Si quien se ha jubilado no optó por el cambio de obra social, esto no puede tener lugar de modo automático

jubilacionesPartes: Bianco María T. del c. c/ OSECAC s/ amparo contra actos particulares

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 29-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101293-AR | MJJ101293 | MJJ101293
Sumario:

1.-La mera circunstancia de haber obtenido la jubilación no implica -sin más- la transferencia como beneficiaria al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, y está obligada la obra social demandada a reafiliar al actor desde que ha manifestado expresamente su voluntad en el sentido de continuar gozando de la cobertura.

2.-Corresponde rechazar los agravios de la recurrente en tanto la decisión de cambiar la cobertura a favor del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tiene carácter facultativo y requiere una manifestación inequívoca de los afiliados que alcanzan la jubilación para que cesen los compromisos contraídos por la obra social originaria, no autorizándose a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba por el hecho de haberse jubilado.

Fallo:

Rosario, 29 de septiembre de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 31756/2015 “BIANCO, María Teresa del Carmen c/ OSECAC s/ Amparo contra Actos de Particulares”, (del Juzgado Federal n° 2 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (OSECAC) (fs. 93/95), contra la sentencia del 15/06/16, mediante la cual se hizo lugar a la acción de amparo iniciada por María Teresa del Carmen Bianco y en consecuencia ordenó a la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles -OSECAC- que proceda a reincorporar al padrón de afiliados a la actora y a su cónyuge, Carlos Alberto Quartero, imponiendo las costas a la demandada (fs. 84/92).

Concedido y fundado el recurso, se ordenó correr traslado de los agravios expresados (fs. 96 y vta.). Elevadas las actuaciones a la Alzada (fs.

98/100) y recibidas en esta Sala “B”, se dispuso el pase de los autos al Acuerdo, quedando en condiciones de ser resueltas (fs.101).

Y Considerando que:

1º) Le agravia a la recurrente que se haya acogido la demanda por cuanto sostiene que se contradice con la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, citando a continuación algunos pronunciamientos.

Señala que se omitió tomar en consideración el hecho dirimente, que es que la actora nunca fue empleada de comercio, sino que se trata de una monotributista que, en ese carácter optó por OSECAC, realizando sus aportes por un período de escasos meses.

Sostiene que la actora al jubilarse pretende continuar siendo su afiliada cuando estatutariamente no le corresponde, en tanto no lo prevé ni el Estatuto de la obra social ni la normativa que les impone a los monotributistas mientras estén activos canalizar sus aportes a cualquiera de las obras sociales que integran el régimen de la ley 23.660.

Menciona los artículos 8º y 10º de la ley 23.660, considerando que los monotributistas son una excepción al régimen general que establece, y como toda excepción debe interpretarse con carácter restrictivo y no con la amplitud con la que lo considera el fallo apelado.

2°) La actora, María Teresa del Carmen Bianco interpuso acción de amparo contra la Obra Social de Empleados de Comercio (OSECAC) a fin de que se le restituya su permanencia y la de su cónyuge a la Obra social demandada.

Refiere en la demanda que ha ejercido el comercio minorista inscripta por ante la AFIP en carácter de monotributista hasta su jubilación operada el 30/04/2015.Expresa que durante los últimos años fue afiliada a la demandada bajo el número 11.446.214 y que al producirse su jubilación OSECAC le informó que no podía continuar siendo afiliada y que debía pasar al PAMI.

Indica que actualmente tanto ella como su esposo se encuentran carentes de cobertura médica por parte de la demandada, siendo personas con más de sesenta años, con patologías crónicas propias de la edad y que vienen siendo tratadas desde hace tiempo por especialistas, por lo que el cambio de obra social implicaría un retroceso en la mejor atención de la salud.

La jueza de primera instancia mediante sentencia del 15/06/16 hizo lugar a la acción de amparo ordenando en consecuencia OSECAC que proceda a reincorporar al padrón de afiliados a la actora y a su cónyuge, Carlos Alberto Quartero (fs. 84/92).

2º) En primer término y atento a que se encuentra acreditado en autos que a la actora le fue concedido el beneficio jubilatorio (ver fs. 3), resulta importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Albónico Guillermo R. y otro c/ Instituto Obra Social” consideró que “La creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la referida ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían” (Cita Fallos Corte:324:1550).

Agregó además el Máximo tribunal que “.en tanto la decisión de cambiar la cobertura a favor del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tenía carácter facultativo y requería una manifestación inequívoca de los afiliados que alcanzaran la jubilación para que cesaran los compromisos contraídos por la obra social originaria, cabe concluir que el art. 16 de la ley 19.032 no autoriza a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba y que la ausencia de constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una expresa voluntad en tal sentido”.

Por su parte, la Ley de Obras Sociales 23.660, especialmente su art. 8, y su decreto reglamentario 576/93, confirmaron que la mera circunstancia de jubilarse, no implicaba automáticamente la transferencia del beneficiario al PAMI, sino que subsistirá para el ex trabajador el derecho de permanecer en la obra social que le prestaba servicios hasta entonces; conclusión que, a su vez, es ratificada por el art. 20, Ley 23.660 y su norma complementaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del PAMI, este debe transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de régimen de atención médica especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados.

El art. 9 de la misma ley establece que quedan incluidos también en calidad de beneficiarios de las obras sociales los grupos familiares primarios del afiliado titular.

A su vez, y dentro del marco jurídico aplicable, el art. 8 del decreto 292/95 dispone que ningún beneficiario del Sistema Nacional del Seguro de Salud podrá estar afiliado a más de un Agente, ya sea como beneficiario titular o como miembro del grupo familiar primario.Y a continuación señala que “.En todos los casos éste deberá unificar su afiliación”.

3º) Sentado lo expuesto corresponde determinar cuál es la opción que voluntariamente realiza la actora, en tanto como se ha puntualizado, la mera circunstancia de haber obtenido la jubilación no implica -sin más- la transferencia como beneficiaria al INSSJP.

Así, se acreditó en autos que María Teresa Bianco no se encuentra actualmente afiliada a PAMI (ver constancia negativa, fs. 40 y 41), siendo su voluntad, porque así lo ha manifestado expresamente, la de continuar gozando de la cobertura de OSECAC (fs. 2).

Por ello, corresponde rechazar los agravios de la recurrente en tanto, la decisión de cambiar la cobertura a favor del INSSJP tiene carácter facultativo y requiere una manifestación inequívoca de los afiliados que alcanzan la jubilación para que cesen los compromisos contraídos por la obra social originaria, no autorizándose a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba (cfr. jurisprudencia de la CSJN, caso “Albónico”, precedentemente mencionado).

En efecto, cabe reiterar para el caso la jurisprudencia citada por este Tribunal en Acuerdo nº 495/11, donde se sostuvo: “Corresponde confirmar la sentencia apelada, que hizo lugar al amparo y condenó a la obra social demandada a restituir definitivamente al actor jubilado -afiliado a cargo de su cónyuge, beneficiaria titular- el servicio de prestaciones médicas asistenciales en forma inmediata, en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la ley 23660, según el cual quedan incluidos en calidad de beneficiarios los grupos familiares primarios del afiliado titular, y atento a que, si bien el art.6 del decreto 292/95 dispone que ningún beneficiario del Sistema Nacional del Seguro de Salud podrá estar afiliado a más de un agente, es el beneficiario quien debe unificar su afiliación, y la demandada no demostró que el actor hubiese optado por el INSSJyP, en tanto aquél ha manifestado su voluntad de continuar en la obra social de su familiar” 4º) La recurrente centra sus agravios en que se omitió tomar en consideración que la actora nunca fue empleada de comercio, sino que se trata de una monotributista que, en ese carácter optó por OSECAC, realizando sus aportes por un período de escasos meses, pretendiendo al jubilarse continuar siendo afiliada cuando estatutariamente no le corresponde.

Debe desestimarse el agravio, en lo que se cuestiona la calidad de monotributista de la actora y en consecuencia de si por su carácter puede ser afiliada a OSECAC, por cuanto, además de no especificarse las normas del estatuto que excluirían tal situación, la actora ya era afiliada de esa obra social y gozaba de su cobertura, sólo que pasó de estar en actividad a ser beneficiaria pasiva, ejerciendo el derecho a elegir libremente quedarse en ella, puesto que luego de jubilarse y en el marco de la normativa mencionada en el considerando precedente, no se pierde tal condición.

5º) En mérito a todo lo expuesto, conforme a la normativa vigente y jurisprudencia citada, siendo que la actora no ha ejercido la opción de cambio de obra social, no puede producirse el traslado automático de afiliación desde la obra social a la que pertenecía al INSSJP, o darle de baja de la misma, dejándola de esta forma sin cobertura médica alguna, por lo que corresponde en consecuencia su reincorporación como afiliada a OSECAC.

En el mismo sentido se ha expedido esta Sala “B” en Acuerdo de fecha 10/09/2012 dictada en el expediente nº 8591-C “Alvarado, Lucía M. c/ Galeno Argentina S.A.s/ Amparo salud” y Acuerdo del 17/09/15 en expediente n° FRO 11091/2014 caratulado “GABENARA, Stella Maris c/ Unión Personal Civil de la Nación – ACCORD s/ Amparo contra Actos de Particulares”.

6º) En relación a las costas, corresponde que se impongan a la apelante vencida.

Por tanto, SE RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia del 15/06/16, obrante a fs. 84/92, con costas de la alzada a la apelante vencida. II) Regular l os honorarios de los profesionales actuantes ante la Alzada, en el 25% de lo que respectivamente se regule en primera. Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse fuera de la Jurisdicción cumpliendo funciones inherentes a su cargo de Presidenta de esta Cámara Federal. (expte. nº FRO 31756/2015). Fdo.: José G. Toledo- Edgardo Bello- (Jueces de Cámara).-

Firmado por: JOSE GUILLERMO TOLEDO, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA