Levantan la inhabilitación de firma a un arquitecto pues el GCBA carece de aptitud para imponer sanciones

arquitectosPartes: F. B. G. c/ GCBA s/ amparo

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: 6

Fecha: 26-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100486-AR | MJJ100486 | MJJ100486Sumario:

1.-Corresponde levantar la inhabilitación en el uso de la firma profesional como arquitecto del actor y la eliminación de su nombre del registro de profesionales sancionados toda vez que del dec. local Nº 660/2011 se advierte que la Dirección interviniente no contiene aptitud legal alguna para imponer sanciones y tampoco emana de los razonablemente implícito ni de la especialidad del órgano.

2.-Corresponde que el gobierno demandado levante la inhabilitación en el uso de la firma profesional que pesa sobre el actor y elimine su nombre del registro de profesionales sancionados pues las competencias expresamente conferidas a la Dirección interviniente no comprenden la aptitud de aplicar sanciones, por lo que la disposición impugnada ha sido dictada con incompetencia en razón de la materia y tal vicio acarrea la nulidad absoluta e insanable del referido acto administrativo.

3.-Toda vez que el ejercicio del derecho administrativo sancionador debe observar, como regla primera, el respeto al principio de reserva de la ley nullun crimen, nulla poena sine lege , resulta ser un mandato de tipificación previa y de precisión normativa de aquella con rango de ley, y opera como requisito sine qua non de todo el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

4.-El análisis de la competencia de los órganos administrativos para dictar actos sancionatorios deberá afrontar un riguroso test de compatibilidad con el ordenamiento jurídico, comprensivo tanto de la sustancia como del procedimiento y sujeto emisor, por lo tanto, respecto de este tipo de actos, prevalecerá el respeto a los principios de derecho penal, tales como legalidad y culpabilidad, por sobre toda concepción de la competencia de los órganos administrativos que exceda el postulado de la permisión expresa.

5.-No corresponde admitir la inconstitucionalidad de, tal como fuera peticionado, toda norma que impida el derecho al trabajo del actos, especialmente del art. 2.4.3.3 del Código de Edificación de la CABA, pues la invocación evidencia una generalidad carente de fundamentación que torna huero de sustento a la tacha impetrada.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26 de agosto de 2016.-

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, los cuales se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de los que resulta:

1. A fojas 1/11 se presenta B. G. F., por derecho propio con el patrocinio de Jorge Mario Zajac, e interpone acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se levante la inhabilitación en el uso de la firma profesional como arquitecto, se elimine su nombre del registro de profesionales sancionados y se declare la “nulidad de todo lo actuado” en el proceso iniciado por la Dirección General de Registro de Obras y Catastro (en adelante la DGROC).

Asimismo, requiere se declare la inconstitucionalidad de toda norma que impida su derecho al trabajo, especialmente el artículo 2.4.3.3. del Código de Edificación de la CABA.

Historia que el 11/01/2006 en el marco del expediente nº 85.498/2005 en su carácter de arquitecto obtuvo el registro de planos de “obra nueva” con destino vivienda multifamiliar para la construcción a realizarse en la calle Castillo 341/343 de esta Ciudad.

Señala que el 26/10/2006 realizó una modificación a dicho proyecto y presentó nuevos planos de “modificación de obra” con destino vivienda multifamiliar y estudio profesional.

Agrega que el 09/11/2007 la DGROC otorgó el registro de planos “conforme a obra” que dio por finalizado el expediente de referencia.

Describe que la unidad funcional nº 1 de dicha construcción lleva una inscripción en el plano de mensura nº 1047-2006 de “estudio profesional” y que ello quedó plasmado tanto ante la Administración Pública como en el Reglamento de Copropiedad y Administración.

Añade que la misma fue adquirida por W. D. S. quién inició contra el actor una querella por el delito de estafa en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción nº 6.Ello, toda vez que el comprador alegó que dicha unidad funcional le fue vendida como “vivienda” y no como “estudio profesional”. Manifiesta que el 04/03/2015 en dicha causa fue dictado su sobreseimiento.

Indica que ante el inicio de las citadas actuaciones penales la DGROC el 18/09/2014 dictó la disposición nº 841/DGROC/2014 mediante la cual dispuso inhabilitarlo en el uso de la firma como arquitecto e intimarlo a que presente descargo de los hechos bajo apercibimiento de mantener la inhabilitación impuesta y aplicarle sin más trámite el apercibimiento previsto en el artículo 2.4.3.3. del Código de Edificación de la CABA.

Refiere que en tiempo y forma formuló descargo por escrito mediante recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio en el cual solicitó el levantamiento de la inhibición.

Alega que una vez giradas las actuaciones a la Procuración del GCBA a fin de que emita opinión jurídica, ésta expresó que la DGROC no tendría competencia para aplicarle ningún tipo de sanción profesional por los hechos imputados.

Expresa que pese a la opinión de la Procuración, la referida Dirección aún no se ha expedido y que su silencio o falta de pronunciamiento se traduce en la subsistencia por tiempo indeterminado de la inhabilitación, con la consiguiente vulneración de su derecho al trabajo.

Peticiona como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto impugnado, se levante la inhabilitación provisoria en el uso de la firma y se elimine su nombre del registro de profesionales sancionados hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Funda en derecho, cita normativa y jurisprudencia que considera aplicables al sub lite.

Ofrece prueba, efectúa reserva del caso constitucional y federal y finalmente a fojas 13/ 45 acompaña documental. http://www.iJudicial.gob.ar “2016 – Año del Bicentenario de la Declaración de Independencia de la República Argentina”.

2.A foja 46 se ordena librar oficio a la DGROC a fin de que remita copia certificada del Expediente Administrativo nº 85.498/2005 e informe el trámite que se le dio a la presentación efectuada por el actor en relación al sobreseimiento dictado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción nº 6, como también respecto del recurso de reposición con jerárquico en subsidio interpuesto contra el acto administrativo nº 841/DGROC/2014.

En cumplimiento de dicha medida, el GCBA remite copia del expediente n° 85.498/2015 en formato CD e informa que el expediente n° 14994647- MGYEA-DGROC-2014 fue enviado a la Unidad de Faltas Especiales a los fines de que indique si corresponde levantar la inhabilitación impuesta al actor (vide fojas 47/48).

A fojas 50/257 acompaña copia certificada del Expediente referido ut supra e informa que ha sido debidamente digitalizado y caratulado bajo el nº 14991314/MGEYA/DGROC/2014.

3. A foja 49 se libra oficio a la Agencia Gubernamental de Control – Unidad de Faltas Especiales- a fin de que informe si corresponde levantar la inhabilitación en el uso de la firma del señor F.

A fojas 276/279 el Gerente Operativo de Coordinación de Enlace de Faltas Especiales informa que el organismo oficiado se ha disuelto y se han transferido las Unidades Administrativas de Atención de Faltas Especiales, razón por la cual, el recurso interpuesto contra el acto administrativo nº 841/DGROC/2014 fue remitido a la Dirección General de Administración de Infracciones.

4. A fojas 290/295 se hace lugar a la medida cautelar solicitada por el amparista y, en consecuencia, se dispone suspender los efectos de la disposición nº 841/DGROC/2014 y ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que levante la inhabilitación en el uso de la firma profesional que pesa sobre el actor y elimine el nombre del arquitecto del Registro de Profesionales Sancionados, hasta tanto recaiga sentencia definitiva.Si bien la decisión fue apelada por el GCBA a fojas 300/305, dicho recurso es declarado desierto por la Sala I de la Cámara de Apelaciones, en el incidente nº A 4.413-2015/1, razón por la cual se halla firme.

5. A foja 318 el tribunal tiene por decaído el derecho del GCBA para contestar demanda en virtud de que ha transcurrido el plazo para hacerlo.

6. A fojas 320/322 el GCBA acredita el cumplimiento de la medida cautelar mediante copia de la disposición n° 1492-DGROC-2015.

7. A foja 325 se dispone abrir a prueba las actuaciones y se ordena librar oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción nº 6 a fin de que informe si allí tramitan los autos “F. B. G. s/ estafa Denunciante S. W. D.”, expediente nº 48.675/2010 y en caso afirmativo indique si se ha dictado el sobreseimiento del señor F. y si el mismo se encuentra firme.

A foja 338 el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 6 informa que con fecha 07 de mayo de 2015 fue revocado el sobreseimiento por él dictado el 04 de marzo de 2015 y se procedió a declarar la falta de mérito del aquí actor.

8.A fojas 344/346 la Fiscal dictamina.

Resalta que la declaración de inconstitucionalidad debe ser considerada como última ratio dado que configura un acto de suma gravedad, asimismo “requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto”.

Respecto al planteo que recae sobre el artículo 2.4.3.3 del Código de Edificación refiere que “resulta escueto y carece de fundamentación suficiente” y manifiesta que no es necesaria su declaración para la resolución de la presente causa dado que si bien la disposición nº 841/DGROC/2014 menciona el artículo en cuestión, no vincula los presupuestos o causales de inhabilitación en relación del actor.

Asimismo, relata que de las propias manifestaciones del actor surge que el planteo se realiza a “mayor abundamiento” lo que abonaría a su dictamen.

Por último, concluye que no existe entonces agravio constitucional en relación al artículo antes mencionado y que respecto al planteo de inconstitucionalidad efectuado sobre “toda norma que impida mi derecho a trabajar” debe también ser desestimado ya que “no individualiza norma alguna ni cómo serían afectados sus derechos”.

9. A foja 349 se ordena como medida para mejor proveer librar oficio a la Dirección General de Registro de Obras y Catastro de la CABA a fin de que informe las resultas del recurso interpuesto contra la resolución nº 841/DGROC/2014.

A fojas 355/360 y 363/364 el Subsecretario de Registros, Interpretación y Catastro acompaña copia de la disposición n° 1492-DGROC-2015 por la cual se ordena el levantamiento de la sanción aplicada.

Atento a que dicho acto reza “[.] esta Dirección tomó conocimiento de la medida cautelar ordenada en autos [.] y en razón de lo ordenado, corresponde sin más trámite dictar el acto administrativo que así lo disponga [.]”, toda vez que ha sido emitido a fin de dar cumplimiento con la manda cautelar, al no cumplir debidamente con lo requerido, a foja 366 pasan los autos a sentencia.

Y CONSIDERANDO:

I

1.Delimitación del objeto de la litis 1.1. En el sub examine, la pretensión actora finca en: a) la declaración de nulidad de todo lo actuado en el procedimiento iniciado por la DGROC, como consecuencia del dictado de la disposición n° 841/DGROC/2014;

b) el levantamiento la inhabilitación del uso de la firma profesional como arquitecto y la eliminación de su nombre del registro de profesionales sancionados;

c) la declaración de inconstitucionalidad de toda norma que impida el derecho al trabajo, especialmente del artículo 2.4.3.3 del Código de Edificación de la CABA.

Funda la arbitrariedad e ilegalidad de la disposición n° 841/DGROC/2014 en su carencia de “fundamentación suficiente”, en los vicios de causa e incompetencia y en el procedimiento.

1.2. Por su parte, el GCBA no opone defensa alguna (vide punto 5 ut supra).

1.3. A efectos de proporcionar una hermenéutica para el análisis del entuerto de autos, liminarmente se despejará la existencia del vicio alegado en el elemento competencia. En caso afirmativo, si ello conlleva la nulidad del acto atacado.

II

Precisiones previas 1. Sabido es que la exteriorización de la voluntad estatal se realiza a través de los órganos creados a tal fin. Para ello, se les otorga un conjunto de facultades que operan como un plexo -reglado- que habilita su obrar.

En este sentido, el ejercicio de cualquier actividad legítima por parte del órgano estatal requiere como presupuesto necesario el otorgamiento de esa autorización normativa, principio que es adoptado por el artículo 2 del decreto n°1510/971 al establecer que “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia.Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente”.

Ahora bien, como consecuencia ineludible del acrecentamiento de las funciones públicas en cabeza de la Administración, las normas atributivas de competencia distan de prever todo el cúmulo de funciones que pueden llevar a cabo los órganos para el cumplimiento de sus fines.

Es por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia y el máximo asesor jurídico federal de la Administración pública, han morigerado postulado de la permisión expresa, al dotar a los órganos administrativos de las competencias necesarias para el ejercicio razonable de las aptitudes conferidas por las normas.

Incluso, se ha ampliado el campo de actuación a la luz de la especialidad del órgano.

Amén de lo antedicho, resulta imperioso destacar que a la luz del principio de legalidad y reserva de ley -artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y artículo 13 de la Constitución de la Ciudad-, la competencia para el dictado de actos de naturaleza sancionatoria o gravamen debe surgir indefectiblemente de una norma legal expresa.

2. Competencia como elemento del acto administrativo Delineada ésta como principio jurídico de la organización administrativa, cabe referir a la competencia como elemento esencial8 del acto administrativo.

Tal status es el que le reconoce el artículo 7 del decreto n°1.510/97 a lo largo de sus incisos, al enumerar los elementos que deben concurrir en la formación del acto administrativo.

Respecto de la competencia, se limita a indicar que el acto debe ser dictado por autoridad competente, por lo que tal sucinta referencia deberá robustecerse con los alcances expuestos en el punto 2 precedente.

Ahora bien, el reconocimiento de la competencia como un elemento esencial del acto administrativo, conduce necesariamente a examinar cuál es la consecuencia jurídica prevista para el supuesto en el que aquél se encuentre viciado.

3. Nulidad del acto administrativo por vicio en el elemento competencia 3.1.Cabe recordar que, ante la existencia de un vicio en alguno de los elementos de la decisión administrativa, tanto la regulación nacional como la de la Ciudad han adoptado como criterio divisorio la trascendencia o importancia del vicio.

En este sentido, el profesor Agustín Gordillo afirma que “.el vicio del acto deviene no tanto de que falte un elemento que teóricamente pueda considerarse pertinente, sino más bien de la magnitud del incumplimiento del orden jurídico que signifique el requisito concretamente”.

En efecto, la gravedad de la lesión al interés público provocada por el apartamiento respecto de los recaudos legales al dictado del acto administrativo, implica necesariamente la imposición de una sanción de tal entidad que lo prive de todos sus efectos. Ello, en pos de reafirmar el sometimiento del obrar del Estado a la ley, principio medular del Estado de Derecho.

3.2. Puntualmente sobre la competencia, el inciso b) del artículo 14 del decreto n° 1.510/97 sanciona con nulidad absoluta e insanable al acto administrativo dictado en ausencia de ésta, sea en razón del territorio, tiempo o materia; mientras que cuando la falta de aptitud legal de obrar recaiga sobre el grado, corresponderá analizar si procede la delegación o sustitución, y en cuyo caso, la nulidad será relativa.

3.3.De lo expuesto y tal como se adelantara en el punto 2 in fine, el análisis de la competencia de los órganos administrativos para dictar actos sancionatorios deberá afrontar un riguroso test de compatibilidad con el ordenamiento jurídico, comprensivo tanto de la sustancia como del procedimiento y sujeto emisor.

En palabras del jurista español Alejandro Nieto “la potestad sancionatoria de la administración encuentra un límite consistente en el principio de legalidad que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, como consecuencia del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la administración presentan”. Por ello, es resorte de la justicia la anulación del “.acto administrativo individual de sanción bien sea porque no se ajusta a las disposiciones generales (leyes y reglamentos) o bien porque, aun siendo ejecución correcta de ellas, resulta que el reglamento aplicado es inválido”.

En síntesis, respecto de actos de naturaleza sancionatoria o de gravamen prevalecerá el respeto a los principios de derecho penal -legalidad, culpabilidad- por sobre toda concepción de la competencia de los órganos administrativos que exceda el postulado de la permisión expresa.

Fondo de la Cuestión Explicitado este prius conceptual y normativo, corresponderá seguidamente analizar si la DGROC, al emitir el acto administrativo en crisis, ejerció competencias normativamente conferidas o si dicha decisión adolece de un vicio de tal entidad que lo descalifica como acto jurídico.

1. El decreto nº 660/1117 -punto 2.3. del Anexo 2/7- delimita las competencias otorgadas a la Dirección General de Registro de Obras y Catastro, a saber, “(.) Llevar el registro de construcciones de obras civiles, instalaciones eléctricas, sanitarias, mecánicas, electromecánicas, de elevadores, térmicas e inflamables y de prevención contra incendio que se proyectan y ejecutan en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Administrar el control del catastro geográfico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Entender en los regímenes de la propiedad horizontal en la subdivisión de la edificación.Supervisar el estado y control técnico y legal del registro de mensuras y el estado parcelario. Efectuar el cumplimiento de la Ley Nº 257 en sus aspectos registrales. Entender en el estado y la aplicación de las normas jurídicas, urbanísticas y de la construcción”.

De la lectura de la transcripción realizada, se advierte claramente que el decreto referido no contiene aptitud legal alguna para imponer sanciones a favor de la DGROC. Tampoco emana de lo razonablemente implícito ni de la especialidad del órgano.

Ante ello, cabe memorar que el ejercicio del derecho administrativo sancionador debe observar, como regla primera, el respeto al principio de reserva de la ley “nullun crimen, nulla poena sine lege”. Éste, compuesto por el mandato de tipificación previa y de precisión normativa de aquélla con rango de ley, opera como un requisito sine qua non de todo el ejercicio de potestad punitiva del Estado.

2. En consecuencia, toda vez que las competencias conferidas a la DGROC de manera expresa por el decreto nº 660/11 no comprenden la aptitud de aplicar sanciones, el dictado de la disposición nº 841/DGROC/2014 se ha realizado con incompetencia en razón de la materia. Tal vicio acarrea pues la nulidad absoluta e insanable del referido acto administrativo.

En atención a ello, el GCBA deberá levantar la inhabilitación en el uso de la firma profesional que pesa sobre el actor y eliminar su nombre del Registro de Profesionales Sancionados.

A tenor de la precedente conclusión, el estudio de los vicios alegados respecto de los elementos objeto, causa y procedimiento, deviene inoficioso.

IV

Inconstitucionalidad en subsidio incoada por el actor El amparista plantea la inconstitucionalidad de “toda norma que impida su derecho al trabajo, especialmente el artículo 2.4.3.319 del Código de Edificación de la CABA”.

Sobre este punto, cabe recordar que la mera alegación de la inconstitucionalidad de una norma jurídica no basta para lograr la tacha de ésta.El interesado debe afirmar y probar el agravio constitucional que la misma le provoca.

Así, el Alto Tribunal ha subrayado que los agravios de carácter genérico carecen de la solidez argumental indispensable para que proceda una impugnación de índole constitucional.

Emparentado con la necesidad de plantear fundadamente y probar el agravio constitucional, la doctrina trae a colación la teoría norteamericana del “Strict necessity”, la cual promulga que la Corte sólo analiza cuestiones constitucionales cuando una estricta necesidad se lo imponga.

En el sub lite, tal invocación evidencia una generalidad y carencia de fundamentación del planteo incoado que torna huero de sustento a la tacha impetrada.

Además, en función de la nulidad decidida en el apartado anterior y la fulminación del mundo jurídico del acto viciado, también deviene insustancial el planteo impetrado.

V

Costas Cabe recordar que las costas o gastos causídicos son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de aquel. Tal como se sostiene en doctrina, se trata de determinar quién debe satisfacer en definitiva estos desembolsos en la oportunidad en que se resuelve la sentencia.

Atento a la forma en la que se resuelve, corresponderá imponer las costas al GCBA (conf.Artículo 62 del CCAyT).

VI

Honorarios A los fines arancelarios, cabe señalar que al momento de regular honorarios el magistrado debe ponderar el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad y novedad de la cuestión planteada; el monto del asunto; el resultado obtenido y el tipo del proceso de acuerdo a lo reglado en la ley nº 5.134.

Ahora bien, el sublite es una acción de amparo no susceptible de apreciación pecuniaria, cuya cuestión sometida a conocimiento no reviste mayor complejidad, novedad o extensión; la causa fue abierta a prueba y los actos cumplidos por el letrado de la actora se limitaron a la interposición de la demanda conjuntamente con el pedido de medida cautelar, a la presentación de oficios y de algunos escritos de mero trámite enderezados a impulsar el proceso. En consecuencia, se regularán honorarios ut infra con esta mirada.

Por las consideraciones expuestas, SE RESUELVE:

1) Hacer lugar a la demanda incoada por el señor B. G. F. contra el GCBA. En consecuencia, declarar la nulidad de la resolución n° 841/DGROC/2014, en los términos decididos en el apartado III in fine.

2) Desestimar el planteo de inconstitucionalidad incoada por el actor por las razones expuestas en el apartado IV.

3) Regular honorarios a favor de Jorge Mario Zajac, en su calidad de letrado patrocinante del actor, en la suma de pesos veinticuatro mil quinientos ($24.500) más IVA en caso de corresponder. Los mismos deberán ser pagados por el GCBA en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente. Todo ello, en virtud de lo expresado en el apartado VI y a lo reglado en los artículos 3, 16, 17, 20, 51, 56 y 62 de la ley nº 5.134 y en la Resolución de Presidencia del Consejo de la Magistratura nº 436/16.

Regístrese, notifíquese a las partes, a la actora en su domicilio real a los fines arancelarios, a la Sra. Fiscal en su público despacho y, oportunamente, archívese.

(dc)