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Se confirmó la resolución que ordenó la retención de ciudadanos chinos a los fines de cumplir con las expulsiones dispuestas

migracionesPartes: Dirección Nacional de Migraciones c/ Shi Qingfa y otro s/ orden de retención – migraciones

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 6-jul-2016

Cita: MJ-JU-M-100421-AR | MJJ100421
Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que ordenó la retención de los ciudadanos chinos al solo efecto de cumplir con las expulsiones dispuestas por la Administración Nacional de Migraciones rechazándose los agravios con sustento en falta de notificación desde que fueron notificados, respectivamente, de la resolución de la Dirección Nacional de Migraciones, contando con la asistencia de una intérprete, y cuando el a quo concurrió al lugar donde están detenidos también estuvo asistida por una intérprete matriculada, que les comunicó cuál era el motivo de su presencia y de sus dichos no caben dudas que comprendieron que el objeto de la medida es asegurar su posterior expulsión.

Fallo:

Rosario, Visto, en Acuerdo de la Sala «A» (integrada), el expediente N° FRO 21121/2016/1, caratulado: Incidente de apelación en autos: «Dirección Nacional de Migraciones c/ Shi, Qingfa y Otro s/ Orden de Retención – Migraciones» (del Juzgado Federal Nº 2 de esta de ciudad), El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Vienen los autos a consideración de esta Sala a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto -en subsidio del de revocatoria- por Shi Qingfa y Shi Liyan con el patrocinio letrado de los Dres.

José Nanni y Paul Krupnik a fs. 106/111 (toda referencia a las fojas corresponderá al refoliado del pie de página) contra la resolución de fecha 5 de junio de 2016, que ordenó la retención de los ciudadanos chinos al solo efecto de cumplir con las expulsiones dispuestas por la Administración Nacional de Migraciones, debiendo una vez firmes y consentidas tales decisiones, hacerse efectivas (fs. 55/56vta.).

Concedido el recurso a fs. 126vta. se elevaron las actuaciones a esta Sala «A» (fs. 132), quedando éstas en estado de resolver a fs. 134 y vta.

2.- Expresan los apelantes que la resolución que ordena su retención al solo efecto de dar cumplimiento a las respectivas órdenes de expulsión dictadas por la Dirección Nacional de Migraciones, nunca les fue notificada con los recaudos pertinentes para que el acto tuviese efectos legales, es decir con traductor oficial que les imponga del contenido del decisorio, habiendo comparecido en la causa y con patrocinio letrado recién el día 3/6/2016. Que también se advierte que el acto administrativo de expulsión es, en un purismo jurídico, inexistente o al menos nulo de nulidad absoluta por no cumplir los requisitos esenciales del acto administrativo conforme ley 19.549 (al cual remite la ley de migraciones en forma supletoria), por no haberles sido notificado en forma adecuada, ya que fue en idioma español y no se le ha dado intervención a la embajada de la República Popular de China.Relatan que la participación de una abogada cuyo rol desconocen en la notificación, pero advierten ofició de gestora ante el ente administrativo- no suple las exigencias legales para que el acto cobre eficacia. Expresan que la D.N.M. ha inducido a error al a quo para dictar la resolución que hoy se apela, ya que no se entiende desde la mínima lógica cómo hizo el funcionario administrativo para aseverar «no conocen su propio domicilio, no saber de dónde vienen ni hacia donde se dirigen presumiendo ello un riesgo cierto de incumplimiento de la medida de expulsión» si no hablan ni una palabra de español. No se les proporcionó asistencia de ningún tipo, no se les concedió un traductor, ni se comunicó a la embajada de su país la situación.

Agregan que el ente estatal incumplió el preámbulo de la C.N., dejándolos presos arbitrariamente y con artimañas ya que voluntariamente se presentaron a regularizar su situación migratoria en sus oficinas, pudiendo incurrir con tal apartamiento en una privación ilegítima de la libertad.

Indican que han llevado varios días detenidos en contacto con presos comunes en dependencias policiales infringiendo el art. 72 de la ley 25.871, lo que obligó a interponer una acción de habeas corpus que corrigió la situación de detención pero que no subsana retroactivamente las condiciones infrahumanas en las que fueron colocados por un trámite administrativo. En este sentido -dice- se ha violado claramente la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de donde surge que el extranjero privado de la libertad puede solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor informen a la oficina consular sobre su arresto.

Por último alegan que con lo dispuesto se han violado los tratados internacionales de la materia y que no surge que se haya cumplimentado con lo dispuesto por la acordada 34/2005 del Consejo de la Magistratura. Tampoco de la causa se advierte que la D.N.M.haya contestado las intimaciones cursadas por el tribunal.

Y Considerando que:

1.- El presente proceso fue instaurado de acuerdo a las previsiones de la ley de migraciones Nro. 25.871, que en su artículo 70, en caso de haberse ordenado la expulsión del país de un extranjero, faculta al Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, a solicitar ante la autoridad judicial una orden de retención, mediante resolución fundada y al único efecto de cumplir con dicha expulsión. Que la norma admite esta solicitud de privación de la libertad ambulatoria una vez firme y consentida la disposición de expulsión y sólo excepcionalmente y cuando las características lo justificaren, cuando aún no ha adquirido firmeza.

El Dr. Muiños, en representación de la Dirección Nacional de Migraciones, en fecha 01/06/2016 se presentó ante el Juzgado Federal Nro. 2 de Rosario, y con fundamento en el segundo párrafo de la norma citada solicitó preventivamente se ordenara la retención de los ciudadanos chinos Shi Qingfa y Shi Liyan, quienes ese mismo día se habían presentado en la Delegación Rosario de esa repartición con el fin de regularizar su situación migratoria, y que constatándose infracciones al artículo 29 i) de la ley de migraciones, en cuanto existían irregularidades en el ingreso de ambos al país, se ordenó su expulsión. Que fundó tal petición en el hecho de que lo relatado demostraba conducta reticente a cumplir con la normativa migratoria y con el fin de evitar su fuga y poder materializar la expulsión, ello hasta tanto adquirieran firmeza las decisiones.

2.- Pues veamos:el a quo hizo lugar a la petición de la DNM, sosteniendo que el dictado de esta medida cautelar, conforme el párrafo segundo del artículo 70, es decir no estando firme la decisión de expulsión, se encuentra justificada por el hecho de no conocer los migrantes su propio domicilio, no saber de dónde vienen ni hacia donde se dirigen, presumiendo de ello un riesgo cierto de incumplimiento de la expulsión.

(fs. 55 segundo párrafo) aseveración ésta que no queda claro de qué constancias surgiría.

Se impone recordar que para el caso el decreto 616/10 al reglamentar el artículo 70, específicamente dispone: «Cuando la orden de expulsión de un extranjero no se encuentre firme y consentida, el MINISTERIO DEL INTERIOR o la DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES sólo podrán solicitar su retención si existen circunstancias objetivas que hagan presumir que eludirá la medida. En tal caso la solicitud de retención que se remita a la autoridad judicial deberá efectuar una descripción precisa de las pautas que acrediten tal situación, acompañar los elementos documentales, si los hubiere, que las corroboren, e indicar el plazo de duración requerido. Si la solicitud de retención es aceptada, la autoridad migratoria deberá presentar un informe al órgano judicial interviniente, cada DIEZ (10) días, detallando el avance del procedimiento administrativo respectivo y las razones que justifican la subsistencia de la medida en el caso concreto.(el subrayado es de mi autoría) Sigue la norma reglamentaria: «Para decidir acerca del peligro de incumplimiento de la orden de expulsión se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo. b) Las circunstancias y naturaleza del hecho por el cual se ordena su expulsión.c) El comportamiento del extranjero durante el procedimiento administrativo que precedió a la orden de expulsión, en la medida en que indique cuál es su voluntad de someterse a la decisión final que se adopte y, en particular, si hubiese ocultado información sobre su identidad, o domicilio, o si hubiese proporcionado datos falsos.» Como vemos la norma que establece en forma excepcional el dictado de un decisorio como el que viene en revisión, también indica las pautas a tener en cuenta, y al analizar la presente acción judicial surge que no sólo no se ha detallado en la petición inicial cuáles habrían sido las pautas objetivas que aconsejaban la retención cautelar, ni se ha indicado el plazo por el cual se requirió, sino que se ha utilizado para solicitar la privación de la libertad de dos personas una circunstancia que a las claras es atribuible a una sola de ellas, como lo es el rechazo de la Sra. Shi Liyan en diciembre de 2015.

Que el a quo por su parte pondera una circunstancia distinta y que como ya dijéramos al comienzo del presente considerando, no queda claro de qué constancias o actuaciones surgirían, pero que no se compadece en nada con la normativa que acabamos de citar. Y de acuerdo a esas pautas en todo caso, se advierte que los extranjeros han constituido domicilio, ofrecido caución y se han presentado voluntariamente en la delegación con la intención de regularizar su situación.

Que teniendo en cuenta todo lo expuesto, las circunstancias del caso -dejando al margen las irregularidades migratorias que cometieron los extranjeros, cuestión no debatida en esta instancia, y por las cuales han sido pasibles de expulsión según las exigencias de la ley vigente-, no autorizan al dictado de la medida tal como fue solicitada, esto es, no estando firme y consentida la orden de expulsión.

(segundo párrafo del art.70) Cabe agregar que respecto al derecho de asistencia consular, dicho decreto a la hora de reglamentar el artículo 60, dispone en su tercer párrafo; «Cuando el extranjero no regularizare su situación migratoria, la DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES dictará un acto declarando la ilegalidad de su permanencia y dispondrá su expulsión con destino al país de la nacionalidad del extranjero o, a su petición, a otro país que lo admitiese, cuando acredite debidamente esta última circunstancia. Se deberá resguardar el derecho de la persona a la información sobre la asistencia consular conforme lo dispuesto por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares adoptada por la ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS (U.N.) el 24 de abril de 1963 y aprobada por Ley Nº 17.081.».

Así las cosas ha de hacerse lugar a l recurso de apelación interpuesto a fs. 105/110 y en consecuencia revocar la resolución venida en apelación.

Es mi voto.

La Dra. Eleonora Pelozzi dijo:

Discrepo respetuosamente con la solución a la que arriba el colega preopinante, por las siguientes razones.

En primer lugar creo conveniente dejar sentado que la retención de extranjeros, como medida previa a la expulsión del territorio nacional – art. 70, ley 25.871- está sujeta al dictado de una resolución judicial, a requerimiento de la autoridad de aplicación. Y en ese rumbo las resoluciones dictadas en esta causa por la Dirección Nacional de Migraciones, se ajustan en principio, a la normativa vigente en la materia que nos ocupa, ley 25.871 y su Decreto Reglamentario 616/2010 por las siguientes circunstancias:

A fs. 12/13 y 45/47 obran las resoluciones administrativas en relación a Shi Qingfa y Shi Liyan y, sus respectivas notificaciones (fs.15 y 48).

Ahora bien, la decisión judicial que adoptó la jueza de ordenar la retención de los nombrados, que en los hechos implica una privación temporal de libertad, no obedece a una conducta delictual sino que importa una medida cautelar para asegurar la ejecución del acto administrativo que dispone la expulsión de un extranjero, teniendo en cuenta las siguientes circuntancias:

1- Shi Liyan ya había sido rechazada por la Delegación Iguazú de la Dirección Nacional de Migraciones, por acta de rechazo Nº 78/2015 del 16/12/2015. Tenía prohibición de reingreso por 5 años, al haber ingresado al país por un lugar no habilitado a tales fines.

2- Shi Qingfa no tiene registro de ingreso al país, según consta en lo informado por nota Nº 520/2016 del 1/06/2016 de la Dirección Nacional de Migraciones al Señor Director de la Policía de investigaciones (fs. 59/60).

Las circunstancias apuntadas comprueban una serie de irregularidades de entidad suficiente, que habilitan a hacer efectiva la retención de los nombrados. En efecto, sus conductas no se ajustaron al orden jurídico vigente, acreditándose con las constancias de autos reseñadas anteriormente y las actuaciones administrativas acompañadas, que intentaron eludir los controles Migratorios para ingresar al país en forma ilegal. En caso de Shi Liyan se suma que ya pesaba sobre ella una prohibición de ingreso al país por cinco años.

Para finalizar resulta oportuno recordar que: «.la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre el principio de no prejuzgar» (Fallos: 330:3126).

Además los agravios de la apelante no han logrados desvirtuar los elementos probatorios considerados por la juez para resolver en el sentido que lo hizo.

Por todo lo expuesto, voto por confirmar la resolución apelada.

El Dr. Guillermo Toledo dijo:

1.- Adhiero al voto de la Dra.

Pelozzi porque comparto en lo sustancial sus fundamentos.- Como explicaron los vocales que me precedieron en el voto, los artículos 70 y 71 de la ley 25.871 prevén que cuando se haya dispuesto la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones pueden pedir a la autoridad judicial competente -ya sea cuando quede firme la orden de expulsión o incluso antes si las circunstancias del caso lo justifiquen- la retención del extranjero, con el único propósito de asegurar el cumplimiento de la medida.- También hay que señalar que en esta oportunidad no revisamos los actos administrativos que expulsaron del país a Qingfa SHI y Liyan SHI, sino únicamente la medida provisoria que ordenó la jueza de primera instancia en los términos de los artículos citados en el párrafo anterior De todos Entonces, la solución que adoptó la magistrada de primera instancia luce acertada y por tal razón la resolución de fs. 55 será confirmada.- 2.- A los motivos que esgrimió la jueza -que comparto- y que expuso la Dra.Pelozzi en su voto, hay que agregar que según declaró Qingfa SHI a fs.

121 vta., hacía tres años que estaba en el país, aunque recién en junio pasado intentó regularizar su situación migratoria, mientras que su esposa ya había intentado entrar en diciembre del año pasado, pero por un lugar no habilitado, lo que motivó que se le prohibiera el ingreso a la Argentina por cinco años (fs. 59).- Lo cierto es que, como dije antes, no sabemos cuándo ni por dónde ingresaron al territorio nacional, con lo cual podemos presumir que con la misma facilidad con la que entraron podrían intentar salir y de tal modo sustraerse u obstaculizar el cumplimiento de la resolución de la Dirección Nacional de Migraciones.- 3.- Finalmente, los recurrentes afirmaron que no fueron notificados de la resolución que ordena su retención, como tampoco de la que dispuso su expulsión.

Sin embargo, se advierte que a fs.

15 y 48 Qingfa SHI y Liyan SHI fueron notificados, respectivamente, de la resolución de la Dirección Nacional de Migraciones, contando con la asistencia de una intérprete. Del mismo modo, cuando a fs. 121 la jueza de primera instancia concurrió al lugar donde están detenidos también estuvo asistida por una intérprete matriculada, que les comunicó cuál era el motivo de su presencia y de sus dichos no caben dudas que comprendieron que el objeto de la medida es asegurar su posterior expulsión (nótese que refieren que quieren quedarse en el país), con lo cual ese agravio también se rechaza.- Así voto.- Por tanto de acuerdo al voto de la mayoría, SE RESUELVE:

Confirmar la resolución de fecha 5 de junio de 2016 (fs.

55/56vta.). Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen.-

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

JOSE GUILLERMO TOLEDO

JUEZ DE CAMARA

ELEONORA PELOZZI

JUEZA DE CAMARA

(Subrogante)

Ante mi

Raquel Bolzico

Secretaria de Cámara

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