«Child grooming»: Contacto tecnológico con un menor para fines sexuales

internet-2Autor: Arocena, Gustavo A. – Balcarce, Fabián I. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 26-sep-2016

Cita: MJ-DOC-10303-AR | MJD10303

Sumario:

I. Consideraciones sobre sexualidad y mundo virtual. II. La nueva figura delictiva. III. Análisis dogmático jurídico del tipo legal.

Doctrina:

Por Gustavo A. Arocena (*) y Fabián I. Balcarce (**)

I. CONSIDERACIONES SOBRE SEXUALIDAD Y MUNDO VIRTUAL

Foucault, en su libro «Historia de la sexualidad», describe lo siguiente: «Todavía a comienzos del siglo XVII era moneda corriente -se dice- cierta franqueza. Las prácticas no buscaban el secreto; las palabras se decían sin excesiva reticencia, y las cosas sin demasiado disfraz; se tenía una tolerante familiaridad con lo ilícito. Los códigos de lo grosero, de lo obsceno y de lo indecente, si se los compara con los del siglo XIX, eran muy laxos. Gestos directos, discursos sin vergüenza, trasgresiones visibles, anatomías exhibidas y fácilmente entremezcladas, niños desvergonzados vagabundeando sin molestia ni escándalo entre las risas de los adultos: los cuerpos se pavoneaban».

»A ese día luminoso habría seguido un rápido crepúsculo hasta llegar a las noches monótonas de la burguesía victoriana. Entonces la sexualidad es cuidadosamente encerrada. Se muda. La familia conyugal la confisca. Y la absorbe por entero en la seriedad de la función reproductora. En torno al sexo, silencio. Dicta la ley la pareja legítima y procreadora. Se impone como modelo, hace valer la norma, detenta la verdad, retiene el derecho de hablar -reservándose el principio del secreto. Tanto en el espacio social como en el corazón de cada hogar existe un único lugar de sexualidad reconocida, utilitaria y fecunda: la alcoba de los padres. El resto no tiene más que esfumarse; la conveniencia de las actitudes esquiva los cuerpos, la decencia de las palabras blanquea los discursos. Y el estéril, si insiste y se muestra demasiado, vira a lo anormal:recibirá la condición de tal y deberá pagar las correspondientes sanciones».

En las últimas décadas del siglo XX se producirá una revolución sexual global.

Cuatro factores incidirán en la explicitación de los comportamientos de este tipo, alejándolos cada vez más del tabú represivo.

En primer lugar, la aparición del virus de HIV (sida). Para los fundamentalistas religiosos, era un castigo divino frente al supuesto libertinaje de los seres humanos. Lo cierto es que, lejos de reducir el flujo sexual, la enfermedad (en un primer momento terminal, hoy crónica) permitió un acercamiento de todos los sectores sociales y una necesidad institucional de educación sexual de los niños a muy temprana edad a los efectos de prevenir el contagio que, en un principio, se convertía en la muerte de la persona.

Desde la perspectiva económica, se sostiene: «Suponiendo que la sociedad desee reducir la cantidad de enfermedades de transmisión sexual, ¿debería tratar de prohibir la relación promiscua, heterosexual u homosexual? Son inmensos los costos de la represión de delitos sin víctimas (en el sentido de lo consensual) que se cometen en privado. Tales costos incluyen, además de los costos directos, el desincentivo que genera la penalización en cuanto a la realización de pruebas médicas, la búsqueda de tratamiento, la cooperación en estudios, el aprendizaje de métodos de prevención, etc., medidas todas estas que podrían ser importantes para el control de una epidemia. La prohibición del matrimonio homosexual aumenta el costo de las relaciones homosexuales monógamas (y así aumenta la promiscuidad), porque el matrimonio es un subsidio para la monogamia. Y hablando del matrimonio, algunos estudios revelan que, en las sociedades que son intolerantes con los homosexuales, un porcentaje de hombres homosexuales se casa con mujeres, lo que aumenta el peligro de la transmisión del sida a la población heterosexual.Otro costo de la represión es la disminución de la utilidad, generada para disuadir a los individuos de prácticas que disfrutan; pero esa disminución podría contrarrestarse, por lo menos en parte, por un aumento de la utilidad de los individuos que detestan tales prácticas».

En segundo término, la proclamación de derechos humanos, entre los que se promovía la libertad sexual, previéndose la homosexualidad como alternativa válida para la mayoría de las naciones del mundo. El ser humano no ejerce en su grado máximo la sexualidad, puesto que potencialmente nace bisexual; esto es, puede tener sexo con personas del mismo o distinto sexo. Incluso, puede tener, a la vez, relaciones sexuales con personas de uno u otro sexo. La posibilidad es exponencial. El avance ha sido en la permisión del matrimonio homosexual, pero no existen todavía posibilidades de uniones múltiples tales como dos hombres y una mujer, un hombre y dos mujeres, dos mujeres y dos hombres, etcétera.

La «pareja» -como conjunto de «dos» personas- se encuentra aún fuertemente institucionalizada.

El cambio de paradigma de la sexualidad ha sido decisivo: antes el sexo era para procrear y, colateralmente, para placer.Hoy la sexualidad es para placer y, excepcionalmente, para procrear.

Por último, la creación del mundo virtual a través de las redes telemáticas ha abierto un espacio de relaciones sin contactos personales que permiten vincularse con miles de personas de todo el mundo, permitiendo una mayor exteriorización de la personalidad sin «tener que dar la cara». Y esta circunstancia, desde luego, da a lugar a «nuevos riesgos» para las personas involucradas en la vinculación tecnológica, que tienen su explicación en que el efecto más importante del progreso de la tecnología del «distanciamiento, la teledirección y la automatización» es, en palabras de Bauman, «la progresiva y quizá imparable liberación de nuestras acciones de sus limitaciones morales». Estas restricciones de índole moral brindan, desde luego, y entre muchas otras, «buenas razones» para «contramotivar» a quien ha sido invadido por el ánimo de perpetrar una acción socialmente indeseable.

Sentado esto, conviene recordar que la internet «es un sistema de intercomunicación global, cuya tecnología permite vincular millones de computadoras entre sí, y acceder desde cualquier sito del planeta a la información o servicios que se ofrezcan en ella desde cualquier lugar remoto».

Según Beech, Elliott, Birgden y Findlater, son tres las formas en que la internet es utilizada para el abuso sexual infantil, a saber: 1. la diseminación de imágenes sexualmente abusivas de niños por razones personales y / o comerciales; 2. la comunicación con otros individuos con un interés sexual en niños; y 3. el mantenimiento y desarrollo de redes de pedofilia en línea. El denominado «child grooming» -que analizaremos en el presente opúsculo- se vincula, justamente, con este último tipo de empleo de «la red», puesto que se trata de una práctica que se caracteriza por el uso de medios tecnológicos para entablar comunicaciones de contenido sexual inapropiadas con niños y así hallar menores de edad en perjuicio de los cuales cometer abusos sexuales. Como señala Niveau:«Con el advenimiento de la Internet, un nuevo modo de comunicación ha surgido; él se caracteriza por una capacidad sin precedentes para el intercambio instantáneo de la información, un dominio inmenso, y la ausencia general de cualquier regla, una situación que ha sido descrita por unos como anárquica (…). Este relativamente grande medio de comunicación ha dado lugar a la ciber-criminalidad infantil, una nueva forma de conducta criminal que comprende la mostración en línea, el intercambio, la venta, y la compra de archivos que contienen pornografía infantil». Pero no solo el «tráfico» de pornografía infantil ha crecido exponencialmente con la internet, sino también la realización de conductas mediante las cuales, los pedófilos traban vínculos afectivos o equivalentes con niños a través del medio tecnológico, para así procurarse potenciales víctimas de futuras conductas sexuales ilegales.

Yendo ya al universo normativo concerniente a la aplicación de los sistemas informáticos y las modernas tecnologías en distintos terrenos del tráfico social, jurídico y comercial, ha de subrayarse que las regulaciones penales, en el derecho comparado, han adoptado tres sistemas diferentes de regulación de esta índole de temas: A. Una ley especial sobre temas informáticos y nuevas tecnologías de comunicación. B. Un título específico dentro de los digestos criminales. C. La tipificación de distintas figuras delictivas diseminadas en la parte especial de los códigos penales de acuerdo con el contacto de lo telemático o neotecnológico con alguno de los bienes jurídicos protegidos originalmente. La última es la metodología usada por el legislador nacional.

Describe Bauman: «Un hombre de Bath, de 28 años, entrevistado en relación con la creciente popularidad de las citas por internet en desmedro de los bares de solas y solos y las columnas de corazones solitarios, señaló una ventaja de la relación electrónica: “uno siempre puede oprimir la tecla ‘delete'”».

La posibilidad de comunicación está en el «living», en la cocina, en la habitación del hogar.Cualquier integrante de la familia puede acceder inmediatamente a la red virtual. Los niños son más afectos a este costado del avance tecnológico. Por eso la ley, en protección de su dignidad, ha introducido la nueva figura delictiva.

Afirma Peña Labrín: «Los adultos debemos tomar conciencia [de] que Internet es “salir al mundo” y abre la posibilidad de tener contacto con desconocidos, aun en la “seguridad” del hogar, cyber cafés o locales de videojuegos: espacio compartido por adultos y niños/as, se han constituido en otro lugar en el que los depredadores sexuales informáticos, captan a sus víctimas. Lamentablemente estos son considerados por las familias como lugar de juego, o usados, a menudo, como “guarderías” por padres y madres».

II. LA NUEVA FIGURA DELICTIVA

1. El art. 131 del Código Penal (CPen) dispone lo siguiente: «Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma».

El nuevo delito fue introducido por el art. 1 de la Ley nacional 26.904 (1).

2. El ánimo que ha inspirado al legislador ha sido el de «llenar una laguna normativa».

Es sabido que, por «laguna del ordenamiento jurídico» ha de entenderse aquel problema de legislación de índole técnico-sistemático, en el cual el derecho fracasa en su función regulativa de las conductas humanas, en razón de no indicar solución alguna respecto de determinado caso.

Pensamos que hay buenas razones para afirmar la existencia de una tal laguna normativa, pues el legislador ha elegido como circunstancias relevantes y, por ello, definitorias de conductas delictivas, dos extremos, a saber:por un lado, el derecho de todo menor de edad a un libre desarrollo de su sexualidad, exento de arbitrarias injerencias de terceros que puedan torcer la evolución natural de ese aspecto de su personalidad; y por el otro, la utilización de medios provistos por las modernas tecnologías como herramienta para el mejor logro de concretos objetivos criminales (p. ej., arg. art. 172, inc. 16 , del CPen).

En el caso del «child grooming», el empleo de tecnologías de transmisión de datos se muestra, a los ojos del encargado de elaborar las leyes, como un instrumento de singular eficacia para posibilitar injerencias en la intimidad sexual de las personas menores de edad, quienes -por la falta de pleno desarrollo de su personalidad y como consecuencia de las especiales características de las vinculaciones telemáticas- resultan particularmente vulnerables ante estos mecanismos de comunicación que permiten la conexión entre el menor y sujetos cuya verdadera identidad (nombre, sexo, edad, ideología, inclinaciones sexuales, etc.) es desconocida por el niño.

Antes de la reforma, el ordenamiento jurídico solo permitía encuadrar a esta práctica como un eventual acto preparatorio de algún delito contra la integridad sexual como, por ejemplo, el abuso sexual (arts. 119 y 120 del CPen) o la sustracción con fines sexuales (art.130 del CPen). Y esto, ciertamente, no se compadecía con el contenido de injusto que deriva de una conducta de la potencialidad lesiva que estudiamos en esta intervención.

No está de más resaltar -como argumento comparativo que abona la plausibilidad políticocriminal de la tipificación autónoma del ciberacoso infantil- que ya el derecho internacional ha pergeñado disposiciones normativas que contemplan esta clase de conductas.

Así, por ejemplo, el «Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños frente a la Explotación y Abuso Sexual», del 25/10/2007, ha sido el primer tratado internacional que incluyó el «child grooming», reflejando la creciente preocupación por el fenómeno de los abusos sexuales sobre menores que se citan con adultos con los que han contactado previamente en el ciberespacio, especialmente en chats de internet o en páginas de juegos en línea.

Sin perjuicio de todo lo anotado, no faltan quienes, como Serrano González de Murillo, consideran que, «por muy novedoso y preocupante que, para los padres y la sociedad en general, pueda resultar el fenómeno de seducción del menor por medios telemáticos con objeto de atentar contra su indemnidad sexual, no se encuentra una fundamentación político-criminal suficiente para anticipar en estos casos, y solo en estos casos, la punibilidad a meros actos preparatorios, en cuanto que no se aprecia un superior peligro para el bien jurídico de esta modalidad con respecto a otras posibles». En México, Torres González también lo expone así: «Esta opción político criminal no está fuera de controversias en la doctrina, especialmente en lo que refiere a la legitimación de adelantar la intervención penal y la consecuente creación de nuevos tipos de peligro».

Conviene destacar que nosotros, en términos generales, defendemos la concepción que entiende que los delitos de peligro abstracto lesionan el fin de protección de bienes jurídicos inveteradamente adscripto al derecho penal y los principios de lesividad y culpabilidad.En esta sintonía, podemos convenir -con Zaffaroni, Alagia y Slokar- que el criterio según el cual los tipos de peligro abstracto constituyen una tolerable punición de un «peligro de peligro» (o riesgo de riesgo) no resulta constitucionalmente aceptable, porque, solo con pensar en el caso de la tentativa, se advierte que «…serían supuestos de triplicación de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o sea, de clara tipicidad sin lesividad».

Más allá de esto, en el específico y concreto caso del acechamiento tecnológico a menor con fines sexuales, pensamos que la figura de peligro abstracto resulta constitucionalmente aceptable, no solo en función del entendimiento de que el legislador quiso llenar una laguna normativa inspirado en la razonable convicción de que la falta de penalización anticipada de esta práctica haría que la protección penal se torne tardía, sino en virtud de presentarse la nueva figura legal como una disposición que cumplimenta el deber constitucional de adoptar (el Estado) lo siguiente: «medidas legislativas (…) apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual» (arg. art. 19, apdo. 1 , de la Convención sobre los Derechos del Niño, ONU, 1989, de jerarquía constitucional por imperio del art. 72, inc. 22 , de la CN).

Es fuerza reconocer que, en lo que respecta a los bienes protegidos más importantes y concretos -entre los que se encuentra, indudablemente, la integridad sexual-, no hay nada que impida al legislador adelantar la protección penal con fines preventivos y, en cumplimiento de los deberes de protección que le vienen constitucionalmente impuestos, actuar también contra lo que son solo fuentes potenciales del daño. Por lo demás, la necesidad del precepto penal que castiga el acto preparatorio descripto por el art.131 del CPen argentino puede comprobarse ante la virtual inexistencia de un sistema preventivo de control que, en tanto medio menos lesivo, pero igualmente eficaz, proteja adecuadamente la indemnidad sexual de los menores de edad en relación con los peligros que contempla la figura penal que examinamos en este pequeño libro.

Desde otro costado, Frister propone una legitimación de los delitos de peligro abstracto en general que parece muy atendible: «…el derecho penal protege bienes jurídicos siempre solo en forma indirecta, mediante la conservación de las normas cuya observancia evita lesiones del bien jurídico. Por ello, la valoración de una conducta como ilícito digno de pena no necesariamente requiere que la conducta misma lesione un bien jurídico ni que lo ponga en peligro, sino solamente que se ponga en cuestión una norma cuya observancia evita lesiones de bienes jurídicos. Pero una norma tal puede ser también una «prohibición de acciones característicamente peligrosas. A diferencia de una prohibición de acciones peligrosas en el caso particular, la observancia de una prohibición que así resulta de lo característico evita lesiones del bien jurídico, aun cuando el individuo considere erróneamente no peligrosa la conducta prohibida. Especialmente cuando es psicológicamente muy natural hacer tales apreciaciones erróneas puede ser de utilidad para los bienes jurídicos no dejar en manos del destinatario de la norma evaluar la peligrosidad, sino prohibirle la conducta en cuestión, independientemente de su propia estimación de la peligrosidad».

»Por ello, en principio, los delitos de peligro abstracto (…) son absolutamente compatibles con el principio de culpabilidad».

Ya lo habían hecho, algunos años antes, Jescheck y Weigend.

Según estos juristas alemanes, el merecimiento de pena en estos delitos «… descansa sobre la “peligrosidad general” de la acción típica para determinados bienes jurídicos.El acaecimiento del peligro mismo no pertenece aquí al tipo; pero al comportamiento correspondiente “les es típicamente propia la producción de un peligro concreto”».

Para Kindhäuser, los delitos de peligro abstracto tienden a asegurar «las condiciones de seguridad necesarias para una disposición racional sobre un bien [jurídico]».

Con arreglo a nuestra opinión, el delito de peligro abstracto tipificado en el nuevo art. 131 del CPen, en definitiva, se corresponde con el mandato constitucional de penar de modo adecuado a la culpabilidad, porque protege un bien jurídico importante como la indemnidad sexual de los menores de edad y está formulado de modo tal que la conducta prohibida, al menos en la mayor parte de los casos, es efectivamente peligrosa; es decir, fundamenta -cuando menos- la posibilidad de una lesión del bien jurídico.

III. ANÁLISIS DOGMÁTICO JURÍDICO DEL TIPO LEGAL

1. Introducción

La figura nacional prevé el denominado «cibergrooming» o, más propiamente, «child grooming.»

En el ámbito jurídico, la expresión «grooming» (en inglés: «acicalar») hace referencia a una serie de conductas y acciones deliberadamente emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, creando una conexión emocional con él, con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él. En algunos casos, se puede buscar la introducción del menor al mundo de la prostitución infantil o la producción de material pornográfico. Como veremos, un requisito de transitividad exige una mínima mención de la víctima. De allí lo de «child».

En inglés, para diferenciarlo del significado original relativo al acicalado de animales, se suelen utilizar los términos «child grooming» o «internet grooming».

El «grooming» es un acoso ejercido por un adulto que realiza acciones para establecer una relación y un control emocional sobre el niño o niña con el fin de «preparar el terreno» para el abuso sexual del menor.

E n el «grooming», se pueden diferenciar varios elementos o fases del acoso:

A. Inicio de la fase de amistad.Se trata de la primera toma de contacto con el menor de edad para conocer sus gustos, preferencias e intereses, y así crear una relación de amistad con el objeto de alcanzar la confianza del posible afectado.

B. Inicio de la fase de relación. La fase de formación de la relación incluye con frecuencia confesiones personales e íntimas entre el menor y el acosador. De esta forma, se consolida la confianza obtenida por el menor y se profundiza en información sobre su vida, gustos y costumbres.

C. Contenido sexual. Con frecuencia se incluye la descripción de términos específicamente sexuales y la petición a los menores de su participación en actos de naturaleza sexual, grabación sexual o toma de fotografías.

Como puede observarse, se trata de una suerte de «acoso progresivo» de un menor.

Ahora bien, según los psicólogos, todas aquellas etapas del «child grooming», en su consideración «global» e integrada, consisten en lo siguiente: «… un proceso de manipulación psicológica consciente y / o inconsciente donde el paido-criminal lentamente reduce inhibidores internos y externos para el contacto sexual con un niño. Esto es hecho trabando amistad y aumentando la confianza con el niño y sus cuidadores, los compañeros del paido-criminal, colegas y sociedad en general -y en algunos casos que desensibilizando al niño, aislándolo y plantando sentimientos de responsabilidad [culpa] en el niño».

En este contexto, parece claro que «el objetivo último del “sexual grooming” es ganar, lo que el paido-criminal percibe como “el consentimiento” del niño, que apoya y justifica la continuación del abuso. El “sexual grooming” persiste a través de una “cadena de delito” y nosotros creemos que se convierte en una parte de la personalidad del paido-criminal y el patrón del delito. El paido-criminal hace uso de las estrategias que él encuentra que lo conducirán al contacto sexual.Por lo tanto, es probable que él no empleará todas estas estrategias, sino solo en aquellas relevantes para el niño y las circunstancias».

Como consecuencia de esto, desde el punto de vista criminológico-victimológico, es trascendente destacar la repercusión que tiene el acechamiento sexual por vías tecnológicas respecto del problema del abuso sexual de menores: «El “sexual grooming” afecta al abuso sexual infantil de múltiples modos. El “sexual grooming” crea el acceso para el paido-criminal, sirve para mantener el abuso sexual infantil en el tiempo y sirve para ayudar al paido-criminal creando aliados en la sociedad y en las víctimas mientras también reduce al mínimo el riesgo de descubrimiento y sospecha. Fundamentalmente, el “sexual grooming” también influye en los años posteriores al abuso sexual infantil dejando a algunas víctimas con severos sentimientos de responsabilidad, vergüenza y culpa y con la inhabilidad de ver que lo que ha pasado era en realidad abuso sexual. Algunas víctimas equivocadamente confunden la relación abusiva con el afecto debido al hecho que el paido-criminal ha explotado las vulnerabilidades psicológicas del niño y se ha mostrado como a una persona de confianza y humanitaria. Así, algunas víctimas no se sienten victimizadas mientras otras creen que la relación abusiva era su propia falta».

2. Bien jurídico protegido y caracteres

Dentro de la objetividad jurídica «integridad sexual», se protege el desarrollo progresivo en el ámbito sexual del menor de edad. De otro modo: el derecho a un desarrollo de la sexualidad, progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual).

En cuanto a la afectación del soporte material de bien jurídico, estamos ante un delito de peligro abstracto. En tal sentido, hay que prestar atención a la sentencia de Puschke:«El Derecho penal puede ser empleado en el ámbito previo a la lesión cuando se trata de proteger bienes jurídicos concretos, las conductas preparatorias típicas aparecen unidas a una intención de lesión concreta, se respeta un núcleo privado y cuando las normas son determinadas y observan los principios de culpabilidad y de proporcionalidad».

Se trata de un «acto preparatorio» de otro de carácter sexual más grave, consistente en un delito contra la integridad sexual de un menor de edad.

No obstante, es un delito de resultado material en tanto exige una efectiva comunicación con el sujeto pasivo. No alcanza, pues, la mera pretensión en tal sentido; resulta imprescindible que aquella se entable.

Es, además, un delito de acción.

El tipo es permanente, puesto que la comisión se mantiene mientras dura la comunicación, aunque sean instantes.

Las distintas comunicaciones con el menor pueden dar lugar a un delito continuado.

Es un tipo de medios determinados. No es posible, ergo, la omisión.

Desde que el medio comisivo debe ser una «tecnología de transmisión de datos», y no necesariamente ser un sistema informático, aunque puede serlo; no nos encontramos ante un verdadero ciberdelito, ya que este es el injusto determinado en sus elementos por el tipo de la ley penal, conminado con pena y por el que el autor merece un reproche de culpabilidad, que, utilizando a los sistemas informáticos como medio comisivo o teniendo a aquellos, en parte o en todo, como su objeto, se vinculan con el tratamiento automático de datos. En términos sencillos: pueden existir casos de «child grooming», en los que el sujeto activo realice la conducta típica empleando medios no informáticos tales como, por ejemplo, aplicaciones de mensajería de teléfonos celulares (v. gr., WhatsApp, Blackberry Messenger, etc.), o, directamente, telecomunicaciones a través de teléfono fijo.

3. El verbo típico

El principal elemento estructural de los tipos legales es, como se sabe, la conducta típica.Y el verbo típico es, justamente, el nombre de ese comportamiento -acción u omisión- previsto en la figura delictiva.

En el caso del «child grooming», el verbo típico es «contactar», o sea, establecer contacto o comunicación con alguien.

Se trata de un verbo transitivo que significa, en lo que aquí respecta, ‘ponerse en comunicación con alguien’, sea por vía electrónica (1), telecomunicaciones (2) o cualquier tecnología de transmisión de datos (3).

La enumeración de los medios, en los primeros dos casos, es meramente ejemplificativa, puesto que, por rieles analógicos, se permite introducir cualquier otro que esté comprendido en tecnologías de transmisión de datos.

No se trata de un «contacto directo» sino de uno «indirecto», a través de los medios señalados.

4. Tipo objetivo y situación típica

En lo que respecta al tipo objetivo, el delito exige que el sujeto activo contacte a una persona menor de edad por medio de «comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos».

Las «comunicaciones electrónicas» son conversaciones o tratos del agente con el ofendido, de palabra o por escrito, empleándose a tal efecto una «vía electrónica», esto es, un sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas sobre la base del comportamiento de los electrones (partículas elementales más ligeras que forma parte de los átomos y que contiene la mínima carga posible de electricidad negativa).

Las «telecomunicaciones» son las comunicaciones que se llevan a cabo mediante un sistema de comunicación telegráfica, telefónica o radiotelegráfica y demás análogos. Sin embargo, aquí, más precisamente, trátase de un elemento normativo jurídico: nuestro ordenamiento jurídico establece que, por «telecomunicación» debe entenderse toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos (art.2 de la Ley nacional de Telecomunicaciones, Ley 19.798).

Por último, la expresión «cualquier tecnología de transmisión de datos» designa al conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico relativo a la conducción a través de las cuales pasan las vibraciones, como intermediarias, para hacer llegar a otro cualquier tipo de información.

La transmisión puede ser:

a. Transmisión «analógica»: Estas señales se caracterizan por el continuo cambio de amplitud de la señal. En ingeniería de control de procesos, la señal oscila entre 4 y 20 mA, y es transmitida en forma puramente analógica. En una señal analógica, el contenido de información es muy restringido; tan solo el valor de la corriente y la presencia o no de esta puede ser determinada.

b. Transmisión «digital»: Estas señales no cambian continuamente, sino que la señal es transmitida en paquetes discretos. No es tampoco inmediatamente interpretada, sino que debe ser primero decodificada por el receptor. El método de transmisión también es otro: como pulsos eléctricos que varían entre dos niveles distintos de voltaje. En lo que respecta a la ingeniería de procesos, no existe limitación en cuanto al contenido de la señal y cualquier información adicional.

Con el vocablo «datos», el tipo legal alude a toda representación de hechos, manifestaciones o conceptos en un formato que puede ser tratado por un sistema específico de comunicaciones.

5. Tipo subjetivo

Desde el punto de vista del tipo subjetivo, el «child grooming» es un delito doloso que, además, contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la víctima.Se trata de una particular finalidad que mueve la conducta del autor y que debe agregarse, para la verificación de los requerimientos de la figura, a su obrar consciente y voluntario, en cuanto al contacto que realiza.

En virtud de dicho componente, la descripción legal se configura subjetivamente como un tipo penal «con tendencia interna trascendente»; más concretamente, un «tipo penal mutilado de dos ac tos». En esta clase de delitos -que constituye una especie de los delitos con tendencia interna trascendente-, el legislador valora negativamente un conjunto de acontecimientos objetivos desdoblado en «varios actos», de los cuales, sin embargo, mutila alguno de ellos, conformándose -aun para la consumación- con una parte de esos actos. De alguna manera, la consumación «formal» del hecho típico aparece anticipada hasta la estructura de lo que, «materialmente», constituye una «tentativa inacabada». Concretamente, es suficiente que, en el momento del contacto, esté presente la intención de perpetrar más tarde un ataque a la integridad sexual del sujeto pasivo. Pero no hace falta que se ejecute este último que, aunque realmente decisivo, solo tiene que estar incluido en los propósitos del autor.

El autor tiene que contactarse con el menor de edad -dijimos- «con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual» del ofendido penalmente. Los ilícitos comprendidos en este último giro lingüístico son los abusos sexuales de menores (arts. 119, 120 y 124 del CPen), corrupción de menores (art. 125 del CPen), la prostitución de menores (art. 126 del CPen), la explotación económica de la prostitución de menores (art. 127 del CPen), el tráfico de imágenes sexuales de menores (art. 128 del CPen), las exhibiciones obscenas (art. 129 del CPen) y la sustracción o retención de personas con fines sexuales (art. 130 del CPen).

Por todo lo expresado, el delito, en lo tocante al comportamiento típico, solo admite el dolo directo.

6.Imputación normativa

Como dice Mir, «no hay razón para no extender la imputación objetiva a los delitos de mera actividad».

No obstante que el «child grooming» es un delito de resultado material, pero de peligro abstracto, la acción debe contener elementos idóneos para demostrar el objetivo de ataque contra la integridad sexual. Si la conducta tiene esos rasgos, pero no se realizan en el resultado «contactarse», no habrá hecho delictuoso, puesto que no admite tentativa por ser de peligro abstracto. No alcanza con un mero contacto sin indicios que eleven el riesgo por encima de lo tolerado en una comunicación entre ciudadanos. Aquí, por otro lado, por ser menor el sujeto pasivo, no rige el principio de autoprotección de la víctima.

Un tema relevante es la edad como parámetro de idoneidad.

Si bien, formalmente, una persona de 16 años puede ser sujeto activo, y una persona menor de 18 años, sujeto pasivo, habrá que tener en cuenta determinadas franjas etarias de vinculación social -de igual o distinto sexo- en donde el comportamiento con el propósito de proponer actividad sexual es adecuado socialmente. Una persona de 16 años que se «contacta», por ejemplo, con una persona de 17. Por el otro lado, una persona de 18 años que se «comunica» con una persona de 17 años de edad. Impedir contactos entre adolescentes truncaría el tráfico sexual en un sector de la sociedad en incipiente necesidad fisiológica en tal sentido.

7. Sujeto activo

Es por todos sabido que el sujeto activo de todo delito -también denominado «agente»- es quien realiza el tipo.

En el ilícito que estudiamos, sujeto activo puede ser cualquier persona -es un delito común, y no un delito especial que reclame existencia de características o condiciones particulares en el agente- con capacidad penal; vale decir, persona mayor de 16 años (arg. art. 1 de la Ley nacional 22.278).

De todos modos, habrá que advertir sobre la adecuación social de los comportamientos entre menores y mayores en determinadas franjas etarias.

8.Sujeto pasivo

El sujeto pasivo, o sea, el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, es especial. Se debe tratar de una persona menor de edad. Es menor de edad la persona que no ha cumplido los 18 años, de acuerdo con el art. 25 del CCivCom.

Se trata de un elemento normativo jurídico requerido del presupuesto lógico de una norma.

Es necesario subrayar, desde la óptica del entuerto (injusto, ilícito), la mayor vulnerabilidad en la que se encuentran los menores de edad, cuando se ven involucrados como víctimas en las manifestaciones delictivas tratadas.

9. Consumación y tentativa

El hecho delictivo se consuma cuando se entabla la comunicación con el menor con la finalidad exigida; esto es, la comisión de cualquier delito contra la integridad sexual de la víctima menor de edad.

En caso de que aparezca con posterioridad dicha intención, recién en ese momento quedará consumado.

Si bien existe posibilidad fáctica de tentativas inacabadas (corte de luz intempestivo que imposibilita que se trabe la conversación con contenido sexual) y acabadas (ruido en la comunicación que impide que se concrete), normativamente es imposible (art. 42 del CPen) puesto que se violaría el principio de lesividad por excederse el límite del peligro abstracto a través de la construcción de un delito de peligro (tentativa) respecto del peligro abstracto (contacto tecnológico comunicacional con menor para fines sexuales).

10. Autoría y participación

Siendo un delito común -ya que la ley no limita el ámbito de los posibles sujetos activos, sino que se refiere a ellos expresamente, pero en forma indeterminada, empleando la expresión «el que»-, es posible la participación en todas sus formas: instigación, coautoría, autoría mediata, complicidad necesaria y complicidad no necesaria (arts. 45 y 46 del CPen).

11.Error

El error inevitable acerca de la edad del sujeto pasivo (acerca de la minoridad) excluye el tipo.

Por no haber figura culposa (sistema de «numerus clausus») el error evitable también lleva a la atipicidad del comportamiento.

Ahora bien, si, en cambio, el agente cree erróneamente que la persona con quien contacta no ha cumplido aún los 18 años, nos encontraríamos ante un «error al revés», que nos conduce a una tentativa inidónea, no pasible de punición por no admitirse el castigo de la tentativa en este delito.

12. Concursos

En virtud de tratarse de un tipo legal mutilado de dos actos -véase el punto 5, titulado «Tipo subjetivo») y que, por esto, la consumación del delito no exige el logro del propósito que impulsa la conducta del autor, podría pensarse que la realización de cualquiera de las descripciones típicas contenidas en el Título III del Libro II del Código Penal («Delitos contra la integridad sexual») forma un nuevo delito, que «concurre materialmente» (art. 55 del CPen) con el contacto tecnológico con el menor para fines sexuales.

No obstante, una interpretación de la figura delictiva a partir del «canon sistemático» nos conduce a otra conclusión.

Pensamos que, por encontrarse en el mismo título y protegiendo el mismo bien jurídico, la comisión del hecho delictivo sexual absorbe al «child grooming». Si no fuera así, estaríamos haciéndole al sujeto la paradójica crítica no solo de haber consumado el delito contra la integridad sexual, sino también el haberlo preparado.

13. Pretensión penal

Es un delito de acción pública (art. 71 del CPen). Esta debe iniciarse de oficio, sin necesidad de acusación o denuncia del agraviado (arts. 71 y 72, inc. 1 , «a contrario», del CPen).

La pena es única, de prisión (art. 5 del CPen).

Sin embargo, si se diesen los requisitos que establece la ley penal, podría aplicarse también la inhabilitación (art.20 bis del CPen) o la multa (art. 22 bis del CPen). En este último caso, si se hubiese realizado con fines de lucro.

Corresponde el decomiso de los objetos que se hubieran utilizado para la comisión del hecho delictivo (art. 23 del CPen), en tanto pertenecieran al sujeto activo.

14. Pena

La pena que se impone a este delito es -como vimos- de prisión, y va de los seis (6) meses a los cuatro (4) años.

Ello presupone «prima facie» la libertad del imputado durante la sustanciación del proceso (art. 312 del CPPN; y art. 281 del CPP de Córdoba).

Es admisible la condenación condicional (art. 26 del CPen).

15. Prescripción

La acción penal pública que nace de este delito prescribe a los cuatro años (art. 62, inc. 2 , del CPen), salvo que exista causal de suspensión o interrupción de su término (art. 67 del CPen).

A diferencia de otros delitos sexuales (los tipificados en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 «in fine», y 130 -párrs. 2.° y 3.°- del CPen), la prescripción de la acción no comenzará a correr desde la medianoche del día en que la víctima menor de edad haya alcanzado la mayoría de edad, sino desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si este fuera continuo, del día en que cesó de cometerse, de acuerdo con el art. 63 del CPen.

La pena se extingue en un lapso igual al impuesto por sentencia firme, desde el día que se le notificara al condenado o desde el quebrantamiento de la condena que hubiera empezado a cumplir, de acuerdo con el art. 66 , del CPen.

16. Órgano competente

Conforme al actual «principio de desgajamiento del proceso penal», en las provincias que han discriminado -según la clase de delitos- el órgano de la investigación, este será aquel encargado de los delitos sexuales.

En Córdoba, por ejemplo, existe una fiscalía de instrucción encargada del esclarecimiento de este tipo de hechos.

———-

(1) BON, 11/12/2013.

(*) Juez de Ejecución Penal. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor de Derecho Penal II, UNC. Profesor de Derecho Procesal Penal, UNC.

(**) Abogado y Procurador. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Catedrático de Derecho Penal II, UNC. Especialista en Derecho Penal Económico, U. Castilla-La Mancha (Toledo, España). Especialista en Derecho Penal, UNC.