Un consorcio y la municipalidad responden por las lesiones que pudieran producirse a causa de una vereda deteriorada

vereda-rotaPartes: Trifilio Verónica Andrea c/ Consorcio de Propietarios Edificio Entre Ríos 656 y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 30-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-100835-AR | MJJ100835 | MJJ100835

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Sumario:

1.-La Municipalidad y el consorcio de propietarios deben indemnizar al peatón que sufrió lesiones al pisar baldosas que estaban flojas o desprendidas, lo cual provocó que cayera al piso sufriendo lesiones y posteriores complicaciones derivadas de la caída, ya que los deterioros constatados encuadran en el concepto de vicio de la cosa , entendido éste como una falta o defecto de fabricación o conservación de la cosa que hace a ésta susceptible de dañar , tornando aplicable el segundo párrafo del art. 1113 del CCiv.

2.-Toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (art. 772 , CCivCom.), las normas aplicables, que captan en su antecedente normativo tal presupuesto, son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7 , texto análogo al previsto en el art. 3 , CCiv. de Vélez Sarsfield, según Ley 17.711).

3.-Para cuantificar el daño derivado de lesiones sufridas a raíz de un accidente, debe tenerse presente el sistema previsto por el art. 1746 del CCivCom., que cederá, en tanto no exista prueba asertiva de los ingresos que percibía la víctima del hecho dañoso o frente a víctimas económicamente improductivas (arg. art. 3°, por referencia analógica con el art. 1745 , incs. b y c, ante ausencia de norma específica al respecto), en favor del sistema de las calidades personales.

Fallo:

Rosario,30.06.16

VISTOS: Los presentes caratulados “TRIFILIO, Verónica Andrea c.CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO ENTRE RÍOS 656 y ot. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 570/13, y su acumulado “TRIFILIO, Verónica Andrea c. CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO ENTRE RÍOS 656 y ot. s. Declaratoria de pobreza”, Expte. Nro. 518/09, ambos en trámite por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, conforme se ordena a fs. 774 de los citados en primer término, de los que surge lo siguiente.

1. A fs. 90 y ss., Verónica Andrea Trifilio promueve demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Consorcio Edificio Entre Ríos 656 y/o Municipalidad de Rosario y/o quien resulte responsable de la acera ubicada en calle Entre Ríos 654/56/58 de la ciudad de Rosario, tendente a la percepción de los siguientes rubros: incapacidad sobreviniente, gastos médicos farmacéuticos y colaterales, gastos terapéuticos futuros, daño psicológico, gastos de tratamiento psicológico y daño moral.

Relata que en fecha 19.09.2008, siendo aproximadamente las 14.00 horas, caminaba junto a su madre por la vereda par de calle Entre Ríos a la altura del 600 en dirección hacia el Norte. En esas circunstancias, frente al inmueble identificado con el N° 654 de dicha arteria, pisó un sector de la misma donde las baldosas estaban flojas o desprendidas, provocando esto que cayera al piso sufriendo lesiones y posteriores complicaciones derivadas de la caída.

Endilga responsabilidad al Consorcio de Propietarios en virtud de lo normado en el artículo 1113 del Código Civil ­por el riesgo de la cosa­ y a tenor de lo dispuesto por la Ordenanza N° 6868/99.Agrega que el Consorcio demandado no realizó los arreglos necesarios en la vereda.

En cuanto a la responsabilidad que le cabe a la Municipalidad de Rosario también lo hace por el 1113

Peticiona citación en garantía de Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A.

Ofrece pruebas.

2. Citada y emplazada la parte demandada (fs. 106), a fs. 116 y ss. comparece y responde demanda Héctor Carlos José Melano en su carácter de administrador del Consorcio de Propietarios Edificio calle Entre Ríos 654/656/658, el que efectúa negativa puntual de los hechos afirmados por la actora en el escrito inicial.

Refiere una incongruencia entre la supuesta fecha que ocurrió el hecho y la denunciada por la actora. Manifiesta desconocer la existencia del hecho así como las lesiones sufridas por la actora.

Peticiona citación en garantía de Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A.

Ofrece pruebas.

3. A fs. 127 y ss. comparece y contesta demanda la codemandada Municipalidad de Rosario, la que efectúa negativa puntual de los hechos articulados por la actora en el escrito inicial.

Sostiene que la guarda material y jurídica de la vereda del inmueble de calle Entre Ríos 656 le corresponde al codemandado Consorcio de Propietarios, toda vez que ella no tenía la guarda efectiva siendo el único responsable el propietario frentista quien era el guardador y en su caso el beneficiario económico.

Subsidiariamente endilga como defensa culpa de la propia víctima quien avanzaba sin prestar debida atención.

4. A fs. 150 y ss. comparece y contesta demanda la citada en garantía Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A. quien efectúa una negativa puntal de los hechos articulados por la actora en el escrito inicial.

Acata la citación que le fuera efectuada. Endilga responsabilidad a la Municipalidad de Rosario quien tenía a su cargo la obligación de conservar las veredas en buen estado, no revistiendo el frentista la calidad de guardián, ni dueño ni responsable. Entiende que éste no tiene a su cargo el mantenimiento de la vereda.Niega la existencia de nexo de causalidad.

A fs. 683 denuncia límite en la cobertura asegurativa por la suma de $200.000.

5. Proveídas las pruebas (fs. 161), constan como producidas en autos las siguientes: a) informativas: Anses (fs. 183 y ss), Centro de Ortopedia y Traumatología SRL (fs. 198 y ss.), Banco Hipotecario (fs. 206 y ss.), Instituto Gamma (fs. 217 y ss.), Municipalidad de Rosario (fs. 289 y ss.; fs. 337 y ss.; 442 y ss.) HSBC (fs. 343 y ss.), ICBC (fs. 359), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe (fs. 360), Banco Columbia S.A. (fs. 365 y ss.),. CMR Falabella (fs. 425 y ss.), Tarjeta Naranja S.A. (fs. 433 y ss.), Sanatorio Americano S.A. (fs. 453 y ss.), Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe (fs. 548 y ss.),; b) periciales: médica (fs. 536 y ss., con petición de aclaración a fs. 578, aclarada a fs. 584 y vta., observada a fs, 586, aclarada a fs. 667 y vta. y 670) y psicológica (fs. 631 y ss., observado a fs. 636 aclarada a fs. 770 y vta.); c) absolución de posiciones: de la demandada Municipalidad de Rosario (fs. 544) ; d) instrumental: en copia certificada de los caratulados “TRIFILIO, Verónica Andrea”, Sumario Nro. 5313/10, que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Tercera Nominación de Rosario (fs. 646 y ss.); e) testimonial: del Sr. José Luis Giulianelli (fs. 771), Sra. Stella Maris González (fs. 772) y Sabrina Mabel Martino (fs. 773) y f) constatación notarial: por la escribana María Alejandra Pettofrezza (fs. 721 y ss.)

Designada la audiencia a los fines del art. 555, CPCC (fs. 640 y 706), y habida la misma (según dan cuenta las actas de fs. 667 y ss. y 770 y ss), quedan los presentes en estado de emitir pronunciamiento definitivo.

Y CONSIDERANDO:

1. Liminarmente ha de tenerse presente que la accionante formuló reclamó ante la Administración, en cumplimiento de la exigencia legal del art.1° de la Ley de Defensa en Juicio del Estado (Nro. 7.234, texto según Ley Nro. 9.040), pretendiendo se la indemnice por los daños causados que aquí reclama ­fs. 289 y ss.­.

La demandada Municipalidad de Rosario rechazó el reclamo de la actora ­Resolución Nro. 010, de fecha 3 de febrero de 2011, obrante a fs. 336 y vta.­ por lo que queda expedita la vía judicial ­arg. art. 1° citado­.

2. Cabe indicar, como previo al análisis de los hechos expuestos por la actora, que en el proceso penal (Sumario Nro. 4081/08) se ha dispuesto el archivo de las actuaciones en función de lo previsto por el art. 200 del C.P.P (Auto Nro. 3688, de fecha 14.11.2008, obrante a fs. 662).

Tal decisión firme permite al Tribunal Civil examinar la responsabilidad del hoy demandado en el hecho, por la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y civil, extremo que se hace constar expresamente por la disposición contenida en el art. 1775, CCC (de aplicación inmediata por tratarse de norma de índole procesal1).

3. De las constancias probatorias rendidas, que se evaluarán bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba (arg. art. 145, CPCC)2, surge lo siguiente.

3.1. Por razones de metodología expositiva se partirá del sumario penal ya mencionado. Al momento de realizar la denuncia sostuvo la actora:”(.) en el día de ayer siendo las 14.00 horas iba caminando hacia el Instituto Gamma sito en calle al 330, es así que lo hacía por la vereda de los números pares de calle Entre Ríos, con dirección hacia el cardinal Norte, al llegar a la altura del 658, frente a Pascal Computadoras, piso una baldosa y caigo al suelo, lesionándome la rodilla y tobillo derecho, vinieron dos personas que me levantaron y trasladaron hasta el Gamma, las personas que me ayudaron se llaman Estela Mary González LC N° 4.279.954 celular número 155025437 y el llamado José Luis Giulianelli, DNI N° 14.938.620, teléfono 155­845­516. En el Gamma, placas donde me diagnosticaron Luxación de rótula y esguince con derrame en el tobillo de pierna derecha y me colocaron un yeso y tengo que volver a ir a mitad de semana. Que la baldosa que pisé estaba rota. En el día de la fecha volví a ir al lugar y observé que habían quitado las baldosas. Eso fue todo lo que sucedió” (fs. 648). Luego, al momento de ampliar la denuncia sostuvo: “(.) el lugar del accidente no era a la altura catastral del 658 de calle Entre Ríos como dije anteriormente, porque a posterior me dirigí al lugar y pude constatar que el lugar exacto donde había caído es en la línea imaginaria y divisoria del 652 y 640 de calle Entre Ríos, es todo lo que tengo para decir al respecto”. (fs. 652)

El acta de inspección ocular elaborado por la autoridad preventora da cuenta que: ” calle Entre Ríos a la altura catastral del 600, siendo que la misma se encuentra orientada en sentido Norte Sur, posee idéntico sentido vehicular, en tanto que el aumento de la numeración catastral se desarrolla hacia el cardinal Sur, posee la numeración de los números pares hacia el cardinal Oeste. A esta altura se encuentra delimitada por calle Santa Fe y calle San Lorenzo al norte y sur respectivamente.En cuanto al lugar que fuera mencionado por la denunciante, la llamada Verónica Andrea Trifilio, se trata de la vereda del Cardinal Oeste de calle Entre Ríos al 600, sobre la misma altura del 640 donde funciona una casa de accesorios para computadoras y 654 funciona un local de estética corporal, precisamente en la línea imaginaria que divide estos dos locales, se observa el faltante de varias baldosas que ocupan un espacio del cordón hasta la mitad de la vereda (.)” (fs. 653).

La testigo Stella Marys González declaró ante la preventora: “(.) el día 19 de Septiembre del corriente año, siendo alrededor de las 14.00 horas me dirigía hacia la casa de una amiga, lo hacía caminando por calle Entre Ríos con dirección hacia el río y delante mío iba caminando una chica y al llegar a la altura de calle Santa Fe y calle San Lorenzo, la chica que iba delante mío se tropieza y se cae al suelo por lo que yo la ayudé a levantarse junto con un señor que también pasaba y la trasladamos hasta el instituto Gamma en un auto de un señor que se ofreció. Luego le ofrecí a esta c hica mis datos por si me necesitaba para algo, y ella me dijo que se llamaba Verónica, eso es todo lo que tengo para decir al respecto (…) El accidente ocurrió sobre la vereda del lado Oeste, pero no recuerdo a qué altura exacta de calle Entre Ríos, lo que recuerdo es que la vereda estaba rota (.)” (fs.656 y vta.).

A su turno, el testigo José Luis Giulianelli declaró: “(.) el día viernes 19 de septiembre del corriente año, siendo alrededor de las 14.30 horas, estaba en el interior del taxi marca Renault 19 RA­016 dominio BTM­442, con el vehículo estacionado sobre calle Entre Ríos a la altura del 600, frente a Pascal Computadoras, cuando observo que una señora pasa caminando y de pronto no la veo más, veo que se cae al piso, por lo que me bajé del auto y veo que esta señora estaba en el suelo, la ayudé a levantarse y me ofrecí para llevarla a algún lado, ella me dijo que sí y la trasladamos junto a una señora al sanatorio Gama que se encuentra por calle Entre Ríos al 300, luego le di mis datos por si necesitaba algo y luego me retiré del lugar eso fue todo lo que sucedió (…) el accidente ocurrió sobre la vereda del lado Oeste de calle Entre Ríos, que la vereda en ese lugar se encuentra rota en varias partes (.)” (fs. 657 y vta.).

3.2. No obrando otro dato de interés en el sumario analizado, corresponde revisar en adelante el plexo probatorio recabado en autos, donde se advierte que la codemandada Municipalidad de Rosario absolvió posiciones a tenor del pliego obrante a fs. 543, quien ha reconocido como cierto que la actora inició el reclamo administrativo previo, el cual dio origen al Expte. N° 30477­T2010, el que fue rechazado mediante Resolución N° 10.

En oportunidad de la A.V.C., el testigo Giualinelli reconoció su declaración de sede prevencional y además agregó: “estaba parado en Entre Ríos al 600, sentado en el auto y mirando si aparecía mi amigo al que esperaba, viene una chica caminando y veo una chica que se cae, veo dos mujeres que la querían levantar y no podían, así que me bajé, la ayudé a levantarse y la senté en el auto.Me dice que iba al Gamma, con las otras señoras que había ahí, como soy taxista las llevé en mi auto. Estaba frente a Pascal. La ví caer a la Sra. estaba estacionado, se cae en la vereda, venia caminando y se cae. El estado de la vereda tenía baldosas sueltas, incluso me tropecé yo al bajar. Tenía como un pozo”. (fs. 771).

Lo propio hizo la Sra. Stella Maris González quien también reconoció la declaración efectuada en sede prevencional y al respecto agregó: “(.) la vereda estaba un desastre, y no tenía ninguna señalización de nada. Iba atrás de la señora así que la veo tropezar y caer mal. Tropezó donde estaba la vereda rota, faltaban baldosas y otras estaban rotas. Quería ayudarla pero no podía, se quejaba muchísimo, le dolía el pie la rodilla, vino un señor que nos ayudó a levantarla. Vino el señor que después nos llevó en el auto que también vino a ayudar. No me fijé si era un auto particular,creo que era un taxi. Al señor lo volví a ver la vez pasada cuando vinimos y ahora otra vez, al igual que a Verónica. Amplía la Dra. Taberna: Ud. mencionó que la Sra. Trifilio iba acompañada de una señora: sí, luego supe que era la mamá, las dejamos a las dos en el Instituto Gamma (.)” (fs. 772)

En cuanto al testimonio de Sabrina Mabel Martino poco aporta al exclarecimiento del hecho toda vez que no estuvo presente en el momento de su acaecimiento, y refiere su testimonio a las condiciones personales de la actora. (fs. 773)

En autos se halla rendida constatación notarial pasada por ante la Escribana Dra. María A. Pettofrezza de la cual se desprende: “(.) constituida en la calle Entre Ríos a la altura del 654 siendo las 15.30 hs.junto con la requirente, me ubico específicamente entre la altura del 640 y 654 de la calle Entre Ríos donde dirigiéndome desde Santa Fe hacia San Lorenzo, veo que en el lugar donde finaliza un local comercial que según el cartel en su frente se denomina “Doña Flor”, Estética Corporal, y comienza el local de Computación, observo en la vereda y cerca del cordón, que hay aproximadamente entre siente a diez baldosas desprendidas, por lo cual se puede observar tierra por debajo (.)” (fs. 314).

Consta agregado en autos (fs. 288 y ss.) el Expte. Administrativo N °30477/2010 T. Así, a fs. 319 se observan fotografías del lugar sindicado como de acaecimiento del siniestro, Registro Gráfico Parcelario de la Sección 1 Manzana 92 y nota de la Dirección de Catastro (fs. 319, 322, 323).

4. Por la confirmación de la mecánica del accidente, de acuerdo a la prueba rendida dentro del proceso, ha de analizarse la responsabilidad siniestral.

4.1. Dada la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación en fecha 01.08.2015, cabe distinguir entre las normas que gobiernan el momento de la constitución y la extinción de una situación jurídica, de aquellas que refieren al contenido y las consecuencias, siendo que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa3, lo que no impide la aplicación de las normas del Código Civil hoy derogado, aunque sólo a los hechos ocurridos bajo su imperio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro. 17.711).

Así, se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cód.Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos”4.

4.2.Ingresando al análisis normativo de la cuestión, cabe destacar

que el art. 1113, CC (texto según ley 17.711), prescribe que “(.) si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, [el dueño o guardián] sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (.)”.

En torno al ámbito de su aplicación se generó un apasionado debate, puntualmente en lo que respecta al papel de la cosa en la producción del daño5,indagándose las particularidades según la intervención activa o meramente pasiva, discurriéndose inclusive la cuestión de la llamada actividad riesgosa con independencia de las cosas.6

Adicionalmente, se ha explicado que el órgano jurisdiccional se encuentra facultado para apreciar la existencia y entidad del riesgo de la cosa, a través de las circunstancias de su operatividad.7

Pretérita y hoy desacreditada doctrina8 sostuvo que resultaba menester distinguir aquellos supuestos en los cuales el daño había sido causado por una cosa en movimiento por acción de una fuerza cualquiera (v. gr., ley de gravedad, vapor, electricidad), de otros en donde la misma se encontraba en estado de reposo, siempre constatado tal circunstancia al momento de la producción del daño.

En el primer supuesto, entendió esta posición que habría actividad de la cosa, siendo por ende aplicable el régimen de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas.En el segundo caso, en cambio, al no configurarse tal circunstancia, se asumió que adquiriría virtualidad el principio general de la culpa.

Las fundadas críticas no se hicieron esperar9, por considerarse insuficientes los argumentos vertidos.

Es que, claramente, no resulta posible sostener que el riesgo se encuentra necesariamente ligado al movimiento o dinamismo de la cosa, descartándose en los casos en que la misma se encuentre en estado de inercia. Ello no implica desconocer que por lo general, y sólo desde un punto de vista meramente cuantitativo, existiría una mayor probabilidad de intervención causal en el supuesto de la cosa en movimiento.

Así, la responsabilidad objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, remite tanto a aquellas que lo son por su propia naturaleza (inertes o no) cuanto a aquellas que, sin serlo en sí mismas, lo generan en determinadas circunstancias (situación o condición anómala).

4.3. En estos términos, sobre el riesgo creado por las cosas estáticas pueden distinguirse dos supuestos: “a) Cuando la cosa inerte interviene activamente en la producción del resultado, con suficiente relevancia causal, escapando al control del dueño o guardián y con prescindencia de aspectos circunstanciales de persona, tiempo o lugar (v. gr., el piso anormalmente resbaladizo o deteriorado, que provoca la caída de un peatón; el pavimento de una ruta en mal estado de conservación, que causa daños en un vehículo que circula, etc.). b) Cuando el riesgo de la cosa inerte deviene (o se potencia) de circunstancias de persona, tiempo y lugar. En tal supuesto, la cosa riesgosa inerte constituye un eslabón con suficiente relevancia causal de una actividad riesgosa, por su naturaleza o por las circunstancias de realización, hipótesis en la cual la aplicación de la responsabilidad por riesgo creado es indudable.Dentro de este supuesto, cobra especial relieve el elemento circunstancial relativo al lugar de ubicación o emplazamiento de la cosa inerte”10

En la segunda hipótesis referida “una cosa inerte (mecánicamente pasiva) adquiere activa intervención en la producción del daño cuando su irregular o extraordinaria ubicación, su situación, crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de un suceso perjudicial”11, estableciéndose el riesgo frente al caso concreto tal como se analizan las características de una conducta acorde con el art. 512, CC.

Todo ello cuenta también con el aval del máximo Tribunal nacional que ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular12

Es que cuando se trata de cosas inertes, “la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento. Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio” 13

Esto conduce a atribuir a la víctima “la carga de acreditar la posición o el comportamiento anormales de la cosa inerte. Consecuentemente no rige en la especie de los daños cuya causación se atribuye a una cosa inerte la presunción de causalidad a nivel de autoría, que acreditados el título y la causa física resulta del régimen del artículo 1113 del Código Civil”14

Va de suyo, todo lo expresado no resulta óbice para que el comportamiento o posición anormales (en relación a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) pueda resultar de los mismos hechos (pues res ipsa loquitur).

En síntesis, la cosa inanimada no es causa del accidente si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente.Ello significa que las cosas inertes no son causas si no presentan alguna anomalía.

4.4. En la especie, los testigos Stella Marys González y José Luis Giulianelli dieron cuenta de la caída de la actora en fecha 19 de septiembre de 2008, así como también que la vereda Oeste de calle Entre Ríos al 600 estaba rota (fs. 656 y 657 respectivamente), confirmando sus dichos en esta sede civil (fs. 771 y 772).

Incluso Giulianelli remarcó no sólo que la vereda estaba en mal estado sino que además tenía “como un pozo y baldosas sueltas”. Dijo además haber advertido precisamente el momento en que cayó la actora añadiendo que incluso él también se había tropezado al bajar (fs. 771).

A su turno, Stella Maris González sostuvo que la vereda estaba “un desastre” y que vio tropezar y caer mal a la actora. Indicó que la actora tropezó donde estaba la vereda rota. (fs. 772) .

La autoridad preventora constató el daño en la vereda de calle Entre Ríos al 600, refieriendo a una línea imaginaria que divide el local de Estética Corporal y el local de accesorios de computadoras (fs. 653/654).

Por último, las fotografías obrantes a fs.724 obtenidas por la Escribana Pettofrezza, dan cuenta del daño en la vereda, ­faltantes de baldosas y baldosas sueltas­ del inmueble de calle Entre Ríos 654/56/58, advirtiéndose que en el local contiguo, la vereda se halla en buen estado de conservación.

En suma, por lo antedicho no cabe sino concluir que la caída de la actora tuvo lugar en la vereda correspondiente al Edificio de calle Entre Ríos 654 de Rosario, la cual presentaba deterioros, esto en fecha 19.09.08 tal como surge de la prueba reseñada, lo que conduce a desechar los planteos al particular vertidos por el Consorcio demandado.

Claramente entonces, ello bien puede encuadrar en el concepto de “vicio de la cosa”, entendido éste como “una falta o defecto de fabricación o conservación de la cosa que hace a ésta susceptible de dañar”15 , tornando aplicable también por este sendero el segundo párrafo del art. 1113, CC.

Es por ello que entiende este Tribunal que la vereda en cuestión resultó ser una cosa riesgosa, siendo ello suficiente para atribuir responsabilidad, pues ha de memorarse que el fundamento de la responsabilidad es objetivo ­riesgo de la cosa­, no teniendo incidencia la culpa del dañador.

Resultando aplicable entonces la responsabilidad objetiva fundada en el art.1113, 2° párrafo, CC, no incumbe a la actora la prueba fehaciente de violación reglamentaria alguna por parte de la contraria, sino que le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero, o el caso fortuito, siempre que revelen aptitud para interrumpir o interferir tal nexo16 , lo cual no empece a la facultad del órgano jurisdiccional para realizar un análisis de la conducta del demandado17.

4.5 Sentado lo antedicho, debe destacarse que no se ha acreditado culpa de la víctima con gravitación causal.

Es que si bien la Municipalidad de Rosario adujo que el siniestro se habría producido por la falta de atención de la actora, lo cierto es que los peatones tienen el derecho y la obligación de transitar por la acera, lugar que por ley está destinado a tal circulación, por lo que no pueden considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse apropiados a tal efecto18.

Huelga decirlo, caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad; lo que conduce a entender que no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, ni hay vestigio alguno de culpa del actor por el solo hecho de caminar por la vía pública.

4.6 Seguidamente, ha de indagarse sobre la legitimación pasiva de las codemandadas para responder en el caso.

4.6.1. En lo que respecta a la codemandada Municipalidad de Rosario, ha de atenderse lo siguiente.

Por disposición legal expresa, la s calles forman parte de los bienes de dominio público (art. 2340, inc. 7°, CC), siendo la Municipalidad de Rosario, por ende, titular del dominio de las aceras que se encuentran dentro del ejido urbano, quedando a salvo la facultad de los particulares para utilizarlas (art.2341, CC).

Así lo expresa también el art. 43 de la Ley provincial Nro. 2.756, en tanto estatuye que “Decláranse bienes públicos de las Municipalidades, las calles, veredas, paseos, parques, plazas, caminos, canales, puentes, cementerios, y cualquier obra pública construida por las Municipalidades o por su orden para utilidad o comodidad común (.)”.

Sobre el particular, ha de atenderse que el art. 43, CC, dispone que “Las personas jurídicas responden (.) por los daños que causen (.) las cosas, en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos””.

Bajo tal título, encontramos el art. 1113, CC, que prescribe la responsabilidad del dueño o guardián por el vicio de la cosa, factor atributivo que se encuentra materializado en los presentes.

Así lo ha decidido la jurisprudencia en multiplicidad de casos análogos, imputando los daños causados por las cosas del dominio público del Estado, específicamente en relación al estado de las calzadas, al ente al que se le atribuye tal dominio o guarda19.

Más aun, ostenta el Municipio el poder de policía para controlar la seguridad de los habitantes, ordenando a quien corresponda la señalización o reparación de los obstáculos presentes, lo que no consta que hiciera, comprometiendo también su responsabilidad por deficiente prestación del servicio20. Por lo expresado, ya sea que se razone por una u otra vía, se encuentra responsabilidad en cabeza de la codemandada Municipalidad de Rosario, quien no ha invocado ni probado la ruptura del nexo causal que podría exonerarla.Nótese que, si bien aduce el ente municipal que existe responsabilidad del frentista quien tiene a su cargo la conservación y mantenimiento de las aceras en buenas condiciones, ello no implica el supuesto fáctico de hecho de tercero por quien no debe responder con aptitud para interrumpir el nexo causal.

Es que lo que en la especie se esgrime, con independencia del nomen juris utilizado, es que existe otro responsable ajeno y excluyente (es decir, falta de legitimación pasiva sustancial), por entender que la guarda de la vereda se encuentra desplazada.

Mas dado que el art. 1113, CC, permite la condena conjunta al propietario y al guardián, la defensa articulada pierde todo sustento, toda vez que, aun existiendo otro corresponsable (el guardián), ello no basta para eximir de responsabilidad al dueño.

Así se ha expresado la doctrina en télesis que los suscriptos comparten, explicando que “el entendimiento que, en nuestro parecer, mejor se compadece con la nueva redacción del art. 1113 del Cód. Civil, es el de la responsabilidad indistinta frente a la víctima del dueño o del guardián; lo cual posibilita a aquélla dirigir su acción por el todo contra cualquiera de éstos. En efecto, la separación de los vocablos “dueño” y “guardián” mediante la conjunción disyuntiva “o”, gramaticalmente sirve para denotar la existencia de juicios u oraciones de valor independiente, que entre sí se rechazan, estableciendo la alternatividad. A mayor abundamiento puede señalarse, en refuerzo de esta interpretación, que si la víctima queda facultada para peticionar la totalidad de la indemnización indistintamente del dueño o del guardián, la responsabilidad de éstos resulta ser plena o in totum, de manera similar a lo que ocurre con la solidaridad; siendo este tipo de obligaciones “concurrentes” o in solidum, el que parece haberse introducido con la reforma de la ley 17.711 en punto a responsabilidad civil

extracontractual, cuando existe pluralidad de obligados”21.

4.6.2.En lo atinente al codemandado Consorcio de Propietarios del Edificio Entre Ríos 654/656/658 de Rosario, ha de puntualizarse su carácter de guardián de la acera frentista, lugar donde ocurrió el hecho tal como se explicara precedentemente en este resolutorio22.

En adición, le resulta aplicable la Ordenanza municipal Nro. 5.078/1990, texto según Ordenanza municipal Nro. 6.868/1999, por cuanto expresamente dispone que la obligación del frentista a la mantención del bien “(.) en buen estado de higiene, conservación, seguridad, salubridad y presentación (.) abarca desde el cordón de la vereda hasta su contrafrente” (art. 1°).

4.7. Por todo lo merituado, entiende este órgano jurisdiccional que la responsabilidad del presente hecho dañoso debe ser atribuida a los codemandados Municipalidad de Rosario (arts. 1112 y 1113, CC), y Con sorcio de Propietarios del Edificio del Edificio Entre Ríos 654/656/658, sito en Entre Ríos 654

La presente decisión se hará extensiva, en la medida del seguro pactado (art. 118, Ley 17.418)23, a Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A., quien acató la citación en garantía que le fuera promovida (fs. 150).

5. Despejada la atribución de responsabilidad, debe pasarse revista a los daños cuya indemnización se demanda.

Toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (art. 772, CCC), las normas aplicables, que captan en su antecedente normativo tal presupuesto, son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro.17.711).

No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar24, pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable25.

En efecto, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial de la Nación hoy vigente26, por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación.

Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso27.

5.1. En cuanto al rubro incapacidad sobreviniente, debe destacarse que la invalidez física es un concepto médico antes que jurídico28.

Su captación normativa en el ámbito del ordenamiento civil, que manda a reparar de modo pleno (art. 1740, CCC), se orienta en tres sentidos: a) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima por el concreto perjuicio laboral que padece, aun cuando el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada (art. 1746, CCC), b) el menoscabo a sus derechos personalísimos, su integridad personal y su salud psicofísica (art. 1738, CCC; ya afirmado desde antaño ­bajo la vigencia del hoy derogado Codigo Civil de Vélez Sarsfield­ por nuestro más alto Tribunal nacional29), y c) la afectación de servicios o emprendimientos económicamente valorables, aunque no se traduzcan en entradas monetarias (art. 1746, CCC)30.

En función del sistema de fuentes adoptado por la normativa vigente (arts. 31 y 75 ­inc. 22­, CN; art.1°, CCC), resulta significativo destacar, frente a la tendencia al reconocimiento constitucional del derecho de la salud y al resarcimiento de daños como una de las técnicas de protección que se afirma en el Derecho comparado, que encontramos hoy el amparo de convenciones internacionales con jerarquía supralegal que aluden al tema tratado31.

Se considera entonces que la indemnización que se otorgue por incapacidad sobreviniente debe atender, primordialmente, al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración, constituyen en sí un daño resarcible, conforme a una visión filosófica profunda del problema tratado32.

El sistema normativo vigente dispone que el resarcimiento de los daños consistirá en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (art. 1740, CCC), aunque debe atenderse que cuando el perjuicio indemnizable se presenta en virtud de una incapacidad física de tipo permanente, tal reposición ha de resolverse por la fijación de un monto dinerario, habida cuenta de la imposibilidad fáctica de restituir la capacidad mermada.

A los fines de la cuantificación (art. 772, CCC) de la reparación debida por lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, manda el ordenamiento que “(.) la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (.)” (art.1746, CCC).

La mencionada determinación del capital, de tal suerte, debe obedecer a una formulación que tenga en consideración la edad y expectativa de vida laboral de la víctima, el ingreso percibido por su desempeño laboral (si es que lo hubiere), la cuantificación de las actividades productivas o económicamente valorables, el grado de incapacidad constatado y el coeficiente de la tasa de interés33.

Lo expresado no obsta a que este órgano jurisdiccional mantenga un cierto grado de prudencial discrecionalidad, habida cuenta que la “norma prevé la indemnización del daño patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser fijada por aplicación de un criterio matemático, como parámetro orientativo sujeto al arbitrio judicial”34, lo cual se compadece con la vigencia inalterada del art. 245, CPCC.

De tal suerte, para cuantificar el daño producido por lesiones sufridas a raíz de un accidente, debe tenerse presente el sistema previsto por el mencionado art. 1746, CCC, que cederá, en tanto no exista prueba asertiva de los ingresos que percibía la víctima del hecho dañoso o frente a víctimas económicamente improductivas (arg. art. 3°, CCC, por referencia analógica con el art. 1745, incs. b y c, CCC, ante ausencia de norma específica al respecto), en favor del sistema de las calidades personales.

Es decir, debe ponderarse con estas pautas el perjuicio económico que la víctima del hecho sufre por la incapacidad física que presenta36.

A efectos de determinar el monto de resarcimiento por incapacidad sobreviniente, los fallos precedentes pueden ofrecer una ayuda o pauta de cuantificación, cuando se trata de casos análogos o casos próximos, reuniendo características similares en aquellas variables consideradas relevantes para la decisión judicial.

La actora Verónica Andrea Trifilio contaba con 36 años de edad a la fecha del siniestro (fs. 648), y no cumplía tareas laborales, (cfme.testimonial Claudio Alejandro Ciervo y Claudia Mabel Chitramellio, fs. 41 Expte. N° 518/09), En cuanto a su incapacidad portaba un 18 % (pericial médica, a fs. 538 vta.).

Teniendo en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias que se explicitan precedentemente, se declara procedente el presente rubro, fijándose el mismo en la suma de pesos ciento doce mil ($ 112.000).

5.2. Se define al daño moral (comprensivo del daño psicológico) sufrido a consecuencia del siniestro, como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”37.

El art. 1738, CCC, regla que “La indemnización (.) [i]ncluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, (.) su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”, estatuyendo el art.1741, CCC, en expresa referencia a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, que “(.) [e]l monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Cabe consignar que, sobre la procedencia de su reparación, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin”38.

Sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto “la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante”39.

Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral, habiéndose entendido que “A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste”40.

Sentado lo anterior, el Tribunal hace saber que, como directriz general para el examen de los daños, participa del criterio que no debe aceptarse la multiplicidad de rubros resarcitorios, los que se limitan en número a lasconsecuencias patrimoniales y no patrimoniales41, posición en que se ha manifestado la Alzada42, y que reafirma el art. 1737, CCC. Así, la lesión o daño estético y la lesión o daño psíquico o psicológico, son aspectos a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio (arg. art. 1738, CCC), pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o no patrimonial, según los intereses afectados30.

En autos se halla rendida pericial psicológica la que da cuenta que la actora presenta una incapacidad laboral del 15% correspondiente al Código 2.6, Desarrollos no psicóticos; Código específico 2.6.5 desarrollos reactivos moderados. (fs. 633 vta.). En oportunidad de la A.V.C. Preguntado si en la entrevista tuvo alguna consideración además: “Sí, tomé test elaborados por la actora. Los elementos en qué se basa para su dictamen, me baso en los dichos y en los tests que tienen aprobación científica” Agrega: “Ella relató que salía a caminar, para mí es una actividad física asimilable a deporte” Preguntada si consideró el carácter de jubilada de la actora contesta: “No lo consideré en mi dictamen” Preguntada si consideró conforme las HC que la actora era portante de una patología extraña al accidente? “Sí lo consideré. Justamente todo eso apareció en los tests, en los dibujos, esos tests que tomé sirven para poder identificar cuando hay daños en la personalidad, daños físicos, se manifiesta todo en los dibujos” Preguntada cómo puede deslindar algún grado de incapacidad psicóloga derivada de causas preexistentes a este hecho? Responde: “Yo evalúo a la actora al momento de la pericia” Solicitada que aclare si el porcentual que Ud. evaluó, es directamente atribuible a este hecho, contesta: “Sí, los tests son dibujo libre, persona bajo la lluvia y HTP, y entrevistas me sirven para establecer la incapacidad.El dibujo libre coincide con HTP ­indica el dibujo de la casa. Evalúo el momento psíquico al momento de la pericia. El análisis no se hace solo con un dibujo, sino todos en relación. Cuando uno mira los trazos se puede ver una personalidad muy ansiógena, trazos fuertes con presión intensa, con rasgos depresivos, pobreza anímica, inseguridad por espacios vacío, se observa bajo autoestima. La metodología científica para establecer la incapacidad es el informe completo”. Cómo puede saber si esa estructura de personalidad que describe es el resultado del accidente? “Los dibujos más entrevistas más relatos de la actora, y evalúo cómo el accidente impactó en la personalidad de la actora, así hago el informe”. Se incorporan a la AVC los tests ­cuatro dibujos­ realizados a la actora.

Se desprende también de la pericia elaborada que la experto indicó un tratamiento psicológico con una duración mínima de un año, con frecuencia semanal, estimando el costo en $200 la sesión. (pto 5 fs. 634).

Entonces, teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de pesos cincuenta y seis mil ($ 56.000). al que deberá adicionarsele la suma de pesos diez mil cuatrocientos ($10.400) en concepto de tratamiento psicológico.

5.3. El rubro gastos médicos farmacéuticos y colaterales también procede, debiendo tenerse en consideración que el art. 1746, CCC, expresamente dispone que “(.) Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (.)”.

Teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de pesos un mil ($ 1.000).

5.4.En lo que atañe al rubro gastos terapéuticos futuros, el mismo no será receptado atento la expresa negativa al particular brindada por el perito médico al responder al punto 7° de pericia propuesto por la actora (fs. 538 vta). Sin embargo, la denegación del presente no tendrá influencia alguna en las costas del presente proceso, esto dado los términos en que fue requerido el mismo al demandar, cuestión librada al criterio del experto y sin determinación de su monto.

6. Toda vez que el art. 1747, CCC, expresa que “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación (.)”, de pretender el cobro del consorcio codemandado, el capital devengará un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas:

6.1. Respecto del Consorcio codemandado: a) desde el día del hecho (arg. art. 1748, CCC), y hasta el vencimiento del plazo de 10 días que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, devengará un interés equivalente al doble de la tasa referenciada.

6.2. Respecto de la codemandada Municipalidad de Rosario: a) desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que la normativa aplicable otorga para el pago (Ley Nro. 7.234, texto según Ley Nro. 12.036; art. 13, Decreto Nro. 953/2011), se aplicará sobre el capital el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A.(índice diario); b) desde la fecha de la presente Sentencia y hasta el vencimiento del plazo que la normativa aplicable precedentemente citada otorga para el pago, se aplicará sobre los honorarios profesionales idéntica tasa; c) en caso de incumplimiento a los términos del procedimiento de cancelación de sentencias referido y hasta su efectivo pago, el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referenciada (arg. art. 12, Decreto Nro. 953/2011).

7. En relación a las costas, atento el éxito obtenido que se pondera jurídicamente, se impondrán en su totalidad a la demandada (art. 252, CPCC). Es dable destacar que este Tribunal no puede imponer las costas porcentualmente a la actora porque no prospere uno de los rubros indemnizatorios pretendidos (gastos terapéuticos futuros), cuando queda de manifiesto la mínima incidencia de lo reclamado por este rubro sobre el monto total de la demanda.

Por el mérito de los fundamentos que anteceden, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a los codemandados Municipalidad de Rosario y Consorcio de Propietarios Edificio Entre Ríos 654/656/658 a pagar, la suma de ciento setenta y nueve mil cuatrocientos pesos ($ 179.400) a la actora Verónica Andrea Trifilio con más los intereses fijados en el punto 6 de los considerandos que anteceden.

II) Rechazar el rubros gastos médicos futuros.

III) Imponer las costas en su totalidad a la demandada.

IV) Hacer extensivos los efectos del presente decisorio a la citada en garantía, en la medida del seguro.

V) Los honorarios se regularán oportunamente, firme que estuviera la planilla a practicarse en autos, difiriéndose para tal oportunidad el prorrateo previsto en el art. 730, CCC.

VI) Insértese, agréguese copia y hágase saber.

Autos:”TRIFILIO,VerónicaAndreac.CONSORCIODE

PROPIETARIOS EDIFICIO ENTRE RÍOS 656 y ot. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 570/13, y su acumulado “TRIFILIO, Verónica Andrea c. CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO ENTRE RÍOS 656 y ot. s. Declaratoria de pobreza”,

CINGOLANI

ANTELOBENTOLILA

CESCATO