En tanto los padres del menor intervenido conocían del procedimiento, no procede la demanda por falta de consentimiento informado

padres-peleandoPartes: S. L. A. y otro c/ H. de P. D. J. G y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 15-jul-2016

Cita: MJ-JU-M-101330-AR | MJJ101330 | MJJ101330
Sumario:

1.-Cabe revocar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios con sustento en que el profesional que intervino quirúrgicamente al paciente no contaba con el consentimiento informado, pues desde que para determinar si el médico tratante cumplió con el deber de informar que todos los profesionales de la salud le deben a sus pacientes, deben aplicarse las normas que estaban vigentes cuando se efectuó la operación que terminó produciéndole la tortícolis por la que se lo demanda, y siendo que en esa época no regía la Ley 26.529 , referida a los derechos de los pacientes, no es dable exigirle contar con el mismo al facultativo.

2.-Toda vez que de la historia clínica obran los consentimientos informados suscriptos por los padres de quien luego de una operación de cierta envergadura padece tortícolis, y que basta su lectura para darse cuenta de que los representantes legales de la menor se encontraban perfectamente anoticiados del grave estado de salud en el que lamentablemente se encontraba su hija, surge indubitable que los progenitores de la niña sabían perfectamente de la complejidad de una operación como la practicada, rechazándose la demanda con sustento en que no obtuvo el médico el consentimiento informado.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio de 2016, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “S., L. A. y otro c/ H. d. P. D. J. G. y otros s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 605/621), que rechaza la demanda de daños y perjuicios interpuesta por L. A. S. respecto de M. A. N., C. A. T. y el H. d. P. S. “P. D. J. G.”, y que hace lugar a la acción incoada por M. S. S. contra M. A. N. y el H. d. P. S. “P. D. J. G.”, extensiva a S. M. S.A. -y que también la rechaza con relación a C. A. T.-; apelan el hospital, el demandado N. y la citada en garantía, quienes, por los motivos expuestos en sus presentaciones de fs. 650/664 y 665/675, intentan obtener la modificación de lo decidido. Corrido que fuera el traslado de dichas presentaciones, éstas no fueron contestadas, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo.

El H. d. P. S. “P. D. J. G.” se queja de que se haya hecho lugar a la acción.

Sostiene que es un error que no se haya invocado la ley n° 26.944 de Responsabilidad del Estado, que establece que las disposiciones civiles no son aplicables para resolver cuestiones en las que interviene el Estado sino que, por el contrario, tendría que haberse recurrido al derecho público. También hace referencias a algunas de las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Igualmente, explica que la asistencia proporcionada por los profesionales del H. G. siempre fue la adecuada, tal como lo expuso el perito médico oficial.Así, destaca una serie de manifestaciones formuladas por el experto en las que puede apreciarse que el trabajo de los médicos del hospital siempre fue correcto y que la vía quirúrgica era la única manera de intentar mejorar el grave estado de la M. S. S.

Por último, afirma que los padres de la actora, y ella misma, habían sido adecuadamente informados de los riesgos propios de la cirugía, extremo que surge con claridad de la historia clínica y de los demás documentos incorporados al expediente.

También piensa que el hecho de que se haya hecho lugar a la demanda con sustento en la ausencia de un consentimiento informado radica en un mero rigorismo formal que jamás podría justificar la procedencia de la acción.

M. A. N. y S. M. S.A. igualmente se agravian de la responsabilidad. Justamente, dicen que la sentencia se funda en una consideración parcial, arbitraria y contradictoria de las pruebas producidas. Y hacen hincapié en las conclusiones a las que arribó el perito médico, en las que se descarta que los profesionales que atendieron a M. S. S. hayan actuado con impericia, negligencia o imprudencia.

Disienten con que se haya considerado que no se había brindado la información necesaria sobre los riesgos que presentaba la operación. Ello, claro está, sin perjuicio de que destacan que la ley 26.529, que se refiere a los derechos de los pacientes y que fue aplicada en la sentencia, aún no había sido sancionada cuando operaron a M. S. S.

Finalmente, y con carácter subsidiario, piden que se reduzca la indemnización y que se modifique la forma en que se dispuso realizar el cómputo de los intereses y la imposición de costas.

Es un hecho no controvertido que M. S. S. nació el 14 de junio de 1997 con una serie de problemas congénitos. Tampoco se cuestiona que cierto tiempo después empezó a concurrir al H. d. P. S. “P. D. J.G.”, institución en la que advirtieron que sufría una serie de patologías congénitas, entre las que resalta una que se llama Síndrome de Dandy Walker. Menos aún se refuta que la niña fue atendida en el Servicio de Patología Espinal, en el que se desempeñan los médicos C. A. T. y M. A. N., médico tratante de M. S. S. Del mismo modo, se encuentra fuera de discusión que, luego de realizado un ateneo, del que participó C. A. T., se decidió que la única forma de mejorar el cuadro que presentaba la niña era colocándole un implante de níquel en la columna para que ésta no siga curvándose, intervención que realizó M. A. N. el 8 de septiembre del 2005. Tampoco se niega que M. A. N. volvió a operarla en el 2007 para que le retiren el implante. Ello, porque la curva que tenía en la columna seguía incrementándose. No obstante, se reconoce que al concluir dicha operación M. S. S. no podía mantener erguida la cabeza.

En cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar las intervenciones, resulta de aplicación lo establecido en la normativa contenida en el Código Civil de Vélez Sársfield, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art.7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Es también por el principio de irretroactividad de las leyes que no puede aplicarse al caso la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, ya que a la época de los acontecimientos esta norma todavía no había sido dictada (se sancionó el 2 de julio del 2014 y fue promulgada el 7 de agosto del 2014). Asimismo, hay que tener en cuenta que dicha ley no contiene ningún artículo que diga que debe aplicársela retroactivamente.

Al ser así, entonces, estimo útil detenerme en la naturaleza del vínculo que se establece entre el médico y el paciente cuando éste requiere la prestación de servicios profesionales que resultan de su incumbencia y, consecuentemente, la responsabilidad que de dicho vínculo se deriva.

Dentro de la variada gama de actividades profesionales, conceptualizables como una prestación de hacer (arts. 630 y cctes. CC, Mosset Iturraspe y otros “Responsabilidad Civil”, Hammurabi, Bs. As., 1992, página 459), señalan que, de acuerdo al objeto de la obligación, puede ésta considerarse como “de medios” -o de conducta- o “de resultado” -o de fines-, incluyendo entre las primeras a la del médico. El distingo tiene trascendencia en dos ámbitos: la diversidad del factor de atribución -subjetivo en el primer caso y objetivo en el segundo-, y en la distribución de la carga de la prueba.

(Agoglia-Boragina-Meza Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Hammurabi, 1993, p. 62; con cita de Bueres, “Responsabilidad contractual objetiva”, JA 1989-II-977).

En las obligaciones de medios, la conducta diligente -aquella encaminada a la obtención del resultado anhelado por el acreedor- es esencial para dar por cumplida la prestación, aunque se haya fracasado en el logro del interés final. Así, puede distinguirse en este “deber calificado” un doble juego de intereses:uno primario, que se colma en tanto el deudor se aplique celosamente al cumplimiento del proyecto de conducta tendiente a obtener aquella finalidad; y otro mediato constituido por la efectiva consecución del resultado, aleatorio en la medida en que su alcance no depende sólo de los esfuerzos del deudor, sino también de la influencia de circunstancias inciertas (v. Bueres, “Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos, p. 132, citada a su vez por Agoglia-Boragina-Meza, ob, cit., p. 72, nº 12).

Por ello, tratándose de obligaciones de medios, la diligencia desplegada por el deudor no sólo integra estructuralmente el nexo obligatorio, sino que es también, y fundamentalmente, un componente del pago.

En tal medida, el incumplimiento existe cuando el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete, siendo indiferente para generar su responsabilidad contractual la real obtención del resultado esperado (v. Bustamante Alsina, “Prueba de la culpa”, LL. 89-886; Bueres, ob. cit., p. 154, y, del mismo autor “Responsabilidad contractual objetiva”, JA. 1989-II-977; Vázquez Ferreyra, “Prueba de la culpa médica”, p. 60 y ss., citado por Agoglia y otros, ob. cit., p. 74, nº 15).

La culpa se presenta como una omisión de diligencias que impone la naturaleza de la obligación de tal modo que refleja una conducta del agente contraria a lo que cabría exigir en las circunstancias del caso y que provocan el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado. En tal aspecto aparece como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos (Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T. 2, pág. 627).

Sentado ello, me ocuparé de analizar los agravios desarrollados por M. A. N., el H. d. P. S. “P. D. J. G.” y S. M. S.A.

Los principales puntos sobre los cuales existe controversia tienen que ver con el desempeño que tuvieron los médicos demandados, la atención recibida por M. S. S.y la eficacia de los consentimientos informados incorporados a la historia clínica.

Obviamente, y por tratarse de una acción originada en una práctica médica, es fundamental recurrir a lo dictaminado por el perito ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Ello, claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica.

El Dr. Waldimer Jorge Volij, en su peritaje de fs. 508/511, refirió que M. S. S. nació el 14 de junio de 1997 presentando una serie de anomalías congénitas que fueron identificadas como Síndrome de Dandy Walker.

Explicó que este síndrome se trata de una deformidad del cerebelo que genera quistes, produce una acumulación de líquido céfalorraquideo, y requiere drenajes. Dijo que a esta afección la acompañan otras anomalías, como lo son el labio leporino, un desarrollo dañado del habla y de la actividad motriz y una mayor circunferencia de la cabeza. Narró que todo esto le provoca, entre otras cosas, inestabilidad, convulsiones, movimientos oculares anormales, etc.

Manifestó que la anormal acumulación del líquido céfalorraquideo motivó que le colocaran más de cuarenta cánulas de drenaje para desviación per itoneal y que en julio del 1997 le operaron el labio leporino. Asimismo, refirió que a partir del 22 de febrero de 1999 fue atendida en el Servicio de Patología Espinal debido a que había aparecido una deformación de su columna que generaba una escoliosis congénita, con la presencia de hemivértebras dorsales y cervicales, que complicaban aún más el cuadro.

Señaló que su escoliosis, de patología severa, podía ocasionar complicaciones respiratorias, cardíacas y motrices. De ahí que los profesionales del Servicio de Patología Espinal del H. G., en julio del 2003, tomaran la decisión de ir por una solución quirúrgica.Sin embargo, explicó que la paciente no hizo ninguna consulta más por dos años y que, al regresar, se le volvió a indicar la realización de una cirugía, la que finalmente efectuó el M. A. N. 8 de septiembre del 2005. Allí se realizó una artrodesis con material, fusionando de 5° a 10° vértebras toráxicas.

También dijo que en atención a que el 8 de marzo del 2006 la niña registraba una desviación de 66° y una cifosis de 70° con una giba de 5 centímetros se decidió aumentar la extensión de la fusión vertebral, llevándola en una nueva cirugía de D2 a L2, que realizó M. A. N. en el 2007.

Igualmente, reseñó que en el 2007 la deformación había disminuido a 45° y que se pudieron nivelar los hombros de 43° a 3°. No obstante, indicó que en ése momento apareció una tortícolis, es decir, una inclinación lateral de la cabeza con posible etiología en la fibrosis músculoligamentaria por la gran cantidad de cánulas que se habían colocado y, además, por la presencia de hemivértebras cervicales que no se habían fusionado en la operación anterior.

Aclaró que la tortícolis nunca pudo ser resuelta y que actualmente provoca una inclinación cefálica a la izquierda en un ángulo de 45°, que no se revierte ni activa ni pasivamente. A la vez, agregó que la inclinación lateral de la cabeza derecha es de 0°, la izquierda de 10°, la extensión de 10°, la flexión anterior de 20° y las rotaciones de 20°.

Expresó que con los estudios realizados pudo apreciar una desviación de 45° de cifosis de15° y presencia de hemivértebras cervicales.

Comentó que en la región dorso lumbar tiene una cicatriz quirúrgica de 30 centímetros de longitud sin signos inflamatorios, con escoliosis, y que su marcha es normal, aunque lenta. Y que conserva una movilidad adecuada en los miembros superiores.

Entonces, estimó que la tortícolis que presenta M. S. S.es definitiva, que no es factible que mejore con tratamiento fisiokinésico, y que fue posterior a la última intervención quirúrgica.

Explicó que la decisión de colocarle a la paciente implantes fijos consistió en una consecuencia de la gravedad de la escoliosis y que “Evidentemente no fue prevista la complicación de la tortícolis posterior a la artrodesis”, que “No era previsible el resultado actual” y que “Se estima que la solución quirúrgica de la escoliosis ha sido la correcta dadas las características de la misma”. Cabe resaltar, asimismo, que el experto entiende que M. S. S. fue estudiada correctamente, que la decisión quirúrgica partió de la agresividad de la afección y que la cirugía propuesta es la habitual para la solución de esta clase de afección. Sin perjuicio de ello, aclaró que la complicación aparecida “es probable de aparición postoperatoria”.

Finalizó su informe diciendo que la actora presenta una incapacidad física de carácter permanente del 15% (fs. 508/509).

Al contestar uno de los cuestionamientos que le realizaron las partes al informe pericial, el perito afirmó, sin dejar lugar a dudas, que la tortícolis que presenta la actora se trata de una secuela de la intervención quirúrgica (conf. presentación de fs. 530).

Entiendo que el informe es claro y se encuentra muy bien fundamentado, siendo sus conclusiones categóricas en torno al correcto desempeño de los médicos del H. d. P. S. “P. D. J. G.”.

Al ser así, es evidente que lo único que se podía intentar hacer para ayudar a M. S. S. era practicarle una operación como se le practicó que, como lo explicó el perito médico, tenía sus riesgos.También lo es que, desde el punto de vista quirúrgico, los profesionales actuaron correctamente y que el resultado disvalioso que sobrevino a la operación consistía en uno de los riesgos propios de un acto quirúrgico de esas características.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la demanda no fue acogida por esta razón sino, por el contrario, debido a que mi colega de primera instancia entendió que no se había informado correctamente a los padres de M. S. S., que en aquél momento era menor de edad, sobre las posibles contingencias de una intervención de las características que ella requería. Se entendió que los consentimientos informados por escrito, y que se encontraban en la historia, clínica no bastaban a tales efectos.

Fue sobre esta cuestión que versaron gran parte de los agravios desarrollados por M. A. N., el H. d. P. S. “P. D. J. G.” y S. M. S.A.

Para determinar si el médico tratante, M. A. N., cumplió con el deber de informar que todos los profesionales de la salud le deben a sus pacientes, deben aplicarse las normas que estaban vigentes cuando se efectuó la operación que terminó produciéndole la tortícolis a M. S. S., es decir, en el 2007.

Esto es importante ya que en esa época no regía la ley 26.529, publicada en el Boletín Oficial el 20 de noviembre del 2009, y que se refiere a los derechos de los pacientes y a su relación con los profesionales y las instituciones de salud. Aunque, claro está, existían otras normas y disposiciones que le imponían a los médicos la obligación de informarle a sus pacientes la enfermedad que padecía, las alternativas terapéuticas que había y los riesgos inherentes a las mismas.

Sin embargo, sí estaba vigente la Ley 17.132 que se refiere al ejercicio de la medicina, cuyo art.19, en su inciso tercero, dispone que los profesionales están obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse internarse y que en caso de incapacidad es necesaria la conformidad del representante del incapaz.

Esta norma, en su parte pertinente expresamente establece que “En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones”.

Cabe aquí resaltar que la operación que se le practicó a M. S. S. y que terminó produciéndole la tortícolis permanente no puede ser considerada mutilante. De manera tal que no era legalmente exigible la suscripción de un consentimiento informado.

Sobre esta cuestión Calvo Costa, en un libro publicado antes de la sanción de la ley 26.529, sostuvo que la instrumentación del consentimiento informado era una de las cuestiones que traía controversia en el ámbito médico ya que, en aquella época, no existía una norma que impusiera determinada forma para obtener el consentimiento, inclinándose el jurista por estimar que el consentimiento informado constituye un acto no formal. Incluso refirió que, a su entender, el paciente podía manifestar su voluntad verbalmente, siendo posible acreditar el cumplimiento de este deber por cualquier medio (Calvo Costa, C. A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2007, ps. 336, 337 y ss.).

Sin dudas es lo que sucede en el caso. Obsérvese que a fs. 9/10, 122, 459, 480, 545, 668 y 707 de la historia clínica obran los consentimientos informados suscriptos por los padres de M. S. S. Basta su lectura para darse cuenta de que los representantes legales de la menor se encontraban perfectamente anoticiados del grave estado de salud en el que lamentablemente se encontraba su hija y de que en cada intervención quirúrgica había numerosos riesgos entre los que, claro está, se encontraba el de vida.

Hasta se les permitió a los padres hacer agregados en dicho documentos. Tanto es así que, por ejemplo, en el de fs.574 el padre de la niña dice que no autoriza a que intervengan practicantes y en el de fs. 669 la madre dejó constancia de que no aceptaba la extracción de tejidos en caso de muerte.

De manera tal de que no me caben dudas en torno a que los padres de la niña sabían perfectamente que una operación de la complejidad como la practicada por M. A. N. acarreaba riesgos, aún en caso de que todo el equipo médico obrare adecuadamente.

Esto hace que disienta con mi colega de primera instancia en torno al resultado de la acción. Sucede que la parte actora tuvo derecho a elegir qué hacer y cómo actuar frente a esta enfermedad y, a pesar de ello, aceptó que se practique la operación que terminó provocando la tortícolis.

Por las razones antedichas, y recordando que los jueces no tienen la obligación de analizar todos los argumentos introducidos por las partes sino tan solo aquellos que consideran que son relevantes para la resolución de la cuestión, propicio que se revoque la sentencia apelada, disponiéndose el rechazo de la acción interpuesta por M. S. S. respecto de M. A. N., su citada en garantía, y el H. d. P. S. “P. D. J. G.”. Con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (conf. arts. 68 y 279 CPCCN).

El Dr. José Benito Fajre dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.

La Dra. Abreut de Begher dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.

Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.- Fdo.: José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-

Buenos Aires, 15 de julio de 2016.- Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el Tribunal decide revocar la sentencia apelada, disponiéndose el rechazo de la acción interpuesta por M. S. S. respecto de M. A. N., su citada en garantía, y el H. d. P. S. “P. D. J. G.”. Con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (conf. arts. 68 y 279 CPCCN).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente, devuélvase.-

Fdo.: José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-