El registro de software, aun cuando la demandada se encuentre en uso de este, no obsta el ejercicio del derecho de autor

softwarePartes: G. G. S. S.R.L. c/ A. H. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 5-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-100910-AR | MJJ100910 | MJJ100910
Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que dispuso el cese de utilización de un software por considerar que los accionados llevaron adelante prácticas de competencia desleal y utilización de un sistema de computación violentando el derecho de autor, ya que si bien no constituye una creación original, es el contenido de la base de datos la que goza de originalidad, máxime cuando importa un trabajo de compilación vinculado a la muy específica actividad de la actora.

2.-Es procedente la excepción de falta de legitimación pasiva si se acreditó que la codemandada únicamente es socia de una cuota parte del paquete accionario y es su hermano, quien reviste la calidad de único gerente, por lo que la administración y representación de la sociedad sólo le corresponde a él, máxime teniendo en cuenta que la responsabilidad de los socios cuota partistas, en principio, se limita a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran.

3.-A los fines de determinar la indemnización por valor llave en el marco de un reclamo por derechos de autor, corresponde tener en cuenta que la actora no se vio privada de la base de datos, que fuera ilícitamente utilizada por la demandada, y que dicha circunstancia debió influir en la baja de las ventas, a la par que en el aumento de ellas para esta última.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 (cinco) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “G.G.S. S.R.L. C/ A.H. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 1427/1445 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada es arreglada a derecho? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS.

CALATAYUD. RACIMO.

A la cuestión planteada el Dr. Dupuis dijo:

I. Sostuvo la actora que es titular de los derechos de autor sobre el software denominado “Geo-Soft”, el cual está diseñado para emitir remitos, facturas, movimientos de stock, generación de presupuestos y de etiquetas de mailings para clientes y proveedores, como así también una extensa base de datos. Afirmó que fue confeccionado por G. para la firma G. S.R.L., antecesora de la actora, quien además (a requerimiento de uno de los socios) desarrolló un programa que pudiera abarcar y permitir realizar las tareas administrativas de la empresa y guardar toda la información atinente al giro comercial, realizándose a medida de aquella. En 2005 G. se concursó debido a que tuvo importantes pérdidas como consecuencia de una contienda internacional con una firma japonesa que no reconociera la actualización del año 2000 respecto al software y hardware por cambio de milenio, dejando inutilizados equipos que no pudieron comercializarse.

Dicho proceso se encuentra homologado y concluido.

Luego el hijo de uno de los socios decidió continuar con la actividad. Así Leonardo G. , en 2005 con el 90% de las cuotas y Hernán A. con las restantes fundaron “G.G.S.”. Apuntó que G. recibió el “knowhow” y que A. era nuevo en la materia, viajando al exterior para capacitarse y relacionarse con proveedores.Al regreso de ese viaje, se generaron algunos entredichos y ante varias irregularidades se decidió desvincular al socio A. de la manera más pacífica posible, sin pensar en lo que el accionado había sustraído de la empresa y su claro objetivo de perjudicarla en su provecho. Así, unos meses, después detectó que sus clientes habían recibido misivas con el ofrecimiento de diversos productos que comercializaba una firma llamada “Geo. SRL” dedicada al mismo rubro.

Adujo que el accionado durante 2007/2008 remitió correspondencia utilizando la base de datos. Así las cosas tomó conocimiento que la firma “Geo. SRL” era dirigida por Hernán A.y su hermana Florencia A. Especificó las similitudes entre ambas empresas y remarcó que se detectó la posibilidad de que la empresa demandada haya vendido productos por debajo del precio de mercado a fin de captar clientela.

El codemandado Hernán A.se presentó y contestó demanda adhiriendo al responde de Geo. SRL. Dicha empresa opuso excepción de falta de personería por sostener que era insuficiente el poder acompañado en la demanda. Subsidiariamente formuló una negativa genérica de los hechos invocados en el escrito de inicio, especialmente que G.G.S. SRL sea titular del software mencionado con anterioridad a la cesión efectuada por A. Precisó que G.G.S. se formó como consecuencia del estado concursal de G. S.R.L. de la cual G. era socio principal y gerente. Ante la eventualidad de su quiebra convocó a su hijo y al mejor amigo de aquél (Hernán A.) para la conformación de G.G.S. SRL, tomando A. las riendas del negocio. Luego de un tiempo se le exigió a A.que se retirara sin pactar cláusulas de no establecimiento, por lo que a partir de su salida podía competir libremente con ésta. Expuso que se trata de un problema de competencia comercial o societaria y no de la apropiación de un software registrado de dudosa originalidad. Sostiene que A.no sustrajo información alguna sino que la obtuvo como gerente y socio y que cuando dejó de serlo no se le exigió un compromiso de no establecimiento.

Florencia A.opuso excepción de falta de legitimación pasiva y supletoriamente adhirió a la contestación de la empresa demandada.

La sentencia de fs. 1427/1445, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Florencia A., con costas a la vencida. Dispuso el cese de utilización del software denominado “Geosoft”, y por considerar que los accionados llevaron adelante prácticas de competencia desleal y utilización de un sistema de computación violentando el derecho de autor y con ello causaron los daños que puntualiza, hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a éstos a abonarle a la actora la suma de $ 750.000, más intereses y costas.

Apelaron ambas partes. La demandada fundó sus agravios a fs. 1464/1476. Se queja del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva de Florencia A. También lo hace por la valoración de la prueba ya que afirma -entre otros argumentos- que el software fue registrado para fundar la demanda, que carece de originalidad y que el a quo no valoró los orígenes de la empresa. Además por la responsabilidad y la práctica de actos desleales que les endilga, porque afirma que la utilización del software no puede producir los efectos apocalípticos que la actora le atribuye cuando además hay inexistencia de pacto de no establecimiento al desvincularse de la sociedad. Por último, critica los montos concedidos por lucro cesante, valor llave o clientela, que considera elevados.

Por su parte, la actora a fs. 1478/1482 en su expresión de agravios solicita la elevación de los montos de condena por lucro cesante y valor llave o clientela, y se queja del rechazo del rubro desprestigio comercial y daño a la imagen que solicitara.

II.En lo que hace a la excepción de falta de legitimación pasiva con relación a Florencia A., que el a quo desestimó con fundamento en que no demostró su prescindencia en el uso indebido del software y que se acreditó su calidad de socia, habré de compartir la crítica de la apelante.

Es que, como se afirma en la expresión de agravios y surge de la documentación acompañada con la demanda, Florencia A. únicamente es socia de una cuota parte del paquete accionario. Es su hermano, el codemandado Hernán A., quien reviste la calidad de único gerente, por lo que la administración y representación de la sociedad sólo le corresponde a él (art.157 de la ley de sociedades). Y la responsabilidad de los socios cuotapartistas, en principio, se limita a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran (art. 146, ley de sociedades), situación similar a la de los socios de las S.A. (art.163 de la citada ley).

Los socios no ven comprometida su responsabilidad personal por las deudas de la sociedad (conf. Horacio Roitman, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, art.146, pg.94/5,n°5; ver también CSJN, Brito, Segundo A. y otros c/ El Casco S.R.L., 23/03/1976, La Ley 1976-C-457, citado en nota 306).

La circunstancia de que ella fuera hermana del socio gerente no hace presumir sin más su intervención, conocimiento y conformidad con la utilización del software cuya propiedad se atribuye la actora. Y no existe prueba que demuestre lo contrario.

Por otra parte, el objeto de la sociedad es lícito, lo que debe distinguirse de la situación en que en una sociedad es de objeto ilícito, puesto que en este último caso todos sus miembros son solidariamente responsables de todo daño resultante de los actos ilícitos practicados en común para el fin de la sociedad.En cambio, tratándose de las pérdidas ocasionadas por el dolo de alguno de los socios, aunque sea el administrador, ellas -en principio- no son partibles entre los socios y es personal al autor del dolo o del acto prohibido (cnf. doctr. art. 1657 y 1661 del Código Civil, aplicable por analogía).

Habré de propiciar, entonces, que se revoque este aspecto del anterior pronunciamiento y se haga lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta. Sin embargo, dado las particulares circunstancias de autos, las costas se impondrán en el orden causado (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

III. La demandada no cuestiona en esta instancia la conclusión del a quo de que utilizara el software de propiedad de la empresa actora. En efecto, quedó demostrado y no es objeto de crítica que dicho programa de software fue desarrollado por Carlos Virgilio G., empleado de G. S.R.L y luego de G.G.S. S.R.L, como asesor. Dicho programa lo desarrolló para la empresa G., tanto administrativo como stock, facturación, correo electrónico (“mailing”), remitos y recibos, el que crea, entre otras cosas, varias bases de datos, siendo una de ellas la de poseer entre 8.000 y 10.000 agendados de la especialidad, o sea, exclusivamente agrimensores, constructores, direcciones de vialidad nacional o provincial, facultades, colegios de agrimensores, colegios de ingenieros, etc. Permite emitir etiquetas de distintas maneras, ya sea por provincia, por vialidades, por colegios de agrimensores, etc. Estas etiquetas se utilizan para mandar folletos, se pagan y se mandan.

Esta base de datos se fue engrosando a través de muchos años, mediante los clientes y consultas técnicas. Es una base de datos de gente afín a la especialidad.

A. fue socio de un 10% de G.G.S. S.R.L, por lo que tenía acceso a toda la información de la empresa, junto a Carlos G. , Leonardo G. (hijo del anterior) y el testigo G. Y a raíz de haberse detectado gastos innecesarios, A. quedó desvinculado de la empresa.Y poco después el testigo se entera de que había una empresa llamada Geo. S.R.L. que estaba utilizando el listado de mailing de “G. S.R.L.” en beneficio propio. Y ello lo detectó porque en el listado o base de datos de “mailing” desarrollado por el testigo, éste había agregado a personas no de la especialidad con el fin de chequear si los mailing eran o no recibidos.

Algunos clientes se comunican para decirles si habían cambiado la marca de la empresa, o sea, si en vez de G.G.S. S.R.L. ahora e ran Geo. S.R.L. El propio testigo, luego de abundar en detalles, alude a la usurpación y uso del software cuya autoría le corresponde y cuya propietaria, fuera inicialmente G. y luego G.G.S., y que fue utilizado en beneficio de Geo. S.R.L. (ver fs.386/90).

Ello fue ratificado por Carlos Roberto G. (fs.391/94), por Horacio Domingo C. (fs.397/97 bis) y por el ingeniero Matej (fs.1255) y, como dije, quedó firme la conclusión del juez en lo que hace a la utilización del software y base de datos por la aquí demandada.

Dicho programa no se registró durante varios años, aunque, como dije, no se discute su utilización por parte de la accionada, cuando se retira de la empresa y forma otra que comenzó a funcionar muy poco tiempo después. A fs.398 obra el informe de la Dirección Nacional del Derecho de Autor, conforme al cual programa fue registrado el 1/08/2007 y que el depósito de obra inédita no fue renovado a su vencimiento.

Sostiene la demandada no haber utilizado ilegítimamente dicho software por cuanto éste carece de originalidad y no firmó pacto de no establecimiento.

La pericia contable presentada por el perito informático Hugo Carlos Soria (fs.1135/1140) señaló que es un sistema muy antiguo, desarrollado en 1981 en lenguaje de programación Clipper 6.0 con una base de datos DBase III Plus.Y luego describió las funcionalidades del sistema que se reducen a: -Control de inventario – Confección de Presupuestos -Carta de datos y confección de etiquetas – Confección de remitos.

Señala que el sistema no tiene previsto la emisión de facturas, generación de recibos, ni tampoco la de notas de pedido.

Solamente permite el control de inventarios, confección de presupuestos, creación de remitos y generación de etiquetas para envíos por correo o “mailing”. Todas las funciones, afirma, son comunes en otros programas de gestión, sea enlatados o fabricados a medida. Ninguna de las funcionalidades son originales o exclusivas de este sistema. Afirma que la base de datos en sí, Dbase III Plus, no tiene nada de original, es un producto estándar y hoy diría que obsoleto. Lo que la hace original, ya que considera que no es algo que se pueda comprar con un programa de confección de etiquetas es el contenido de la misma. La base de datos contiene la información recopilada, a lo largo de más de treinta años, de clientes, proveedores y profesionales que solicitaron ser incorporados a la misma para recibir la información publicitaria de la actora. Es una base que permite segmentar un “mailing” por provincia, por proveedor o cliente y también por profesión o especialidad, según se desprende de la pantalla que imprime. Fuera del contenido de la base de datos, el sistema o programa GEO SOFT no reviste otro nivel de originalidad. Al contener una base de datos que recopila los clientes e interesados que contactaron a la actora por los productos que ella vende, es algo exclusivo de la misma.

Indudablemente -señala el experto- tiene valor para cualquier otra empresa que comercialice productos similares ya que le permite contactarse rápidamente con el público interesado en ese tipo de productos. La base de datos del programa GEO SOFT, si bien puede no ser única, considera el experto, que es un capital importante de la actora, pues le permite contactarse con las personas y empresas de su especialidad, para cualquier acción publicitaria.La recopilación para generar una base de datos similar, que contenga más de 8.000 interesados o compradores de productos de topografía y geodesia, no es una tarea sencilla, lleva mucho tiempo y esfuerzo económico. Por fin, concluye que iniciar un negocio contando con una lista de posibles interesados en comprar los productos que uno vende es, indudablemente, una gran ventaja comercial. Dicha pericia fue consentida por las partes.

El art. 1° de la ley 11.723 reformada por la ley 25.036 del año 1998 establece que “a los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias o artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas. en fin, toda producción científica o literaria o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción”.

Y en el caso, si bien el software, según expresa el perito no constituye una creación original, es el contenido de la base de datos la que goza de originalidad, más aún cuando -como en el casoimporta un trabajo de compilación vinculada a la muy específica actividad de la actora que, como se vio, contiene un particular formato que permite la rápida búsqueda de distinta información a la que se refirió el testigo G.

Si bien las facultades que el derecho de autor otorga al creador de una base de datos no le permiten impedir que el tercero reproduzca los elementos incluidos en esa base, sólo le permiten impedir que terceros reproduzcan su selección o disposición en la medida que ellas sean originales, lo que importa es la originalidad o novedad en la selección u ordenamiento (ver Eduardo Molina Quiroga, “Las Bases de datos desde la perspectiva de la propiedad intelectual y los daños que pueden derivarse de ellas”, en “Revista de Derecho de Daños- Daños a la Propiedad Intelectual- Doctrina.Jurisprudencia”, 2023-2, pg.44, n°16). Y como se ha sostenido, lo que facilita la tarea de quienes deben aplicar o acatar esas normas el diagrama, es decir, la disposición ordenada del material existente, que es de dominio público (CNCiv.Sala “D”, 30-4-74, “Guía Práctica de Exportador e Importador SRL c/Empresas IARA y otro”, E.D.56-344). Y en el caso, tal es lo que aconteció, puesto que la empresa demandada utilizó para el contenido total de la base de datos que se había creado en forma “enlatada” para la actora y que únicamente era de utilidad para ella o para otra empresa dedicada al mismo rubro.

La circunstancia de que la actora hubiera registrado la obra cuando la demandada ya utilizaba el programa y poco antes de iniciar la presente demanda no impide el ejercicio del derecho de autor (conf. CNCiv.Sala “D”, L.L. 1998-D-483; Sala J, 15-12-2011 in re “Veres, Ramón Ismael c/ Towebs de Virtucom Networks S.A. s/daños y perjuicios”, en obra y n° citados, notas 91 y 92). Es que se ha sostenido, con criterio que comparto, que el Derecho de autor no está sujeto a formalidad alguna pues la titularidad nace con la creación, no con el registro de la obra (conf. op. citada, pg.252/3,n°4.2.). Así lo ha sostenido el Máximo Tribunal en el sentido de que la propiedad intelectual nace con la creación de la obra (CSJN 18-9-68, E.D.27-32 y L.L. 133-807). Y el Convenio de Berna establece que “El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen la obra.” (art.5.2.). Y si bien el art.63 de la ley 11.723 dispone que el derecho de autor se suspende hasta que el autor cumpla con la formalidad del registro de la obra, tal formalidad -sólo aplicable a autores nacionales- ha llevado a parte de la doctrina a sostener que la norma es inconstitucional. Empero también se sostuvo que a partir de la reforma de 1994 la solución debe ser distinta pues los tratados son superiores a la ley local y la morosidad legislativa puede ser suplida judicialmente (Villalba y Lipszyc, El Derecho de autor en la Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2001- págs.449/50, citado en nota 81, pg.249,op. cit.).

Desde otra óptica, contrariamente a lo que se afirma, el juez valoró que G.G.S. S.R.L. es sucesora de G. S.R.L., sociedad presentada en concurso de acreedores, que luego se superó con un acuerdo con ellos.

Empero, el testigo G. relató las razones que llevaron a esa sociedad al concurso, sin que la demandada las hubiera desvirtuado por prueba en contrario. Y aun cuando el acuerdo se hubiera votado con el concurso del acreedor mayoritario de la concursada, que luego pasó a integrar la sociedad, ello no es argumento para convalidar el actuar de la demandada, como tampoco lo es el hecho de que A.fuera gerente en los primeros tiempos de vida de G. G. S. S.R.L., puesto que haya o no engrosado los datos de los clientes, mal pudo aprovechar esa circunstancia para, una vez desvinculado de la sociedad, utilizar tal información en provecho propio, como quedó acreditado.

Si bien al retirarse no hubo cláusula de “no establecimiento”, lo cierto es que su ausencia aunque le otorga la posibilidad de competir, ello no significa que lo haga en forma desleal, utilizado la información reservada contenida en el software, en su propio beneficio y con perjuicio directo de la actora. En el caso citado, de haberse violentado la cláusula, se configuraría una responsabilidad contractual.Pero como señala Mosset Iturraspe, con cita de los Mazeaud, en casos como el de autos, el fundamento de la responsabilidad postcontractual es el ejercicio de una prerrogativa jurídica de modo irregular, antifuncional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres, lo que puede conducir a una reparación integral de los daños en relación causal adecuada con el hecho antijurídico (“Contratos”, edición actualizada. Rubinzal Culzoni Editores, 1997, pg.428).

Se pretende desvirtuar el fundamento del a quo en lo que hace a la aplicación en autos de la ley de defensa de la competencia n°25.156, al afirmarse que quien vulnera dicha ley es la actora, quien pretende desarticular la competencia que significa el demandado en el mercado. A ese fin se cita el artículo 1° de dicha ley. Empero, no fue el actor quien pretendió desarticular la competencia que podría significar la sociedad de responsabilidad limitada que originó el demandado A., sino que fue éste quien a través de la nueva sociedad pretendió desarticular a la actora, privándola de la clientela que forjó durante varias décadas.

Lo hasta aquí dicho, me lleva a propiciar la desestimación de los agravios.

IV. La sentencia de la anterior instancia hizo lugar a l reclamo en concepto de lucro cesante y fijó por tal concepto la suma de $600.000, que incluyó el reclamo por reposicionamiento de la actividad empresaria. A ese fin valoró la pericia contable efectuada por el contador Jorge Villamagna que presentó su informe a fs.958/1041 y su ampliación de fs.1192/1198. Luego de examinar los libros contables y societarios de ambas entidades indicó que en sus aspectos extrínsecos son llevados en legal forma. Adjuntó como anexos los listados de clientes de G. G. S. SRL por el período comprensivo de los años 2005/2011 (fs.1027/1037) y Geo.SRL de 2007/2010 (fs.1144/1156), de los que resultaba que coincidían 65 clientes entre ambas sociedades (conforme explicaciones de fs.1249 vta.). Y ante la negativa de los accionados de exhibir los libros contables, el juzgado tuvo por concluido, con los elementos probatorios hasta allí aportados, la pericial contable y dejó sin efecto la intimación de fs.1300 vta., aunque expresó que valoraría oportunamente la conducta de la demandada “en los términos del artículo 163 inciso 5° del Código Procesal”. Y es precisamente el criterio que empleó.

Empero, también se hizo eco del monto de venta de la actora durante 2006, que según el Libro Inventario y Balances es de $478.747.Y calculó las ventas con un 25% anual acumulativo, tomando como parámetro el año 2006, estableciendo que la utilidad bruta había diminuido en un 51,8% a 36,6% en el año 2010, a la par que para Geo. tales utilidades se incrementaron significativamente entre los años 2007 y 2010 (fs.1193).

Ambas partes se quejan de lo decidido. La demandada solicita que se rechace el rubro y en su caso se reduzca. Y la actora, que se incremente.

La demandada dedica gran parte de su crítica a intentar demostrar que la negativa de exhibir los libros no puede acarrear otra sanción que ser juzgado por los libros del adversario, no pudiendo extraerse otras consecuencias de ello, para lo cual cita los artículos 56, 57 y 58 del Código de Comercio.

Claro está que en el caso, no parece dudoso que lo que se trataba de establecer no eran negocios celebrados entre las partes, sino que el examen de los libros tenía por fin establecer información que obviamente no podía buscarse en los libros de la actora, pues se trataba de un examen comparativo a fin de demostrar la posible celebración de contratos con clientes de la actora. De allí que tal consecuencia no resultaba aplicable en el caso.De todos modos, se pudieron detectar 65 clientes en común y la evaluación de los balances de ambas empresas, demostrándose que a la par que la actora decreció en sus ventas, la demandada las aumentó. No hay cifras concretas ni tampoco se demostró certeramente las razones que llevaron a algunos clientes a mudar total o parcialmente de empresa. Sí está demostrado que la demandada utilizó la base de datos de su contraparte y se contactó con varios de ellos al iniciar su actividad. Es cierto que no hay datos certeros de la influencia concreta que tal proceder tuvo en la disminución de las ventas de la actora, puesto que no es dable descartar la presencia de otros posibles factores que influyeron en ella. Empero, si se tiene en cuenta que la demandada, dedicada a la misma actividad, tuvo un progreso relevante y que ciertamente captó parte de la clientela de su contraria, no parece difícil concluir en que ese ilícito proceder fue la razón determinante de la disminución en las ventas. Por su parte la actora no demostró que los costos laborales a que alude al despedir personal, como así tampoco a la pérdida del valor llave que afirma haber tenido y al que más abajo habré de referirme y tampoco el descrédito comercial que alegó.

De allí que, en uso de las facultades conferidas por el artículo 165 último párrafo del Código Procesal y computando las circunstancias acreditadas de la causa es que habré de tener por acreditado el daño, cuyo monto estimo, en la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000).

V. El anterior sentenciante, luego de recordar el concepto de valor llave o clientela, se remitió a la pericia contable en lo que hace a las utilidades brutas de la actora respecto de los años 2005/2006 y admitió la partida por el importe de $150.000.

De ello se agravian ambas partes. La demandada afirma que no hay prueba alguna que se refiera al valor llave y que el a quo no empleó ninguna fórmula para establecerlo.De allí que a su entender, al no haberse acreditado el daño, cuadra rechazar el rubro. Su contraparte sostiene que el monto fijado es por demás exiguo y solicita que sea elevado.

Más allá de los interrogantes que se plantea la demandada en lo que hace a si la utilización de un mailing pudo generar perjuicios, a si esos listados pudieron ser engrosados por el demandado, cofundador y primer gerente de la actora, a la influencia del concurso de la antecesora de la actora, etc., lo cierto es que le asiste parcialmente razón, por cuanto si bien, a mi entender está acreditado el daño, no lo está -en cambio- su magnitud.

En efecto, conforme se ha sostenido, en la determinación del “valor llave del negocio” está comprendido el prestigio de la concesionaria dentro del ramo del negocio a que se dedica, así como el valor en plaza que ha significado su calidad de concesionaria de una conocida fábrica, su estructura empresaria, su clientela, etcétera (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, “Cilam, S. A. c. Ika Renault, S. A.” del 14/03/1983 publicado en: La Ley 1983-C , 233 cita online: AR/JUR/694/1983 ).

Y en el caso, según se concluyó, la demandada, con su accionar antijurídico captó parte de la clientela de la actora. Y es evidente que esa circunstancia, seguramente, influyó en el “valor llave” que, más allá de los matices a que alude la doctrina, lo cierto es que la clientela constituye un elemento a computar.De allí que valorando que la actora no se vio privada de la base de datos, que fuera ilícitamente utilizada por la demandada, como así también que si bien esa circunstancia debió influir en la baja de las ventas, a la par que en el aumento de ellas para esta última, como surge de la pericia contable a que aludí, y que también pudieron influir otros factores ajenos, sin que exista una pericia ni elementos de convicción que en forma certera e indubitable se pronuncie sobre el punto, acreditado el daño aunque no su cuantía, es que haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo 165 último párrafo del Código Procesal, considero equitativo propiciar que se fije la suma de $100.000 en concepto de indemnización por este rubro.

VI. El a quo desestimó el rubro “desprestigio comercial y daño a la imagen”, por considerar que para que la reparación sea admisible es necesario determinar y probar la afectación patrimonial que se le ha provocado como consecuencia de la alegada lesión de esos bienes extrapatrimoniales. Y en el caso nada de ello se acreditó.

De ello se agravia la demandada. Y a mi juicio, no le asiste razón. Es que si como alude, fueron los mismos clientes quienes avisaron a la actora de la existencia de una nueva firma que había enviado los mismos folletos con los mismos productos e incluso consultaban si habían cambiado de nombre, parece claro que ello más que demostrar la pérdida de imagen de la actora, pone al descubierto el proceder ilícito de su contraparte. Es que, en mi parecer, la maniobra dolosa de A.y Geo. , más que desprestigiar a la actora, los desprestigió a sí mismos. No hay prueba alguna y tampoco se alegó que se echara sombra sobre la seriedad de la sociedad actora o se le atribuyera negocios oscuros o ilícitos.De allí que si mi criterio fuera compartido, deberá desestimarse la presente queja.

En suma, habré de propiciar que se haga lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Florencia A., aunque imponiéndose las costas de ambas instancias por su orden; que se confirme la sentencia apelada en lo principal que decide, aunque reduciéndose la condena a la suma de $600.000. Las costas de alzada se impondrán a los demandados vencidos en lo principal (art. 68 del Código Procesal).

Los Sres. Jueces de Cámara Dres. Calatayud y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Dupuis votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

J.C.DUPUIS. F.M.RACIMO.

M.CALATAYUD.

Este Acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, septiembre de 2016.-

Y VISTOS:

En virtud de lo que resulta de la votación de que ilustra el acuerdo que antecede se modifica parcialmente la sentencia apelada, haciéndose lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Florencia A., aunque imponiéndose las costas de ambas instancias por su orden y se la confirma en lo principal que decide, aunque se reduce la condena a la suma de $600.000. Las costas de alzada se imponen a los demandados vencidos en lo principal Notifíquese y devuélvase.-

MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA

FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA