El proyecto de vida parental más allá de la muerte. Se suma otro antecedente jurisprudencial argentino

Autor: Jorge, Carina S. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 11-ago-2016

Cita: MJ-DOC-9990-AR | MJD9990

Sumario:

I. Presentación. II. El caso en cuestión. III. La intervención de la biotecnología. IV. Recorrido de nuestra jurisprudencia. V. Efectos del vacío normativo a la luz de la realidad. VI. Argumentación en estos casos judiciales. VII. Situaciones familiares excluidas de la norma proyectada. VIII. Palabras finales.

Doctrina:

Por Carina S. Jorge (*)

RESUMEN

En el año 2011, muere su conviviente, de manera trágica y sorpresiva, interrumpiendo el proyecto de parentalidad de ambos jóvenes. Tras cinco años, y previa autorización judicial para reemplazar la voluntad procreacional, la sobreviviente comenzará con el procedimiento para gestar un hijo que probablemente nacerá en 2017 o en 2018. ¿Qué nos revelan el caso y los fundamentos de la sentencia? Observamos que existe un sector poblacional que adopta estas decisiones para formar su familia, con sustento en una biotecnología que se afianza y en una axiología creciente en favor de la autonomía. Pero, a la sombra de la recodificación.

I. PRESENTACIÓN

El presente comentario al fallo, dictado el 5 de mayo de 2016 por el Juzgado Nacional Civil N.° 87 de Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1), se inserta en el complejo mundo de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida -en adelante, las TRHA-, y deja al descubierto la errada decisión de silenciar dos fenómenos sociológicos como la gestación por sustitución y la gestación «post mortem». Estas últimas figuras si bien fueron proyectadas por los recodificadores, fueron mutiladas del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

Si miramos hacia adelante, la laguna normativa de la fecundación «post mortem» convoca al mundo jurídico y a las ciencias disciplinares que se enrolan en el estudio de la vida, a un debate profundo, consciente, que genere efectos útiles. Es decir, no una mera visión contemplativa del conflicto bioético que llega a los tribunales buscando una respuesta para estas familias que deciden su parentalidad a partir de la biotecnología. Y en este caso, más allá de la muerte y de la ausencia de registración de la voluntad procreacional del fallecido.Compleja tarea argumentativa para la Magistrada interviniente.

Estas decisiones personales y familiares basadas en una axiología creciente hacia la autonomía privada y el derecho al proyecto de vida familiar, existen en nuestra sociedad, pero a la sombra del nuevo Código Civil y Comercial -en adelante, CCivCom-. Ejemplo de ello son los fallos que se han dictado en nuestro país en relación con la fecundación «post mortem», los que sintéticamente plantearemos.

Es importante tarea del intérprete jurídico poder evidenciar todos los despliegues que se registran en la realidad ante semejante vacío legal, y la desafiante función de los magistrados en adoptar una de las decisiones que se le plantean, pudiendo argumentar con un piso de suficiente reconocimiento social.

Esta es nuestra empresa, analizar el caso distinguiéndolo de otros antecedentes jurisprudenciales nacionales, recibir el aporte de datos de la biología, y ensayar cómo completar el vacío legal, haciendo de «lege ferenda» la recomendación que de consensuarse que la norma al respecto es indispensable en nuestro sistema, la programada por los proyectistas contraría el principio de voluntad procreacional y el de igualdad de fuentes filiatorias (arts. 562 y 558 CCivCom, respectivamente).

Al final de este recorrido, quedamos invitados a reflexionar ante quién verdaderamente ejercemos nuestra autonomía en estos casos. ¿Ante la sociedad, frente al Estado? ¿O la conquista es contra la propia biotecnología? Al replicarle: «La oportunidad que me das…, ¿la quiero?», y entonces, cuáles son los límites que construimos como comunidad donde apoyamos la autonomía pero también advertimos celosamente que la biotecnología debe tener en su afán caudaloso un cauce de contención, que se traduce en la «tolerancia» (2) que, como sociedad, tenemos frente a este fenómeno social, valorado, pero sin norma.

¿Qué límite reconocemos a generar vida después de la muerte?, sea ese nuestro proyecto de vida o el de un tercero.

Para ello, debemos contar con herramientas informativas que el fallo en cuestión nos permite desplegar y analizar.El caso en comentario enciende aun más el debate al que no podemos darle vuelta la cara. Silenciar no es la opción para el mundo jurídico frente a las ciencias de la vida que avanzan sin coto en materia de derecho de familia y de la persona.

II. EL CASO EN CUESTIÓN

Ante la frustración de hecho de su proyecto de vida a conformar una familia con quien había sido su compañero, la Sra. C. P. N. O. acudió a judicializar su reclamo y solicitó que se la autorice a continuar con su plan de parentalidad, no obstante la muerte de su pareja.

Estos convivientes heterosexuales, sin hijos, se encontraban en tratamiento de fertilización asistida cuando el 13 de septiembre de 2011 muere trágica y sorpresivamente el Sr. P. D. P. La sobreviviente solicitó inmediatamente autorización judicial para la extracción de gameto cadavérico y crioconservación de dicha muestra.

Del relato de los hechos en la sentencia, se desprende que la peticionante no habría vuelto a formar pareja, y que mantenía su deseo de tener un hijo con su pareja fallecida tras cinco años de su muerte. Así, y ante el hecho impensado por ella y demás familiares, obtuvo la autorización para someterse a los tratamientos de fertilización asistida con los gametos crioconservados de su pareja.

De los medios de comunicación gráficos, surgen más datos de esta pareja. Convivían en la casa de los padres de él, por lo cual toda la familia sabía lo que significaba para ellos no poder lograr un embarazo natural. Por ello, en junio de 2011 fueron a un centro de reproducción y empezaron un tratamiento. Pero tres meses después, el Sr. P. D. P. se convirtió en uno de los protagonistas de la tragedia de Flores: murió después de que un tren chocó al colectivo en el que viajaba.Fue el especialista en medicina reproductiva, Santiago Brugo Olmedo, quien autorizado por la Justicia, fue hasta la morgue e hizo la extracción de semen cadavérico unas nueve horas después de la muerte (3).

Cinco años más tarde, la jueza Celia Giordanino autorizó el inicio del tratamiento, con base probatoria en las declaraciones de una hermana, de la madre y de una compañera de trabajo del Sr. P. D. P., que dijeron, entre otras cosas, que «el gran sueño de P. era ser padre y que se imaginaba con 3 o 4 chicos jugando». Por otro lado, se apoyó en el consentimiento informado que él había firmado, aclarando que si bien el papel «no contempla expresamente la posibilidad de continuar con las técnicas de fecundación luego de producirse la muerte de alguno de los involucrados», P. «tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida».

El presente fallo si bien registra antecedentes en nuestro país, perfila aristas novedosas.

Lo más llamativo es el tiempo transcurrido entre la muerte de su pareja (13/9/11) y la autorización judicial para comenzar con el tratamiento de inseminación artificial (5/5/16). Asimismo, es comprensible considerar que el tiempo seguirá corriendo, pues la peticionante tendrá que iniciar los procedimientos que determine el equipo de salud, habrá que generar el embrión, implantarlo, y cursar el embarazo. Es probable entonces que este niño nazca entre 2017 y 2018.

Otra cuestión central es que la Jueza interviniente debió evaluar y reemplazar la voluntad del Sr. P. D. P, ya que no había otorgado el debido consentimiento informado a estos fines.

Por último, y aunque no fue solicitado en la demanda, la Magistrada hace referencia a la posibilidad de inscribir al niño que nazca con filiación paterna para respetar la verdad biológica como concreción de su interés superior (consid.9). Nada dice la jueza, respetando el tema por decidir, acerca de cuál será la posición del niño ante la herencia de su padre muerto.

III. LA INTERVENCIÓN DE LA BIOTECNOLOGÍA

Sin pecar de intrusismo, el operador jurídico que se involucre con temas biotecnológicos debe contar también con un piso mínimo de asesoramiento para formar su mirada interdisciplinaria del complejo fenómeno.

Así, debemos considerar que el material gamético del varón fallecido puede tener diferente origen. En principio, puede estar almacenado en un banco de semen, luego de una obtención en vida de la muestra seminal, con posterior criopreservación. O bien, ya estar avanzados en el tratamiento y contar con un embrión crioconservado.

A la par de estas situaciones, puede resultar que una persona solicite la obtención de las gametas una vez fallecido el varón, con el objeto de utilizar el material en un tratamiento reproductivo, al que se arribará usualmente luego de conservar los espermatozoides por criopreservación.

En este último caso, los espermatozoides pueden obtenerse por biopsia testicular o por colecta a partir del epidídimo, es decir, el tubo conductivo que conecta los testículos con los vasos deferentes por los que circula el semen con los espermatozoides. En él se acumulan los espermatozoides, donde maduran hasta que salen del órgano masculino para ser expulsados junto al semen.

En la biopsia testicular, pueden obtenerse tanto espermatozoides que han atravesado completamente la gametogénesis masculina (es decir que ya son gametas completamente formadas) como células precursoras de los gametos, que pueden encontrarse en diferentes grados de avance en el proceso de formación. En la moderna biotecnología de la reproducción es posible utilizar con éxito en la fecundación mediante la técnica de ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides) tanto espermatozoides como alguno de los tipos de células precursoras que pueden hallarse en la biopsia testicular.

También es posible obtener espermatozoides a partir de la cola del epidídimo, en donde el proceso de maduración espermática está virtualmente completado.Para la obtención de los espermatozoides, se disecciona el epidídimo y se coloca una cánula en el conducto deferente, posteriormente se secciona el epidídimo en la zona de unión entre el cuerpo y la cola del epidídimo y se realiza un lavado retrógrado de la cola del epidídimo con un diluyente adecuado .

Cuando la recolección se realiza «post mortem», el estado de las células suele alterarse, ya que los espermatozoides son especialmente sensibles a la hipoxia (falta de oxígeno), la acción de los fármacos y la endotoxemia (cualquier proceso que genere toxinas en el propio cuerpo como por ejemplo las toxinas propias de la descomposición por la muerte).

Respecto de la recuperación de gametas en relación con el tiempo desde la muerte, hay pocas referencias en seres humanos. En principio, la cantidad y calidad espermática que se obtendrá puede variar dependiendo de la causa de la muerte y de las condiciones en que sea mantenido el cadáver desde la muerte hasta la obtención del material gamético. A la vez, existe la posibilidad de que el individuo sea considerado médicamente muerto por muerte cerebral, como en la situación de la ablación de órganos para ser utilizados en trasplantes, con lo cual mientras el corazón lata y se produzca la ventilación respiratoria, las gametas permanecerán viables.

El proceso de criopreservación de gametas en principio detiene el metabolismo de las células criopreservadas, por lo que «no existe a priori una limitación técnica relacionada con el tiempo de conservación». Es la utilización de la técnica de criopreservación en sí la que establece un determinado rendimiento en la recuperación de espermatozoides viables, con diferentes tasas de rendimiento según la técnica utilizada.

La viabilidad de las gametas obtenidas «post mortem» está bien documentada en animales de laboratorio, y en animales domésticos y de granja, por la importancia que reviste desde el punto de vista económico la aplicación de biotecnologías a la reproducción.Por ejemplo, en 1998 se logró fertilizar in vitro a temperatura ambiente con espermatozoides provenientes de ratones, veinticuatro horas «post mortem». Un año después, se recuperaron espermatozoides viables de ratón, después de refrigerar los testículos durante siete días «post mortem», reportando éxito en la fertilización in vitro. En 2002 demostraron que el porcentaje de movilidad de los espermatozoides caninos obtenidos no presenta variación significativa después de ocho días de refrigeración de los órganos a 4°C, y en 2003 probaron que la viabilidad espermática en ciervo rojo se mantiene sin ningún tipo de alteración hasta cuatro días después de la muerte conservados a 5°C. Se sabe que, después de la muerte de un equino macho o de su castración, los espermatozoides permanecen viables durante un tiempo de veinticuatro horas a temperatura ambiente, antes de que sean afectados por la descomposición (4).

Pero cuando todo este avance se aplica al ser humano se despiertan voces desde la bioética, disciplina llamada precisamente a hacer una crítica constante y constructiva de lo que podemos aceptar éticamente de la tecnología aplicada a la vida humana. Esta reflexión es provechosa para quienes elaboran la dimensión normativa general (Poder Legislativo), e individual (Poder Judicial), pues la bioética hace más permeable al mundo jurídico para receptar principios más flexibles que calmen casos difíciles o lagunas normativas.

IV. RECORRIDO DE NUESTRA JURISPRUDENCIA

Para tener un amplio panorama histórico de estas demandas post mortem, debe saberse que el primer caso se registró en Francia en 1984, denominado «Caso Parpalaix», en el que una joven obtuvo una sentencia favorable respecto de la posibilidad de someterse a fertilización in vitro con el material genético de su marido fallecido, previamente criopreservado ante la eminente intervención quirúrgica que produciría su esterilidad (5).

En Los Ángeles, murió el varón de la pareja, y cuatro años después su mujer -Gaby Bernoff- fue madre mediante fertilización asistida.La extracción de gametas se produjo a las treinta horas del fallecimiento, pese a que su esposo no había dejado ninguna autorización por escrito. El semen del hombre fue congelado y la fertilización se hizo in vitro (6).

Hubo otro antecedente en Gran Bretaña, pero en ese caso el semen fue extraído cuando el hombre estaba en coma. La viuda, Diana Blood, acudió a los tribunales, dado que tampoco había autorización escrita del marido. La Corte de Apelaciones le permitió, en febrero de 1997, hacer el tratamiento, pero fuera del territorio de Gran Bretaña (7).

En nuestro país, registramos los siguientes precedentes.

1. El primer caso judicial en la Argentina fue en 1999, pero solamente se solicitó y así se autorizó la extracción «post mortem» de gametos masculinos. La pareja española transitaba su luna de miel en Buenos Aires cuando el esposo muere sorpresivamente. La viuda se presentó ante el juez de Instrucción Raúl Irigoyen, a cargo del sumario por muerte dudosa, y obtuvo la autorización para la extracción, para luego regresar a España (8).

2. En otro antecedente, la viuda se presentó ante el Tribunal de Familia N.° 3 de Morón, para solicitar una acción meramente declarativa a fin de proceder a utilizar el material crioconservado de su marido en vida. Alegó la existencia de cesión de derechos hereditarios de sus suegros hacia el niño que naciera. Nada solicitó respecto al emplazamiento filial de ese niño.

La sentencia hizo lugar por símiles argumentos a los del fallo que nos convoca, no obstante que el consentimiento otorgado no incluía expresamente esta decisión en caso de muerte. Mas no se expidió acerca de los derechos sucesorios, y conforme los puntos a decidir en la demanda, tampoco hizo referencia a si ese niño contaría con emplazamiento filial paterno (9).

3. En Mendoza se registró el tercer caso, aun más problemático.Se autorizó en primer término a la extracción de material gamético del esposo, el que falleció en un accidente laboral y a temprana edad. Luego, se solicitó al mismo Juzgado la autorización para comenzar con las TRHA necesarias con el material ya crioconservado de su esposo, pero en este caso, el juez fue contra su autoprecedente, violando la doctrina de los actos propios.

En la Alzada, se revocó y se aclaró que «la suerte de la anterior medida judicial selló la del futuro uso de esos gametos, y que el Estado no puede ser incoherente cuando las circunstancias no han cambiado». Así, autorizó el inicio de las TRHA solicitado por la esposa, sobre la base del derecho a la vida privada, a la autonomía reproductiva, a fundar una familia, al derecho de toda mujer en forma individual a la procreación, y al derecho a gozar de los avances de la ciencia. Se basó en el art. 75, inc. 22 , de la CN, y en la Ley 26.529 , Ley 26.862 , y en especial en el art. 21 de la Ley 24193, ref. Ley 26.066 , respecto a la ablación cadavérica de tejidos renovables o separables del cuero, como el semen.

El esposo no había dejado su consentimiento para la práctica «post mortem», pero la Alzada entendió que si en primera instancia se autorizó la extracción de gameta, es que se tuvo por comprobada la voluntad procreacional en tal sentido.

Lo destacable es que la segunda instancia consideró que ese niño por nacer sería hijo del padre muerto, pero no retrotraería la sucesión. Así, «se ha compulsado la sucesión del Sr. D., en la que se ha manifestado la inexistencia de hijos del Sr.D., por lo que en principio no existirían otros herederos del causante que su esposa y su madre (…) entendemos que no existiría perjuicio para él toda vez que si bien la determinación de la filiación de un eventual hijo concebido por este método no podría negarse, el niño futuro no alcanzaría nunca a tener vocación sucesoria, toda vez que la herencia se defiere al momento de la muerte del causante, y en el caso resulta obvio que el niño no había sido concebido a esa época, ni lo está en la actualidad, habiendo transcurrido más de un año y medio desde su fallecimiento (arts. 70 y 3282 del Código Civil)» (10).

4. En otro antecedente, si bien no se discutió la legalidad de la fecundación «post mortem», resultan interesantes los fundamentos. Una pareja inició las TRHA con material del hombre y ovodonación. Se transfirió el primer embrión con resultado negativo. A los días, murió el hombre, y la pretensa madre inició un proceso de amparo contra la obra social para que diera cobertura integral y gratuita para una nueva implantación embrionaria, pues restaban aún seis embriones crioconservados. La Magistrada interviniente hizo lugar aclarando que no se requirió emplazamiento filial (11).

5. En otro camino, pero relacionado con nuestro tema, una mujer interpuso un proceso de amparo solicitando que se la autorizara a retirar las muestras de semen de su marido fallecido de un centro médico, de conformidad a la firma contractual cumplida antes de iniciar quimioterapia, y que se ordenara a su obra social a brindarle la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida. Así, la Justicia Nacional se pronunció ordenando al centro médico la entrega del material genético, y a la obra social, la cobertura del tratamiento (12).

V.EFECTOS DEL VACÍO NORMATIVO A LA LUZ DE LA REALIDAD

En la realidad actual, la carencia de norma que regule este fenómeno desata dimensiones que se despliegan sin resguardo jurídico para quien escoja esta alternativa para formar una familia, para el niño por nacer, y también para la familia ampliada. No olvidamos que la captación formal de este fenómeno genera seguridad jurídica, pues en la actualidad, si bien no está prohibida la práctica, los centros de salud requieren judicializar la cuestión, dependiendo entonces del criterio que sostenga el juez que intervenga.

Es más, del trabajo de campo en la investigación que citamos, surge que los médicos, y psicólogos entrevistados como informantes calificados, consideran que la figura está prohibida y que no han recibido por ello consultas al respecto (13).

Por otro lado, las lagunas normativas generan en algún aspecto carencias axiológicas. Así, sin norma una abuela podría cre er que está legitimada para solicitar que se concrete su abuelazgo ante la muerte de su hijo, o por qué no la hermana del fallecido sosteniendo un derecho a ser tía.

Analicemos este ejemplo: en Gran Bretaña, la hija de la señora M. murió a los 28 años de edad por un cáncer y anhelaba ser madre, por lo que había congelado sus óvulos. La madre, de 60 años de edad, solicitó judicialmente que fueran fecundados en una clínica de fertilidad de los Estados Unidos para que ella pudiera dar a luz a su propio nieto. Tras tres negativas judiciales, el Tribunal de Apelación ordenó a la Autoridad de Fertilización Embrionaria Humana (HFEA) reconsiderar el pedido de la mujer, quien se estaría acercando a cumplir su propósito de realizarse el tratamiento de fertilidad (14).

Otro ejemplo se registró en Israel. La Sra.Rachel Cohen solicitó, ante la muerte de su hijo (soldado Kevin Cohen, en 2002), que se autorizara la extracción de gameto «post mortem» para ser abuela a través de una mujer que ella escogiera y que aceptara llevar adelante el embarazo. Solicitó colaboradoras al respecto. Un tribunal de Tel Aviv en 2007 finalmente autorizó a una de las pretensas madres, a proceder al tratamiento con el semen del soldado muerto, y sin consentimiento de este, a ser su madre del hijo en común. De las noticias surge que los Cohen hicieron un llamamiento a las voluntarias que estuvieran dispuestas a ser madre con el gameto crioconservado y así, «en una entrevista en el Canal 10 de Israel de noticias, la madre del Sr. Cohen, Rachel, dijo que más de 200 mujeres se ofrecieron para ayudar» (15).

Ahora bien, tras este recorrido por lo fenomenológico, la interdisciplina abre aún más interrogantes y posibles situaciones que afectan las visiones de médicos, biólogos, psicólogos y bioeticistas. Del trabajo de campo cumplido, observamos la desorientación y la falta de información de los centros de salud que practican las TRHA heterólogas. En general, no se da participación en los equipos a un psicólogo que acompañe la toma de decisión, y luego el proceso de contar la verdad a ese niño. Los abogados también faltan en estos procedimientos, no siendo debidamente asesorados los pretensos padres en cuanto a la condición jurídica del embrión crioconservado, deberes y facultades de los centros de salud intervinientes, decisiones anticipadas a adoptar en caso de ruptura, enfermedad, muerte de uno de los integrantes de la pareja, entre otros.Es más, los obstetras consultados que reciben a estas mujeres -solas o en pareja- cursando embarazo, refieren que no es una regla para ellos preguntar si han utilizado las TRHA heterólogas, quedando en la intimidad de cada paciente semejante dato biológico y emocional con repercusión en la esfera individual y en la pareja.

Pero si bien estos ejemplos pueden alarmar la moral individual y la ética compartida, se releva otro dato de la realidad en adolescentes con enfermedades mortales. Así Ciruzzi, desde su vasta experiencia en el Hospital Garrahan de niños, nos relata que ante pacientes adolescentes que tienen que realizar quimioterapia, sus padres y ellos mismos solicitaron la criopreservación de gametos e incluso han planteado cuestiones de gestación «post mortem». Los propios adolescentes y padres, frente al diagnóstico de enfermedad letal y mortal, «piden tener la posibilidad de acceder a la criopreservación de manera tal que el día de mañana puedan tener un hijo de sus hijos muertos. Estas situaciones obligan a analizar caso por caso para responder de manera adecuada» (16).

Nos preocupa también que el vacío legal deja en la orilla dos cuestiones esenciales: el vínculo filial de ese niño respecto del padre y su familia paterna, como así también qué sucede con la herencia.

El art. 563 proyectado era claro al respecto, dadas las condiciones de viabilidad de la figura, el niño era hijo, nieto, hermano, tío en ambas familias de origen. Por otro lado, participaba también en la herencia paterna.

La madre del fallo en comentario, podrá o no seguir la sugerencia de la magistrada en el emplazamiento paterno filial, pero dependerá esta verdad de la decisión discrecional de ella. Y en materia sucesoria, nada se ha dicho en este antecedente jurisprudencial.

Veamos desdoblados estos conflictos.

¿Cómo se inscribirá registralmente este nacimiento? Dependerá de la voluntad procreacional debidamente documentada conforme los arts. 560 y 561 del CCivCom (17), pero en el caso de autos el Sr. P. no prestó consentimiento informado expreso al respecto.Deberá entonces mediar indefectiblemente una decisión judicial al respecto, siempre que así lo decida unilateralmente la madre.

En materia de derechos hereditarios, actualmente contamos con el art. 2279 CCivCom, que determina vocación hereditaria retroactiva, en casos de fecundación «post mortem». Si bien su reenvío resulta un callejón sin salida, queda en evidencia cuál fue la intención de los proyectistas a favor de la vocación hereditaria, siempre y cuando esté expresada la voluntad del padre muerto en el instrumento de los arts. 560 y 561 del CCivCom o en testamento.

En posición más restrictiva en relación con la sucesión de estos niños, Medina establece que no tienen derechos hereditarios, cuando al momento de su muerte el progenitor fallecido no hubiera renovado el consentimiento para la utilización de gametos o de embriones. Y que no es válido que en un testamento se autorice la utilización de gametos congelados ni de embriones no implantados, porque el testamento tiene efectos «post mortem» y la voluntad procreacional debe ser otorgada antes de la muerte del causante (18).

Pues bien, lo cierto es que en los antecedentes presentados y en el fallo que nos convoca, no fue tema por decidir ni el emplazamiento filial paterno ni la vocación hereditaria. Fallas que no sabremos cómo se traducirán en la vida de este niño.

Adviértase que en ninguno de los casos llegados ante el juez se plantearon estas dos cuestiones esenciales para el interés superior del niño, previstas por los proyectistas y hoy ni siquiera peticionadas por las pretensas madres.Es más, la Cámara de Mendoza fue más allá, y aclaró que su autorización a la fecundación «post mortem» se erigía también en la falta de perjuicio para los herederos, ya que «el niño futuro no alcanzaría nunca a tener vocación sucesoria, toda vez que la herencia se defiere al momento de la muerte del causante, y en el caso resulta obvio que el niño no había sido concebido a esa época, ni lo está en la actualidad habiendo transcurrido más de un año y medio desde su fallecimiento (arts. 70 y 3282 del Código Civil)».

VI. ARGUMENTACIÓN EN ESTOS CASOS JUDICIALES

Como bien señala la Magistrada, ante el vacío legal, está obligada a argumentar razonablemente y a esforzarse por integrar una respuesta para esta familia. Así, enuncia que «se ha perdido una valiosa oportunidad de legislar sobre la filiación “post mortem” al eliminar de su cuerpo legal el art. 563 del Anteproyecto sin que ello generara mayores controversias».

A esta tarea, se enfrenta el juez y la fuerza de su argumentación, al desafío de obtener aceptabilidad argumentativa, actividad que reviste un carácter social y discursivo razonable. Asimismo, la elección que efectúe de modalidades argumentativas en detrimento de otras, va a obedecer a las valoraciones y tonalidades existentes entre los sujetos discursivos, y a la actualización enunciativa de valores sociales y culturales (19).

El reto de los efectores de justicia es «argumentar» sobre las posibles decisiones en plano de igualdad y recurrir a un tercero imparcial e independiente que resuelva los conflictos que -nacidos en el plano empírico- se presentan ahora en el contexto jurídico-procesal. Esta es una tarea artesanal de análisis minucioso y preciso.La idea de mensurar valores y bienes en pugna, jerarquizar y luego decidir, es el desafío y el reto de nuestra época (20). De allí que «argumentar» se haya tornado una actividad indispensable para el juez y el operador jurídico, y la presente sentencia es un claro ejemplo de ello.

Y si bien la norma no genera realidad por sí misma, los hechos, allí donde el derecho debe descender porque allí vive, exigen ciertas limitaciones al voraz avance de la biotecnología y ante el derecho-deseo de ser madre tras la muerte de la pareja.

El poder de la argumentación deberá tener en cuenta valores construidos por la actual sociedad argentina, no valores preexistentes, dados apriorísticamente o aceptados dogmáticamente. En verdad, se espera del actual rol de los jueces ante estos vacíos normativos, que efectúen un completo cotejo de aquellas soluciones que cualquier agente moral en situación de diálogo ideal estaría dispuesto a aceptar como solución valiosa.

Pero, como señala Pérez Hegi, no han faltado las críticas que apuntan al déficit de estas concepciones, porque al caracterizarse a la situación de diálogo como ideal, se corre el severo riesgo de volver a una ética que sustente valores en forma discrecional. Entonces, se postula como una posible alternativa, «la búsqueda de núcleos axiológicos» que sean aceptados en una situación concreta, por ciudadanos / habitantes concretos, respetando el derecho de las minorías y asegurando el mayor acceso a bienes básicos. La respuesta debe estar anclada en coordenadas socio-históricas, fruto no solo de ponderaciones ideales, sino también de cálculos de factibilidad y de intereses en juego (21).

He aquí entonces el desafío de programar una posible hoja de ruta para que el juez integre lagunas de esta naturaleza.

1.De manera indefectible, debe partir del derecho convencional y constitucional, pues es obligación de los jueces argentinos respetar aun de oficio, lo interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como primera fuente de argumentación en sus sentencias (22).

En nuestro tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la Cort e Suprema de Justicia han sostenido lo siguiente:

– Existe un derecho a fundar una familia sin ser por ello discriminado. La Convención Americana no determina un concepto cerrado de familia ni mucho menos protege a un solo modelo de familia (Corte IDH, «Atala Riffo c/ Chile», 2012).

– La decisión de un juez no puede reemplazar opciones morales personales que forman parte de la autonomía de los ciudadanos (CSJN, «Santa Coloma» , 1986).

– El Estado no debe imponer (en ninguno de sus tres poderes) planes de vida a las personas, sino ofrecerles la posibilidad para que los elijan autónomamente (CSJN, «Bazterrica» , 1986).

– Aceptación de la familia monoparental (Corte IDH, «Fornerón c/ Argentina» , 2012).

– Las técnicas de fertilización in vitro son válidas y deben permitirse y regularse atento a que permiten el cumplimiento o protección de varios derechos: la vida íntima y familiar; el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal y la salud sexual y reproductiva; el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico-tecnológico y el principio de no discriminación.

La decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a las TRHA forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar.

La decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, 1. la autonomía reproductiva, y 2. el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho (Corte IDH, «Artavia Murillo y otro s/ fecundación in vitro vs. Costa Rica» , 28/11/2012).

2.Otro camino que colabora a la interpretación integral del mundo jurídico es en función del sistema de fuentes interno vigente. Así, amén de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte, los arts. 1 y 2 del CCivCom exigen tener en cuenta la finalidad de la norma, los usos, prácticas y costumbres cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho. Asimismo el juez debe considerar los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

De lo dicho, tenemos que además de no estar prohibida esta práctica, (art. 19 de la CN), la Ley 26.862 de acceso integral a las TRHA, protege al género «todo procedimiento de TRHA». Es así como, de efectuarse el análisis integral del sistema como lo indica el Título Preliminar del Código Civil y Comercial, logran comprenderse las razones que han llevado a cierta doctrina y jurisprudencia a sostener que la fecundación «post mortem» y la gestación por sustitución son procedimientos con reconocimiento implícito en el derecho interno (23).

3. Consideramos importante también el derecho proyectado argentino, que viene reclamando la fecundación «post mortem desde 1998».

Así, en el Proyecto reformador de 1998, se preveía que tienen capacidad de suceder al causante, las personas que nazcan dentro de los 480 días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquel, sean estas prácticas lícitas o no. Este nacimiento con vida ocasionaría la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del padre.

Por su parte, el art. 563 proyectado era claro en cuanto a la prohibición de esta figura, salvo, si se cumplía con los siguientes requisitos: a.«la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento». Y b. «la concepción en la mujer o el implante del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso».

Cumplidos estos requisitos, se admitía la fecundación «post mortem» con «emplazamiento filial doble y con vocación hereditaria retroactiva» (art. 2279 del CCivCom).

VII. SITUACIONES FAMILIARES EXCLUIDAS DE LA NORMA PROYECTADA

En verdad, nos excederíamos si en este espacio intentáramos analizar si la norma proyectada (art. 563), debería ser en todo su contenido la próxima regulación. Nos consta que sociológicamente este fenómeno está siendo reclamado de manera paulatina, y que en un futuro próximo deberá ser captado por el legislador.

Sí, nos parece conveniente dejar analizadas las situaciones familiares que podían ingresar al «factum» de la norma.

La fecundación «post mortem» procedía en estas condiciones: si la transferencia a la mujer se cumplía tras la muerte y hasta un año del deceso, y si la voluntad de fecundación «post mortem» estaba documentada expresamente.

Pero si analizamos bien, exigía dos aspectos fundamentales:

1. Que el que muere fuera «pareja de la mujer que da a luz».

2. Que el que muere haya aportado «sus» gametos o que el embrión por implantar sea producido con «sus» gametos.

Sumadas estas dos coordenadas, quedan excluidas las situaciones familiares en seria violación al principio de voluntad procreacional y al de igualdad de las fuentes filiatorias. Así, ejemplificamos:

A. Pedro y María

a. Muere Pedro y se usaron sus gametos. María puede acceder a la técnica.

b. Muere Pedro y hubo gameto masculino de tercero: María no puede, pues la norma dice «sus» gametos.

c. Muere María y se usaron o no sus ovocitos: Pedro nada puede hacer pues, la norma dice que quien muere debe ser la pareja de la mujer que da a luz.La única posibilidad de Pedro era la gestación por sustitución, pero no cumple el requisito legal.

B. María y Juana

a. Muere María y se usaron sus gametas: Juana puede acceder a la técnica si ella dará a luz.

b. Muere María y las gametas son de Juana o de tercera: Juana no podrá acceder, pues no son las gametas de «su» pareja muerta.

C. Pedro y Raúl

c. Pedro muere y aportó o no su gameto: Raúl no puede acceder, pues falta ser pareja de la mujer que dará a luz.

VIII. PALABRAS FINALES

Es fundamental señalar con satisfacción que, de la sentencia, se desprende que la jueza tuvo la inmediación con el conflicto de la reclamante, pudo acompañar la decisión, cotejar interdisciplinariamente lo decidido por ella y demás familiares y afectos de la pareja. Estas herramientas son inexorables para formar su opinión, elegir su decisión y argumentar su respuesta con cierto reconocimiento de validez sociológica.

Ahora, la pregunta es si estamos dispuestos a consensuar que esta porción de realidad reclama un grado de legitimidad, y si comprendemos que, al no legislar, los casos pueden derramarse en orillas no acordadas como valiosas ni tampoco previstas por el legislador. Y es allí cuando de orillas o límites legales se habla, que la bioética quiere ser escuchada.

¿Cómo limitar el plazo desde la muerte al nacimiento de este niño, cómo resguardar su derecho a la verdad biológica, su emplazamiento filial doble, su derecho hereditario? Implícitamente, ¿se entenderá que una madre no puede hacer esta petición respecto de su hijo muerto y su deseo de abuelazgo? Pero ¿y en casos no tan claros, como por ejemplo los pacientes oncológicos adolescentes?

La necesidad de regular es un hecho. El cómo es el proceso que se abre para las ciencias que se nuclean en torno a este complejo y que nutren al mundo jurídico.Lo que sí podemos señalar de «lege ferenda» es que la futura regulación deberá contemplar situaciones familiares que el proyectado art. 563 dejaba a un lado, en franca contradicción con el principio de la voluntad procreacional y al de igualdad de las fuentes filiatorias. Así, por ejemplo, cuando la pareja utiliza en vida dación de gametos de un tercero, la voluntad procreacional está viva desde este momento sin interesar el origen biológico de la muestra. O bien el caso de dos mujeres ante la muerte de la que no aportó su gameto al momento de iniciar las TRHA.

Luego, y otro gran debate deberá darse en torno al complemento de la figura de gestación por sustitución; pues en situaciones de pareja de varones, o de quedar vivo el integrante de pareja heterosexual, tampoco podrán hacer uso de la fecundación «post mortem» conforme la norma que se había proyectado.

En verdad, las biografías como la de la sentencia en comentario, invitan a reflexionar acerca de la importancia de recolectar formalmente los valores consensuados por la sociedad argentina actual a la hora de formar una familia; sobre todo, cuando el proyecto de parentalidad a través de las TRHA está en marcha, y la muerte sorprende a uno de los pretensos padres. Máxime si consideramos los serios riesgos que hemos señalado para la construcción de la subjetividad e identidad del niño por nacer.

Ante la biotecnología, no podemos quedarnos inertes. Existe una responsabilidad social ante estos fenómenos que, más allá de la autonomía familiar, modifican hechos de la naturaleza como el de ser padre después de la muerte. La bioética en el campo jurídico arroja ciertas direcciones ante conflictos que involucran al ser humano en particular, pero a la par, a la vida en sociedad.Frente a este escenario, no podemos negar la necesidad de adoptar una postura responsable frente a la fecundación «post mortem», a poder contar con un punto de partida (ética de mínima) y un punto de arribo (ética de máxima).

Pretendemos vivir -al menos en estas latitudes-, como ciudadanos libres que ejercemos nuestra autonomía. En el caso, autonomía frente a quién o a quiénes? La biotecnología, ¿es nuestra aliada frente a la sociedad? ¿Frente al Estado? ¿O la conquista es contra la biotecnología? Al replicarle: «La oportunidad que me das…, ¿la quiero?».

Creemos que el límite es a la biotecnología, al menos en una comunidad donde apoyamos la autonomía, pero también la tolerancia hacia la dec isión de cada uno. La biotecnología debe tener fluidez en crecimiento, pero nosotros como sociedad (desde el Poder Legislativo, Ejecutivo, y luego Judicial) debemos darle los cauces que toleramos en su avance.

En el campo de la fecundación «post mortem», tenemos ya datos empíricos que necesitan ser regulados normativamente porque en materia de derecho de familia, lo individual se derrama sobre lo social. Entonces, nos preguntarán acerca de qué función tendrá esta norma.

Por un lado, dar ejemplaridad a los que decidan el uso de este fenómeno en un marco de legalidad, con plazos, acreditación de la voluntad procreacional «post mortem», con emplazamiento paterno-filial, con vocación sucesoria, y sin tamizar su vida personal ante un juzgado.

Luego, generar un piso de respeto de la comunidad al proyecto de vida de los que decidan por esta vía su paternidad / maternidad, y que no se identifique con aquellos que invocando esta figura deseen ser abuelos, tíos, o ejercer otro pretendido derecho familiar que lo legitime a intentar la fecundación «post mortem».

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(1) Juzgado Nacional Civil N.° 87 de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sentencia firme del 5/5/2016, Expte. 61.878/2013, «N. O. C. P.s/ autorización», MJJ99426 .

(2) «El principio supremo de justicia», en su forma colectiva consiste en que cada uno pueda «personalizarse» en sociedad -humanismo-, y en alcanzar la tolerancia, la que es compatible con la apasionada convicción de poseer una verdad, con libertad, aprendizaje y enseñanza. Clima de tolerancia es la antítesis de clima de autoridad. «Mientras que el clima de autoridad solo hace posibles convicciones de fe, el de tolerancia permite florecer tanto las convicciones de fe como las convicciones basadas en la razón». GOLDSCHMIDT, Werner: Introducción Filosófica al Derecho, 6.ª ed. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, pp. 439-445.

(3) «Su marido murió en la tragedia de Flores y la autorizan a usar su semen para ser madre», en http://www.clarín.com,13/6/16.

(4) Aporte de BIOGESA, Celia Iudica de (Mg.): Bibliografía específica: AN, T. Z.; WADA; S., EDASHI, K.; SAKURAI, T.; KASAI, M.: Viable spermatozoa can be recovered from refrigerated mice up to 7 days after death («online»). Cryobiology 1999, 38:27-33. SOLER A. J., PÉREZ-GUZMÁN M., GARDE, J. J.: Storage of red deer epididymides for four days at 5 80C: effects on sperm motility, viability and morphological integrity. J Exp. Zool., 2003, 295:188-199. SONGSASEN, N.; TONG, J.; LAIBO, S. P.: Birth of live mice derived by vitro fertilitation with spermatozoa retrieved up to 24 h after death (online). J Exp Zool, 1998, 280:189-196. YU, I. y LEIBO, S. P.: Recovery of motile, membrana-intact spermatozoa from canine epididymides stored for 8 days at 4 C (online). Theriogenology, 2002, 57:1179-1190

(5) «El juez autoriza a una viuda francesa a ser inseminada, con el esperma de su marido muerto», Diario El País, 2/8/1984, disponible en: http://elpais.com/diario/1984/08/02/sociedad/460245601_850215.html.

(6) «Autorizaron la extracción de semen de un hombre fallecido. Para que haya vida tras la muerte», en http://www.pagina12.com.ar/1999/99-11/99-11-03/pag21.htm.

(7) «Hijos de un padre fallecido.La británica Diane Blood tiene su segundo niño con semen de su esposo muerto», disponible en http://elpais.com/diario/2002/07/18/ultima/1026943201_850215.html.

(8) «Le extrajeron semen a un cadáver», en La Nación, 3/11/1999, disponible en http://www.lanacion.com.ar/159750-le-extrajeron-semen-a-un-cadaver.

(9) Tribunal de Familia N.° 3 Morón, 21/11/2011, «G. A. P. s/ autorización».

(10) Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza, 7/8/2014, «S., M. C. s/ Medida autosatisfactiva», MJJ87708 .

(11) Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N.° 4 de Santa Rosa, La Pampa, 30/12/2015, «A. C. V. c/ Instituto de Seguridad Social – SEMPRE s/ amparo».

(12) Juzgado Nacional Civil N.º 3, 3/11/2014, «K. J. V. c/ Instituto de Ginecología y fertilidad y ot. s/ amparo».

(13) Médicos y psicólogos relacionados con las TRHA, entrevistados durante 2015, en Mar del Plata.

(14) «Una británica de 60 años podría ser madre-abuela con los óvulos congelados de su hija muerta», en Clarín, 1/7/16, disponible en http://www.clarin.com/sociedad/britanica-madre-abuela-ovulos-congelados-muerta_0_1605439480.html.

(15) «Madre gana caso de espermatozoides hijo muerto», disponible en http://news.bbc.co.uk/2/hi/middle_east/6279061.stm.

(16) CIRUZZI, M. Susana: «Implicancias bioéticas de la reforma: gestación post mortem», disponible en: http://ppct.caicyt.gov.ar/index.php/bcaeem/article/viewFile/6154/5542.

(17) El art. 560 del CCivCom dice lo siguiente: «El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones». Y el art.561 del CCivCom dice así: «La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión». Asimismo, el art. 1 de la Disp. 1093/2016 de la Dirección Provincial del Registro de las Personas de La Plata (5 de mayo de 2016): «… el consentimiento, previo, informado y libre exigido por el artículo 561 de la norma citada, podrá ser presentado al momento de la inscripción del nacimiento para su certificación por parte del delegado, quien otorgará fe pública al instrumento previa manifestación y ratificación ante su presencia, para su posterior archivo en calidad de documentación base de la inscripción en la delegación correspondiente de este Registro Civil». Y el art. 2 de la misma disposición: «En el acto de registración se deberá presentar el instrumento donde conste el consentimiento, el que deberá presentarse por escrito en original, con el nombre de la institución sanitaria en la que se haya practicado la TRHA, con la debida constancia de habilitación, nombre de los médicos intervinientes y datos de las personas que se someten a la TRHA y otorgan su consentimiento. El documento deberá estar suscripto por el médico, el responsable administrativo de la institución y los progenitores».

(18) MEDINA, Graciela: «El derecho de sucesiones y los principios del Código Civil y Comercial», disponible en: http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/sucesiones-principio-final.doc.

(19) MARTÍNEZ SOLÍS, M. Cristina: «La dinámica enunciativa: la argumentación en la enunciación», en Aprendizaje de la argumentación razonada; Cátedra UNESCO Lectura y Escritura, vol. 3., Cali, Unidad Artes Gráficas, Facultad de Humanidades, Universidad del Valle, 2001, p. 11 y ss.

(20) RODRÍGUEZ FANELLI, Lucía; PÉREZ HEGI, Leonardo, y CEDOLA, Carolina:«Una sentencia que valora el derecho fundamental a tener un hijo sobre la base de la dignidad del ser en el marco del proyecto de vida», en Revista JA, N.° XII, Número Especial de Bioética. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011-IV, pp. 38-45.

(21) Ídem.

(22) CSJN, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis otra c/ Ejército Argentino s/ daños perjuicios», MJJ75923 .

(23) Agradecemos el aporte de la Dra. KRASNOW, Adriana N.: «El Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación y su incidencia en la filiación por TRHA. Un abordaje posible desde la visión de sistema», en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia (en prensa).

(*) Funcionaria del Poder Judicial. Especialista en Derecho de Familia, UNR. Maestranda en Derecho Privado (tesis aprobada), UNR. Investigó esta temática desde 2010 en el Grupo de Investigación BIOGESA: «Bioética, Genética y Salud», radicado en la Facultad de Psicología, UNMDP. Actualmente en Proyecto de Investigación: «Abordaje interdisciplinario y consideraciones bioéticas emergentes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida heterólogas»; Director: Dr. Justo Zanier; Mg. Celia Iudica, Prof.a Teresa Asnariz, Lic.da Romina Colacci, Lic.das Verónica San Martín, Valeria Morgavi.