. Por lo demás no pudo contestar los restantes puntos de pericia por entender que las respuestas no son objetivas. Luego, a fs. 230 indicó que la velocidad del rodado conducido por Ponce era de 39 km/h. (fs.230).

Ya en oportunidad de la A.V.C preguntado si tuvo en cuenta los trompos que dio el auto o es lineal? Si tomó la velocidad lineal o todos los coeficientes según trayectoria contesta: “lineal, sólo eso tomé”. Preguntado si el montículo de arena estaba sobre la acera, calzada, o parte y parte? Contesta: “No lo vi, como dice el expediente, así será. El expediente dice que estaba el montículo en medio de la calle, el tipo lo quiso esquivar y por eso tuvo el accidente. Estaba en la calle, así dice el expediente” Preguntado si recuerda en qué condiciones estaba el vehículo, estado general, contesta: “No tengo elementos para expedirme”. Qué tiene que ocurrir para que un auto por efecto de un trompo las puertas se abran? Contesta: “Por fuerza centrífuga, si no tenía puesto el seguro, se pueden abrir. Un auto en buenas condiciones de mantenimiento no sé, no hay casuística en eso, no se hicieron pruebas de eso, no tengo elementos objetivos para contestar eso” (fs. 249).

Asimismo, al responder los puntos de pericia indicados por la parte demandada indicó que en caso de haber tenido el cinturón de seguridad los ocupantes no se hubieran caído del rodado (rta. Pto. 2, fs. 208). Agregó que si la menor hubiera circulado en forma reglamentaria en la parte trasera del vehículo en la silla especial no hubiera salido despedida del mismo (rta. Pto. 3, fs. 208).

Teniendo en cuenta la Resolución de este Tribunal obrante a fs. 96 y ss. según la cual se resolvió tener por no ofrecida la prueba propuesta por la parte actora a fs. 78, no corresponde valorar los puntos de pericia evacuados por el experto a fs. 209 y 210 (ptos. 1 al 6).

4. Por la confirmación de la mecánica del accidente, de acuerdo a la prueba rendida dentro del proceso, ha de analizarse la responsabilidad siniestral.

4.1.Dada la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación en fecha 01.08.2015, cabe distinguir entre las normas que gobiernan el momento de la constitución y la extinción de una situación jurídica, de aquellas que refieren al contenido y las consecuencias, siendo que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa3, lo que no impide la aplicación de las normas del Código Civil hoy derogado, aunque sólo a los hechos ocurridos bajo su imperio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro. 17.711).

Así, se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos”4.

4.2. Recordando que en autos se encuentran demandados tanto la Municipalidad de Rosario como la Sra. Gisela Anahí Mansilla, es menester efectuar una serie de disquisiciones acerca de marco normativo aplicable.

4.2.1. Primeramente cabe recordar que el art.1113, CC (texto según ley 17.711), prescribe que “(.) si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, [el dueño o guardián] sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (.)”.

En torno al ámbito de su aplicación se generó un apasionado debate, puntualmente en lo que respecta al papel de la cosa en la producción del daño5, indagándose las particularidades según la intervención activa o m eramente pasiva, discurriéndose inclusive la cuestión de la llamada actividad riesgosa con independencia de las cosas6. Adicionalmente, se ha explicado que el órgano jurisdiccional se encuentra facultado para apreciar la existencia y entidad del riesgo de la cosa, a través de las circunstancias de su operatividad7.

Pretéritayhoydesacreditadadoctrina8sostuvoqueresultaba

abordar el Congreso, en La Ley del 04.05.2015 menester distinguir aquellos supuestos en los cuales el daño había sido causado por una cosa en movimiento por acción de una fuerza cualquiera (v. gr., ley de gravedad, vapor, electricidad), de otros en donde la misma se encontraba en estado de reposo, siempre constatado tal circunstancia al momento de la producción del daño. En el primer supuesto, entendió esta posición que habría actividad de la cosa, siendo por ende aplicable el régimen de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas. En el segundo caso, en cambio, al no configurarse tal circunstancia, se asumió que adquiriría virtualidad el principio general de la culpa.

Las fundadas críticas no se hicieron esperar9, por considerarse insuficientes los argumentos vertidos. Es que, claramente, no resulta posible sostener que el riesgo se encuentra necesariamente ligado al movimiento o dinamismo de la cosa, descartándose en los casos en que la misma se encuentre en estado de inercia.Ello no implica desconocer que por lo general, y sólo desde un punto de vista meramente cuantitativo, existiría una mayor probabilidad de intervención causal en el supuesto de la cosa en movimiento.

Así, la responsabilidad objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, remite tanto a aquellas que lo son por su propia naturaleza (inertes o no) cuanto a aquellas que, sin serlo en sí mismas, lo generan en determinadas circunstancias (situación o condición anómala).

En estos términos, sobre el riesgo creado por las cosas estáticas pueden distinguirse dos supuestos: “a) Cuando la cosa inerte interviene activamente en la producción del resultado, con suficiente relevancia causal, escapando al control del dueño o guardián y con prescindencia de aspectos circunstanciales de persona, tiempo o lugar (v. gr., el piso anormalmente resbaladizo o deteriorado, que provoca la caída de un peatón; el pavimento de una ruta en mal estado de conservación, que causa daños en un vehículo que circula, etc.). b) Cuando el riesgo de la cosa inerte deviene (o se potencia) de circunstancias de persona, tiempo y lugar. En tal supuesto, la cosa riesgosa inerte constituye un eslabón con suficiente relevancia causal de una actividad riesgosa, por su naturaleza o por las circunstancias de realización, hipótesis en la cual la aplicación de la responsabilidad por riesgo creado es indudable. Dentro de este supuesto, cobra especial relieve el elemento circunstancial relativo al lugar de ubicación o emplazamiento de la cosa inerte”10.

En la segunda hipótesis referida “una cosa inerte (mecánicamente pasiva) adquiere activa intervención en la producción del daño cuando su irregular o extraordinaria ubicación, su situación, crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de un suceso perjudicial”11, estableciéndose el riesgo frente al caso concreto tal como se analizan las características de una conducta acorde con el art. 512, CC.

Todo ello cuenta también con el aval del máximo Tribunal nacional que ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular12.Es que cuando se trata de cosas inertes, “la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento. Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio”13.

Esto conduce a atribuir a la víctima “la carga de acreditar la posición o el comportamiento anormales de la cosa inerte. Consecuentemente no rige en la especie de los daños cuya causación se atribuye a una cosa inerte la presunción de causalidad a nivel de autoría, que acreditados el título y la causa física resulta del régimen del artículo 1113 del Código Civil”14.

Va de suyo, todo lo expresado no resulta óbice para que el comportamiento o posición anormales (en relación a las circunstancias de persona, por SÉRIAUX, Alain, Droit des obligations, París, Presses Universitaires de France, 1992, pág. 345. 12 CSJN, 01.12.1992, “POSSE, José D. c. Provincia de Chubut”, en JA del 11.04.1994, nro. 5880, pág. 15, con nota de LORENZETTI, Ricardo, El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema. 13 CSJN, 19.11.1991, “O’MILL, Allan E. c. Provincia de Neuquén”, en Fallos 314:1505. tiempo y lugar) pueda resultar de los mismos hechos (pues res ipsa loquitur).

En síntesis, la cosa inanimada no es causa del accidente si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente.Ello significa que las cosas inertes no son causas si no presentan alguna anomalía.

En la especie se ha acreditado, a través de las probanzas indicadas precedentemente, (acta de inspección ocular, declaraciones de Mansilla, Prieto, Barriento y Milos así como pericias mecánicas, todo en punto 3.2 de los presentes considerandos), que en la calzada de calle Laguna del Desierto, a la altura catastral del 3519, existía al momento del hecho dañoso un montículo de arena y piedra propiedad de la codemandada Mansilla (antecedente que surge de sus propios dichos). La prueba colectada permite entender también que dicho montículo se constituyó en un obstáculo para la circulación del rodado, adquiriendo ciertamente trascendencia causal en el resultado dañoso.

En el mismo orden de ideas, entiende este Tribunal que el obstáculo indicado resultó ser una cosa riesgosa, siendo ello suficiente para atribuir responsabilidad a los codemandados, pues ha de memorarse que el fundamento de la responsabilidad es objetivo, no teniendo incidencia la culpa del dañador.

Asimismo, es oportuno remarcar que la codemandada Municipalidad de Rosario reconoció nunca haber intimado a Mansilla a retirar el mismo (vide posición 7, fs. 136). Cabe agregar también que resulta de aplicación la certera jurisprudencia dictada en multiplicidad de casos análogos, imputando los daños causados por las cosas del dominio público del Estado, específicamente en relación al estado de las calzadas, al ente al que se le atribuye tal dominio o guarda15.

Sobre la expresada base no incumbe al actor la prueba fehaciente de violación reglamentaria alguna por parte de la contraria, sino que le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero, o el caso fortuito, siempre que revelen aptitud para interrumpir o interferir tal nexo16, lo cual no empece a la facultad del órgano jurisdiccional para realizar un análisis de la conducta del demandado17.

4.2.2.Corresponde dejar sentado también que no habrá de ser acogido el planteo defensivo propuesto por la Municipalida de Rosario, esto en cuanto propone a dichos fines, la existencia del hecho de un tercero por quien no debe responder, aludiendo allí a que la codemandada Mansilla habría incumplido con lo ordenado por el Código de Edificación de la ciudad en su art. 4.3.3.

A criterio de este Tribunal, y contrariamente a lo pretendido, aquéllo no implica en verdad un supuesto fáctico de hecho de tercero por quien no debe responder con aptitud para interrumpir el nexo causal.

Es que lo que en la especie se esgrime, con independencia del nomen juris utilizado, es que existe otro responsable ajeno y excluyente (es decir, falta de legitimación pasiva sustancial), por entender que la guarda de la vereda se encuentra desplazada.

Mas dado que el art. 1113, CC, permite la condena conjunta al propietario y al guardián, la defensa articulada pierde todo sustento, toda vez que, aun existiendo otro corresponsable (el guardián), ello no basta para eximir de responsabilidad al dueño.

Así se ha expresado la doctrina en télesis que los suscriptos comparten, explicando que “el entendimiento que, en nuestro parecer, mejor se compadece con la nueva redacción del art. 1113 del Cód. Civil, es el de la responsabilidad indistinta frente a la víctima del dueño o del guardián; lo cual posibilita a aquélla dirigir su acción por el todo contra cualquiera de éstos.En efecto, la separación de los vocablos “dueño” y “guardián” mediante la conjunción disyuntiva “o”, gramaticalmente sirve para denotar la existencia de juicios u oraciones de valor independiente, que entre sí se rechazan, estableciendo la alternatividad.

A mayor abundamiento, puede señalarse que si la víctima queda facultada para peticionar la totalidad de la indemnización indistintamente del dueño o del guardián, la responsabilidad de éstos resulta ser plena o in totum, de manera similar a lo que ocurre con la solidaridad; siendo este tipo de obligaciones “concurrentes” o in solidum, el que parece haberse introducido con la reforma de la ley 17.711 en punto a responsabilidad civil extracontractual, cuando existe pluralidad de obligados”18.

4.2.3. En otro orden de ideas, en autos también debe analizarse la responsabilidad de la Municipalidad de Rosario en virtud de lo dispuesto en el art. 1112, CC, por lo que tampoco incidiría la actitud de la codemandada propietaria frentista ante el incumplimiento de control que, en ejercicio del poder de policía, tenía el órgano estatal. Es que aun cuando la inteligencia detallada no fuera compartida, es cierto que ostenta el Municipio el poder de policía para controlar la seguridad de los habitantes, inspeccionando regularmente y ordenando a quien corresponda la señalización o reparación de los obstáculos presentes, lo que no consta que hiciera (cfme. Punto 3.3.1. de los presentes considerandos), comprometiendo entonces también su responsabilidad por deficiente prestación del servicio (art. 1112, CC)19.

La responsabilidad de la Municipalidad por no controlar que se mantenga libre de obstáculos un bien de su dominio, emana del incumplimiento del deber de seguridad, pues denota que el organismo de control no actúa con el debido rigor o al menos con la vigilancia que corresponde. La Corte Suprema Nacional tiene dicho que el uso y goce de los bienes de dominio publico por parte de los particulares importa para el Estado ­considerado lato sensu­ la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos20.Asimismo, el ejercicio del poder de policía impone a la comuna el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para evitar que la cosa riesgosa se transforme en fuente de daños a terceros21.

4.3. Repasado el marco normativo que resulta de aplicación, y descartada la defensa explicada en punto 4.2.3., es turno ahora analizar los elementos obrantes en autos, para establecer así si las diversas conductas que los accionados le endilgaron a Ponce como tercero por quien no deben responder (en su calidad de conductor del rodado), y a los progenitores de la niña por su culpa in vigilando, efectivamente han sido acreditados, merituando luego su incidencia causal en el hecho dañoso.

4.3.1.En relación al obrar de Leandro Emanuel Ponce, es menester destacar que el mismo fue considerado como autor penalmente responsable por el delito de homicidio culposo de la niña Malena Luciana Pascuale.

Para así fallar, el Juez competente dio por probado que el día 24.05.2011 siendo aproximadamente las 14.20 hs., en la calea Laguna del Desierto N°3513 de esta ciudad, el automóvil marca Fiat, modelo 147, dominio TMO­744, conducido por Ponce subió a la vereda Sur frente a la altura catastral del N°3487 de la citada arteria, golpeando contra un montículo de escombros y un árbol ubicados sobre la misma vereda. Entendió el magistrado que Ponce circulaba a excesiva velocidad y que al carecer del control del rodado a su cargo, no pudo evitar el despiste y posterior embestimiento, lo que provocó que se abriera al menos una de las puertas y salieran despedidos tanto el imputado como la niña junto a otra ocupante del rodado. Al respecto es trascendente indicar que también estimó probado que Malena viajaba en los asientos delanteros sin cinturón de seguridad (considerandos obrantes a fs. 288 vta.); finalmente consideró el Juez Penal que como consecuencia de ello resultó con lesiones la niña indicada, produciéndose su deceso en el Hospital de Niños “Víctor J. Vilela” (fs. 287 vta.sumario penal).

4.3.1.1. Los extremos fácticos especialmente referidos en la sentencia condenatoria penal, ponen de manifiesto una serie de graves violaciones a la normativa vigente en la materia.

En este sentido, el haber conducido a excesiva velocidad implica una violación a la Ordenanza Municipal N°6543/98 cuando en su artículo 46 establece, al tratar acerca de la velocidad precautoria “El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo y no entorpezca la circulación. De no ser así deberá abandonar la vía o detener la marcha. El desarrollo de velocidades superiores o inferiores a las establecidas, significará que el conductor ha desarrollado una velocidad peligrosa para la seguridad de las personas y en caso de accidentes la máxima responsabilidad recaerá sobre él”.

Asociado a esto surge la acreditada falta de control sobre el rodado, conducta que contraria la expresa del artículo 35 inciso b) de la citada Ordenanza, la que dispone “En la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito”. Es oportuno resaltar que al momento del hecho, el pavimento se encontraba húmedo a causa de la lluvia que caía.

A su vez, en lo que hace al lugar donde era transportada la menor, esto es en el asiento delantero derecho en brazos de la persona que circulaba como acompañante, la norma aludida en su artículo 36 a, fijar los requisitos para circular claramente dispone “Los menores de l0 años deben viajar en el asiento trasero, sujetos por los cinturones de seguridad.Un niño podrá ir en el asiento delantero del acompañante siempre y cuando lo haga en las sillas especiales de adaptación que permiten estar bien sujetas y en posición invertida, es decir con el niño mirando hacia atrás”.

4.3.1.2 Además de los antecedentes tratados, y si bien no fueron referidos en la sentencia penal aludida, otros hechos o conductas fueron demostrados en autos. En concreto, mediante prueba informativa diligenciada ante la Municipalidad de Rosario, se acreditó que el conductor del rodado carecía de licencia de conductor habilitante a la fecha del hecho (fs. 216 Sum. Penal). Al respecto debe indicarse que la misma Ordenanza en su artículo 36 inciso a) establece como requisito para circular “Que su conductor esté habilitado para conducir ese tipo de vehículo y que lleve consigo la licencia correspondiente. Resulta significativo lo apuntado ya que la falta de licencia para conducir no importa sólo una falta administrativa, sino que conlleva implícitamente una responsabilidad también civil, ya que es justamente el otorgamiento de la licencia y su periódico vencimiento y posibilidad de su renovación lo que posibilita controlar por parte de la Municipalidad el estado normal (en sentido psicofísico), y otorgar la habilitación o la renovación de la licencia de conducir.

Si bien es cierto que el conocimiento del régimen de circulación (conocimientos teóricos que integran el examen para obtener la licencia de conducir) no evita per se los accidentes, no deja de advertirse que no haber contado nunca con la licencia conlleva entender que carecía el actor de los conocimientos necesarios como para utilizar y maniobrar el automotor.

Se probó también que una de las ruedas delanteras se encontraba lisa, y que según los mismos dichos de Ponce su guiado era un auto viejo y no andaba del todo bien (fs. 94 Sum.Penal). El hecho que la cubierta se encontrara lisa, es decir sin dibujo alguno, es una evidente violación a la expresa prohibición pautada en el artículo 44 de la Ordenanza de tránsito local, la que reza: “Está prohibido en la vía pública: Circular con cubiertas con fallas o sin la profundidad legal de los canales en su banda de rodamiento. k.1). Se entiende por “cubiertas con fallas” las que presentan deterioros visibles, como cortaduras que lleguen al casco, desprendimientos o separaciones del caucho o desgaste de la banda de rodamiento que deje expuestas las telas. k.2). La profundidad mínima de los canales de la banda de rodamiento es de uno con seis décimas de milímetro (/1.6 mm).

Al respecto es vital hacer saber que en nada obsta en la valoración de esta infracción lo dicho por los peritos en sus dictámenes (punto 3.1.4 fs. 234 Sum. Penal y punto 4 fs. 204 autos) puesto que mínima o no, no niegan la incidencia que este dato implica considerando que el del siniestro fue un día de lluvia.

En cuanto a la cantidad de ocupantes del rodado, antecedente reconocido también por la parte actora cuando enuncia que iban 6 personas en el vehículo, a todas luces pone en evidencia que el mismo veía excedida su capacidad de carga, incumpliendo así lo normado en el artículo 36 inciso g) del mismo cuerpo legal, el que dispone “Que el número de ocupantes guarde relación con la capacidad para la que fue construido, y no estorben al conductor”.

Cabe agregar que en general, la conducta de Ponce claramente va en contra del deber a su cargo impuesto por la normativa en análisis, cuando esta impone como condición para conducir “Antes de ingresar a la vía pública, verificar que tanto él como su vehículo se encuentran en adecuadas condiciones de seguridad, de acuerdo con los requisitos legales, bajo su responsabilidad” (Art. 36 inc.a).

4.3.2.Ya en el análisis de la culpa in vigilando achacada por los demandados a la parte actora, corresponde dejar sentado que en base al plexo probatorio reseñado, la misma efectivamente se ha configurado en autos.

En este orden de ideas, la presencia en el mismo rodado de la progenitora, da por tierra con el argumento de que la menor fue transportada en brazos por otra persona en el asiento delantero sin su consentimiento; más aún, la misma actora reconoce la imprudencia de dicho obrar, el que sin dudas guarda incidencia causal con el resultado dañoso siendo que los ocupantes que salieron despedidos del rodado (al abrirse ñas puertas del mismo) fueron justamente aquellos que se encontraban en los asientos delanteros del automóvil siniestrado, sin utilizar en el caso los cinturones de seguridad.

4.4. Las infracciones en las que incurrió el conductor del rodado, tercero por el que la parte demandada no debe responder (cfme. Art. 1.113 del CC) así como la culpa in vigilando explicada en subpunto precedente (cfme. Art. 1.114 del CC), llevan a concluir que el nexo causal entre el hecho dañoso y sus consecuencias se ha visto gravemente interferido.

Por todo lo merituado, entiende este órgano jurisdiccional que la responsabilidad del presente siniestro debe ser atribuida concurrentemente a las partes en litigio.

Ponderando la gravitación de los recíprocos incumplimientos, decide este Tribunal que el 95 % de la responsabilidad corresponde al conductor del rodado siniestrado y a la actora, y el 5 % a los codemandados Municipalidad de Rosario (arg. Arts. 1112 y 1113, CC) y Gisela Anahí Mansilla (art. 1.113, CC).

5. Rubros reclamados.

5.1. Daño material pérdida de chance. El Código Civil y Comercial de l a Nación trata al respecto en el artículo 1.745, estableciendo la composición de los rubros ­y sus legitimados a reclamarlos, derivados del fallecimiento de una persona, incluyendo especialmente en su inciso c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte los hijos.Cabe agregar que en general la temática de mención otrora se encontraba regulada en los artículos 1.084 y 1.085 del Código Civil, manteniendo plena vigencia la doctrina y jurisprudencia acuñada a la fecha y que se pasa a transcribir en adelante.

5.2. En relación a este rubro, se ha expresado que “Nada autoriza a establecer una pauta monetaria mínima igualitaria e indiferenciada correspondiente a un valor “vida humana” o “pérdida de vida humana”, como monto indemnizatorio, con prescindencia de todo otro perjuicio cierto”22, contando los herederos necesarios con la presunción contenida en el art. 1084, CC, por remisión del art. 1085.

En análogo sentido ha tenido oportunidad de expedirse el máximo Tribunal nacional, aseverando: “resulta razonable admitir que la muerte (.) importó la frustración de una posible ayuda material”23.

Es que “en el caso de pérdida de la vida humana, lo indemnizable no es una suerte de valor intrínseco (.) adjudicable a la existencia del ser desaparecido, sino (.) la pérdida patrimonial que pueden experimentar los sobrevivientes a raíz del fallecimiento de aquél. (.) Consideramos que la vida en sí es inconmensurable económicamente (¿quién podría ponerle un precio?). Lo valioso en este sentido se refiere a los bienes materiales que el hombre crea u obtiene mientras vive, y que implican una desventaja pecuniaria también para otros si de alguna manera son sus destinatarios. En consecuencia, la vida humana no tiene un valor económico intrínseco, sino mediato. No se trata del económico valor de la vida, sino de los valores de esa índole que con la vida (“viviendo”) se pueden alcanzar, a cuyo respecto el sujeto cumple un papel instrumental”24.

Paracuantificareldañoproducido,debentenerse presentes las características personales de la víctima25, en cuanto a edad, sexo, estado civil, nivel de capacitación, para el supuesto de que realizara tareas remuneradas si lo hacía o no en relación de dependencia. Al mismo tiempo el inciso b) del artículo precitado manda analizar las condiciones personales de la reclamante.Es decir, debe ponderarse con estas pautas el perjuicio económico que del hecho deriva. A efectos de determinar el monto de resarcimiento, los fallos precedentes pueden ofrecer una ayuda o pauta de cuantificación, cuando se trata de casos análogos o casos próximos, reuniendo características similares en aquellas variables consideradas relevantes para la decisión judicial.

5.3. En autos accionan ambos progenitores de Malena Luciana Pascuale, acreditando su carácter con acta obrante a fs. 178. El daño material aquí es ciertamente limitado por tratarse en el caso de una niña de 8 meses de edad, correspondiendo entonces su análisis como una pérdida de chance. En consecuencia y de conformidad a lo normado en el artículo 245 del CPCC, este rubro se declara procedente y se lo fija en la suma de pesos trescientos mil ($300.000).

5.4. Daño Moral (Daño psicológico). Se define al presente como el daño sufrido a consecuencia del siniestro, como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”26.

El art. 1741, CCC, en expresa referencia a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales dispone: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Cabe consignar que, sobre la procedencia de su reparación, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin”27.

Sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto “la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante”28. Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral, habiéndose entendido que “A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste”29.

Sentado lo anterior, el Tribunal hace saber que, como directriz general para el examen de los daños, participa del criterio que no debe aceptarse la multiplicidad de rubros resarcitorios, los que se limitan en número a las consecuenciaspatrimonialesynopatrimoniales30,posiciónenqueseha manifestado la Alzada31, y que reafirma el art. 1737, CCC.Así, la lesión o daño estético y la lesión o daño psíquico o psicológico, son aspectos a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio (arg. art. 1738, CCC), pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o no patrimonial, según los intereses afectados32, prestando la debida consideración a la prueba pericial psicológica agregada a fs. 163 y ss.

Acorde lo expuesto, y de conformidad a lo normado en el artículo 245 del C.P.C y C, se estima procedente el rubro, él que se fija en la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para cada actor.

5.5. Gastos de tratamiento psicológico. Este rubro también habrá de proceder en base a lo que dictamina la experta. Así la coactora debe realizar tratamiento por espacio de un año, a razón de una vez por semana, siendo el costo de cada una de ellas de pesos doscientos. Establece en definitiva 48 sesiones, llegando al total de pesos nueve mil seiscientos. A su vez, en relación al coactor, aconseja que reciba tratamiento por espacio de dos años, a razón de una sesión por semana, es decir 96 en total, lo que asciende a la suma de pesos diecinueve mil doscientos ($19.200).

En consecuencia, y de conformidad lo normado en el artículo 245 del C.P.C y C, se estima procedente el rubro, él que se fija en la suma de pesos nueve mil seiscientos ($9.600) en el caso de la coactora Romina Elizabet Ponce y de pesos diecinueve mil doscientos ($19.200) respecto de Gonzalo Damián Pascuale.

5.6. Gastos funerarios. El presente se encuentra, expresamente previsto también en el artículo 1745 del CCC, habiendo sido reclamado por el coactor Pascuale por la suma de pesos dos mil doscientos setenta. será acogido.De esta forma, de conformidad a lo normado en el artículo 245 del C.P.C y C, se estima procedente el rubro, él que se fija en la suma de pesos dos mil doscientos setenta ($2.270).

6. Inconstitucionalidad de las leyes 23.928 y 24.432.

6.1. La atribución y deber que tienen los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituye uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyente y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (cf. al respecto Fallos 33:162, 194).

Así, la declaración de inconstitucionalidad de una ley se presenta como un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad.

Entonces, sólo ha de acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (cf. sobre el particular Fallos 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como en el respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros Poderes (vide Fallos 242:73; 285:369; 300:241, 1087).

En adición, debe memorarse que la declaración de inconstitucionalidad de una ley por los jueces, tiene efectos exclusivamente para el caso concreto sometido a juzgamient o (Fallos 183:76; 247:700; 253:253).

6.2.En precedente cuyos fundamentos este órgano jurisdiccional comparte, el máximo Tribunal nacional ha delineado los presupuestos de procedencia de la declaración de inconstitucionalidad.

En aquella oportunidad se refirió que “el ejercicio de tal facultad en orden a la misión de mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que su existencia no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (Fallos: 306:303 citado, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 19). La declaración de inconstitucionalidad es ­según conocida doctrina de este tribunal­ una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, considerando 3° y sus citas). En segundo término, debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2° de la ley 27 (doctrina de Fallos:306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4°). De estos recaudos habrá de derivar necesariamente el carácter incidental de este tipo de declaración de inconstitucionalidad (.); de allí que sólo será necesaria para remover un obstáculo ­ la norma inconstitucional­ que se interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la Ley Fundamental; dicho en otros términos, esa declaración será el presupuesto para el progreso de otra pretensión (causa A. 529.XXII. “Asociación Bancaria c. Provincia del Chubut”, sentencia del 15 de junio de 1989) o, en su caso, defensa. Y, finalmente, deberá tenerse presente que de acuerdo a la doctrina de este Tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276; 322:528 entre muchísimos otros)” (C.S.J.N., 27.09.2001, in re “MILL de PEREYRA, Rita A. y Otros Provincia de Corrientes”, en LL 2001­F, págs. 891 y ss.).

6.3.En autos no han logrado los actores demostrar

indubitablemente que exista agravio constitucional que autorice a este órgano jurisdiccional a declarar las inconstitucionalidades pretendidas.

6.4. En efecto, tratando puntualmente acerca de la ley 23.928, es menester recordar que los rubros aquí determinados refieren a obligaciones de valor, sobre las que se ha expresado que “una obligación es de valor cuando su objeto no se expresa en números, sino que se refiere a un valor abstracto, constituido por bienes, que luego, a la hora en que debe ser cumplida, recién habrá que medir en una cantidad de dinero. En otros términos: al nacer la obligación no se debe dinero, sino un “valor” abstracto, que se apreciará en dinero al tiempo del cumplimiento.(.) Un ejemplo típico de obligación de valor es la de indemnizar los daños causados por un hecho ilícito; si bien esa obligación nace cuando se comete el ilícito, en ese momento no se debe una determinada suma de dinero, sino “el valor” del daño causado; luego, cuando se cuantifique ese daño, se sabrá cuánto dinero deberá pagar el deudor. En una obligación de valor, el deudor no sabe cuánto tendrá que pagar hasta que se liquide la deuda y se determine cuál es la cantidad de dinero que debe pagarse” (WAYAR, Ernesto C., “Derecho Civil. Obligaciones”, 2a. edición, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, tomo II, pág. 500). Y también que “en las obligaciones de valor, el dinero no es el objeto de la prestación sino la medida de su valor, o la utilidad que debe ser procurada. Entra entonces en lugar del objeto propio y como sustitutivo o subrogado de éste en el acto de cumplimiento; y si se aprecian en dinero es como medio de restaurar en el patrimonio del acreedor el valor desmedrado por el deudor. De tal modo el acreedor tiene el derecho de conseguir la prestación en la medida correspondiente a un determinado poder adquisitivo. Así su objeto mediato es la utilidad o el valor abstracto a que tiene derecho el acreedor (un quid) y su objeto inmediato es el dar un valor que satisfaga la utilidad a la que aspira el acreedor (v. en tal sentido Belluscio, “Código.” T° 3 pág. 68 y ss; Salas, “Código.” T° 1 págs. 312, 313, 323 y ss; doctrina de fallos de la C.N.Com. Sala B, “Plan Rombo c. Heffner s/ej. prendaria (del 18/VIII/04 y de la Sala C, “Pérez c. Dealer’s Car” ( del 17/IX/04) entre otros y otras). (.) Determinar si algo vale y cuánto vale importa por cierto una tarea de evaluación reflexiva, en la que intervienen elementos subjetivos y objetivos ensamblados en una relación lógica.Lo subjetivo según lo indica la experiencia y el sentido común ­pilares de la sana crítica­ es un elemento que siempre funciona en términos actuales, en tanto establecer y medir un valor desde nuestra pura interioridad es algo que se hace en espontánea comparación con otros valores que hoy y ahora se tienen que incorporar como tales. Lo objetivo, esto es la valía que ese algo puede tener en sí dentro del plexo que integra con otros objetos, es un elemento al que sólo se puede llegar mediante una tarea comparativa, en tanto ningún valor funciona aisladamente sino dentro de un orden o escala gradual” (CNAC, Sala K, 16.06.2005, in re “BRONFMAN, Zalman J. c. ZEZZA, Mónica I.”, en LLOnline).

Lo expresado conlleva que la cuantificación de los rubros bajo examen se efectúa sobre valores vigentes al momento de la Sentencia, con más la adición de intereses desde la producción de la mora. Y la actora no demostró que tales intereses no cumplan con el requerimiento pretendido de recomposición de la moneda, carga con la que corría si es que pretendía la declaración de inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad.

En función de lo antedicho, la pretensión en cuestión debe ser rechazada.

6.4. Finalmente, en relación al planteo relativo a la ley 24.432 (art. 505 CC), corresponde indicar que en autos no se verifica que los actores hubieran esgrimido agravio concreto alguno que autorice a este órgano jurisdiccional a declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 505, CC. Adicionalmente, de surgir una diferencia en relación al tope, ella se evidenciará recién al momento de la práctica de planilla, y no en este estado de los autos.

Por todo lo expresado es que se rechaza la pretendida declaración de inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 505, CC.

7. Costas.En estos obrados, en aplicación de lo normado en el artículo 252 del CPCC, corresponden sean impuestos a la parte actora en un 50% y el 50% restante a la parte demandada.

8. Intereses. Toda vez que el art. 1747, CCC, expresa que “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación (.)”, de pretender el cobro del consorcio codemandado, el capital devengará un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas:

8.1. Respecto de la codemandada Mansilla: a) desde el día del hecho (arg. art. 1748, CCC), y hasta el vencimiento del plazo de 10 días que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, devengará un interés equivalente al doble de la tasa referenciada.

8.2. Respecto de la codemandada Municipalidad de Rosario: a) desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que la normativa aplicable otorga para el pago (Ley Nro. 7.234, texto según Ley Nro. 12.036; art. 13, Decreto Nro. 953/2011), se aplicará sobre el capital el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) en caso de incumplimiento a los términos del procedimiento de cancelación de sentencias referido y hasta su efectivo pago, el capital indemnizatorio devengará un interés equivalente al doble de la tasa referenciada (arg. art. 12, Decreto Nro. 953/2011).

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, y actuaciones que se tienen a la vista El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Dos de la ciudad de Rosario

RESUELVE:

1. Hacer lugar la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar a la Municipalidad de Rosario y a Gisela Anahí Mansilla para que abonen, a la Sra. Romina Elizabet Ponce, la suma de pesos treinta y siete mil novecientos ochenta ($37.980 ), y al Sr. Gonzalo Damián Pascuale la suma de pesos treinta y ocho mil quinientos setenta y tres con cincuenta centavos ($38.573,50), en ambos casos con más los intereses indicados en el punto 8 de los considerandos.

2. Costas. Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en el punto 7 de los considerandos. Los honorarios se regularán oportunamente, firme que estuviera la planilla a practicarse en autos, difiriéndose para tal oportunidad el prorrateo previsto en el art. 730, CCC.

Autos: PASCUALE, GONZALO DAMIÁN y ot. c. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s/DAÑOS y PERJUICIOS” Expte. N°2139/12, y su acumulado “PA SCUALE, GONZALO DAMIÁN y ot. c. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s. DECLARATORIA DE POBREZA” Expte. N° 2334/1.

CINGOLANI

JUEZ

ANTELOBENTOLILA

JUEZA

CESCATO

JUEZ

SECRETARIA