La violación al deber de fidelidad no permite aplicar un sistema de divorcio por culpa que fue suprimido por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

divorcio-1Partes: B. L. G. c/ S. M. J. s/ divorcio vincular contencioso

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe

Sala/Juzgado: I

Fecha: 24-may-2016

Cita: MJ-JU-M-100125-AR | MJJ100125

Sumario:

1.-Debe declararse la pretensión de decreto de divorcio vincular por causales que han sido derogadas como una pretensión de contenido abstracto, pues es aplicable el art. 437 CCivCom., y que por ende, no podría proseguirse el debate sobre causales subjetivas que han sido derogadas, debiendo declararse las pretensiones ventiladas de contenido abstracto, en virtud de la reforma normativa referida.

2.-La falta al deber de fidelidad y de cohabitación tendrán distintos efectos que los que tienen en la actualidad, porque no serán causales para declarar el divorcio por culpa ya que el divorcio sanción como consecuencia de la infidelidad no puede ser aplicado a ningún matrimonio, ni siquiera al matrimonio celebrado con anterioridad a la vigencia del CCivCom.

3.-Debe declararse con contenido abstracto el proceso con el objeto de evitar que la subsistencia del pronunciamiento apelado tendiente a la declaración del divorcio de los cónyuges por culpa del esposo por la causal subjetiva prevista en el art. 202 , inc. 4, del hoy derogado CCiv.-, desde que puede causar un gravamen no justificado.

Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los 24 días del mes de Mayo del año dos mil dieciséis, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Aidilio G. Fabiano, Abraham L. Vargas y Roberto H. Dellamónica, para resolver el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por la apoderada del demandado (v. fs. 1362/1372), contra la resolución fecha 28.07.15 (v. fs. 1349/1359) dictada por el Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Primera Secretaría, en los autos caratulados “B., L. G. C/ S., M. J. S/ DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO, ALIMENTOS Y LITIS

EXPENSAS” (Expte. Sala I CUIJ: 21-04910916-1). Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Dres. Fabiano, Vargas y Dellamónica- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Corresponde la apertura de la instancia? 2da.: ¿Tiene incidencia en el caso concreto la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial? 3era: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse? Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Fabiano dijo:

1. Mediante resolución de fecha 28.07.15 (v. fs. 1.349/1.359), el Tribunal Colegiado de Familia N° 2 de Santa Fe dispuso hacer lugar a la demanda y en consecuencia declaró el divorcio vincular de M. J. S. y L. G.B., por exclusiva culpa del demandado, asignándole a la actora el carácter de cónyuge inocente; asimismo, admitió la pretensión alimentaria, fijándole a favor de la cónyuge inocente una cuota alimentaria mensual equivalente a un Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM), desestimando la pretensión reconvencional, e imponiendo las costas al demandado-reconviniente.

Para así decidir, consideró que de las pruebas rendidas pudo establecerse como acreditada la causal prevista en el inciso 4° del artículo 202 del Código Civil, consistente en injurias graves por el trato propinado por el demandado, no habiéndose, en cambio, acreditado las causales invocadas por el demandado-reconviniente, en tanto se consideró que no se probaron injurias graves de la esposa, como tampoco su abandono voluntario y malicioso del hogar. Como consecuencia de la atribución culposa del divorcio al accionado, se acogió, también favorablemente la pretensión alimentaria, fijando la misma, como se dijo, en una cuota mensual equivalente a un SMVM, cargándolo con la totalidad de las costas, conforme artículo 251 del C.P.C.C.

2. En fecha 21.08.15 la parte demandada refirió que antes de recibir la notificación de la sentencia entró en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), considerando que debía aplicarse el mismo de modo inmediato por tratarse de una sentencia que no había adquirido carácter de cosa juzgada. (v. fs. 1.361); simultáneamente, y aclarando que lo hacía, sin perjuicio de la presentación efectuada en la misma fecha, ya referida, interpuso recurso de apelación extraordinario fundado en la causal prevista en el inciso 1° del artículo 42 de la LOPJ. (v. fs.1.362/1.372), solicitando la declaración de nulidad del pronunciamiento y el reenvío al subrogante.

Como primer agravio reprochó que el Tribunal omitió considerar prueba relevante para la decisión del litigio, en particular la confesional de la parte actora, en la cual reconoció no tener más interés en mantener una vida de relación con su esposo, entre otras consideraciones de igual tenor. Asimismo, reprochó idéntico temperamento respecto a las testimoniales de Mariel Bolatti y Santiago Murguía, en especial en la consideración del Tribunal que ambos testigos espejaron sus dichos con tramos manifestados en la reconvención, incurrieron en contradicciones, y por lo tanto fueron neutralizados en la valoración efectuada al sentenciar.

Siguiendo en el reproche en el modo de valoración de la prueba rendida, achacó el apelante que se apreciaron de forma incorrecta testimoniales, documentales e informativas, asignándoles un valor probatorio que no tenía, e incluso, contrario a lo que de las mismas se desprendió. En particular se agravió por el rechazo de la tacha deducida respecto del testimonio de Griselda Vivian Romero, y la excesiva importancia acordada a los testimonios de Ciorciari, Betella, Arias y B.

Constituyó materia de agravio el hecho de que a partir de la sola atribución culposa del divorcio vincular al accionado, sin fundamento legal ni fáctico, haya condenando a pagar alimentos a la actora, añadiendo que tal condena resultaba violatoria del principio de congruencia, debido a que resultó evidente la existencia de recursos de la esposa provenientes de su empleo, y por tanto contradictoria la condena en tal sentido.

3. Por decreto de fecha 24.08.15 (v. fs. 1.373) el señor Juez de trámite dispuso correr traslado por cinco días a cada parte a los fines de que manifiesten lo que estimen atinente a su derecho en relación a la eventual incidencia del nuevo CCCN respecto a sus pretensiones. (v. fs.1.373), el mismo es contestado por la parte demandada a fs 1.374 y por la actora a fs.

1.379/1.381.

Seguidamente el Tribunal A quo dictó la resolución de fecha 20.11.15 (v. fs.

1.386/1.388 vto.) por la cual dispuso admitir el recurso de apelación extraordinaria deducido.

Para ello partió de considerar el tenor de los agravios referidos por el apelante, concluyendo en que, “ante la posibilidad del quebrantamiento jurídico que la ley impone a la sentencia -es decir la violación de las formas en el acto sentencia- entendemos que el recurso es procedente”, citando jurisprudencia de esta Cámara de la cual surgiría que debe concederse la apelación cuando exista duda razonable de que la prueba no haya sido correctamente valorada. Finalmente agregó que respecto a la aplicación del CCC al caso, el Tribunal se veía impedido de hacerlo conforme lo establecido por el artículo 248 del CPCC.

La parte accionada presentó memorial del artículo 569 a fs. 1.394/1.396.

5. El exclusivo argumento brindado por el Tribunal A quo para fundar la procedencia del RAE consistente en la invocación de la posibilidad de que se haya configurado una violación de las formas en el acto sentencial, sin explicitar de qué modo, o con qué alcance podría haberse materializado tal reproche, no satisface, prima facie, los recaudos previstos por el ordenamiento para sustentar la concesión del recurso en estudio.

En efecto, respecto al “apartamiento de las formas sustanciales estatuidas para la decisión del litigio” (inciso 1° del artículo 42 de la L.O.T), es jurisprudencia de esta Sala que el recurso de apelación extraordinaria basado en dicha causal “no debe desvirtuarse convirtiéndolo en un medio de apelación ordinario.Ello obliga a demostrar que se satisface la exigencia legal de que sea sustancial el apartamiento de las formas e influye directamente en el derecho de defensa” (ver “Gaspoz”, fallo del 5.3.1998, espigado en Libro de Protocolos, Tomo 46-F, Folio 267, Resolución N° 18), lo que no se ha verificado en el caso.

Sin perjuicio de ello, el comienzo de la vigencia del CCC impone el mantenimiento de la instancia.

Por lo demás y atendiendo que conforme doctrina de esta Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial en Pleno (fallo del 10.9.1999 in re “Robledo c/ Barceló”), abierto el recurso de apelación extraordinaria por una causal no hace falta recurrir a la vía de la queja para llevar a las instancias revisoras de la Alzada los otros agravios que sostienen la apelación extraordinaria (y sus respectivas causales), este Tribunal de Alzada se encuentra en condiciones (de ser necesario) de hacer una revisión integral del decisorio controvertido dentro de la medida de esos agravios (principio de congruencia) (conf. esta Sala in re “Díaz”, fallo del 2.10.2008, espigado en Libro de Protocolos, Tomo 6, Folio 147, Resolución N° 200).

En consecuencia, así voto.

Los Dres. Vargas y Dellamónica expresaron, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votaron, por lo tanto, en igual sentido.

Propuesta la segunda cuestión, el Dr. Fabiano dijo:

1. La cuestión a tratar guarda estrecha similitud con lo resuelto por esta Sala en autos “Ceballos, Teresita Beatriz c. Busto, José Luis s. Divorcio Vincular” (Expte. Sala I N° 12 -Año 2014, del 30.10.15, Resolución N°: 257 Folio: 291 Tomo:17), cuyos fundamentos cabe reiterar en este pronunciamiento, con las debidas adecuaciones.

En dicho precedente, se planteó, igual que en este caso, como cuestión liminar a tratar, cuál resultaba el derecho aplicable al caso, en virtud de la entrada en vigencia del CCCN, conforme lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley N° 26.994 (modificado por Ley N° 27.077), un día después de la sentencia sentencia dictada por el Tribunal A quo, y antes de la notificación de la misma.

La vigencia del nuevo cuerpo normativo obliga al análisis de cuestiones de Derecho transitorio, que ha sido definido como el conjunto de normas que determinan las disposiciones que han de regir las relaciones jurídicas existentes al producirse un cambio legislativo (De Castro, Federico: “Derecho Civil de España, T° I, tercera edición, Madrid, 1.955).

El CCCN regula la cuestión, exclusivamente, en su artículo 7°, norma que consagra las reglas a partir de las cuales deben dirimirse tales conflictos y que tiene su antecedente principal en el artículo 3° del Código Civil derogado, aplicándosele, por tanto, las mismas fuentes intepretativas que surgieron del texto anterior, de acuerdo a las pautas que fija el artículo 2° del CCCN.

En el caso, se debate la pretensión de la parte actora-reconvenida de divorcio vincular por causal subjetiva de “injurias graves” (conf. art. 214 inc. 1° y 202 inc. 4° del Código Civil), como así, la de la parte accionada-reconviniente, consistente en divorcio vincular fundado en las causales de “injurias graves y abandono voluntario y malicioso” conforme artículos (214 inc. 1° y 202 inc.4° y 5° del Código Civil).

Se trata de discernir sobre el hecho ext intivo (divorcio) de la situación jurídica matrimonial nacida con anterioridad a la vigencia del CCCN, institución jurídica en la cual prevalecen normas imperativas.

El principio de inmediatez determina que los hechos que modifican o extinguen una relación o situación jurídica ya constituida, verificados con posterioridad al cambio normativo, deben juzgarse por la nueva ley imperativa.

En efecto, respecto a las leyes imperativas, corresponde, según la regla invocada, que las etapas de creación, modificación o extinción de una situación o relación jurídica deben ser juzgadas con arreglo a las leyes vigentes al momento en que se produjeron, pues de otro modo, implicaría otorgarle un efecto retroactivo, en principio prohibido; idéntico temperamento debe seguirse frente a las consecuencias ya verificadas o consumidas, las que también deben ser regidas por la ley imperativa antigua; en cambio, a las consecuencias aún no verificadas o consumidas, como así, a los hechos que modifican o extinguen una relación o situación ya constituida, pero producidos con posterioridad al cambio normativo, las alcanza el primer párrafo de la norma referida, por el cual las nuevas leyes se aplican de modo inmediato (art. 7° párrafo 2°) (conf. Moisset de Espanés, Luis:”La irretroactividad de la Ley y el nuevo artículo 3° Código Civil -Derecho Transitorio-.”, páginas 17, 21 y cc., Dirección General de Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba 1.976).

Sin perjuicio de ello, y si bien el artículo 7° citado establece las reglas de aplicación del derecho transitorio, no debe perderse de vista que por imperio de los artículos 1° y 2° de la nueva codificación, el proceso de aplicación e interpretación de las fuentes no debe limitarse a la mera subsunción del hecho en el supuesto normativo, sino que además, debe tenerse en cuenta que la solución propiciada se adecue a la Constitución Nacional, los Tratados sobre Derechos Humanos, los principios y valores jurídicos, entre otras fuentes, de un modo coherente con todo el ordenamiento. Al respecto se señala que el Código Civil y Comercial se enmarca en la fuerza normativa de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, los cuales pueden ser aplicados de oficio, mediante interpretaciones conformes o bien de forma directa, y que el artículo 7° no queda exento de dicha aplicación. “En general y en particular respecto del art. 7 aplicado a los procesos judiciales pendientes, a los abogados, como principales operadores del nuevo Código, les espera la ardua tarea de proponer las mejores opciones constitucionales y convencionales posibles frente al caso que tengan que atender, sin esperar que todas las respuestas a sus planteos surjan de leyes perfectas, fórmulas doctrinarias mágicas o de jueces subsumidores que no miran más allá del Código cuando fundan las decisiones que adoptan. (conf. Gil Domínguez, Andrés: “El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite.Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional”, RCCyC 2015 (julio), 16, AR/DOC/1952/2015).

Por ello, se adelanta, el examen sobre la ley aplicable, no deberá perder de vista el sistema de aplicación e interpretación de fuentes de la nueva codificación.

De donde se adhiere a que “La moderna doctrina ha venido desistiendo de un criterio general dogmático o axiomático para regular las consecuencias de la transición o mutación normativa, y en este punto, abandonando las claves matemáticas, se vuelve al contrapunto, es decir, al ajustar caso por caso, con base en análisis de problemas concretos y de situaciones particulares” (Montés Penadés, V.L.: “Ámbito de vigencia y oficia de las normas” en “Derecho Civil Parte General”, segunda edición, pág. 231, Tirant lo blanch, Valencia 1.995).

2. De lo expuesto se concluye que el divorcio vincular, que recién se perfeccionará a partir de la sentencia judicial que así lo declare, pasada en autoridad de cosa juzgada, constituye el hecho extintivo de la situación jurídica matrimonial, que si bien se constituyó durante la vigencia del Código Civil, su extinción, por las reglas sentadas, debe juzgarse por el CCCN. (al respecto puede citarse el precedente SCJBA, 27-8-91, E.D. 147-227, por el cual se consideró aplicable de modo inmediato las causales previstas en la Ley 23.515, referido por Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La aplicación del CCC a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes”, pág. 86, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2.015). Sin embargo, la solución propiciada debe ser acorde con los derechos, principios y valores que surgen de las fuentes referidas, de un modo coherente con el ordenamiento.

En tal línea de ideas, corresponde destacarse que, en los fundamentos al proyecto elevado por la Comisión creada por el Decreto N° 191/2011, en el punto V) Libro Segundo, relaciones de Familia. Título I. “Matrimonio” expresamente se establece que la igualdad es un principio constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura.Se entiende que el avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial, y ha sido el campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Señalan que se suprime el régimen de causales subjetivas del divorcio, ya que la experiencia judicial ha demostrado un alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando de opta por el divorcio contencioso, por ello, dicha eliminación es entendida como una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible y se alinea con el sistema único de divorcio remedio a tono con lo adoptado por varios países en sus reformas más recientes.

De allí que el capítulo 8 “Disolución del Matrimonio” del Título I del Libro II Relaciones de Familia no prevé contienda sobre causal subjetiva alguna.

Se parte de la idea de cuestionar que el Estado pueda limitar la disolución del vínculo matrimonial ligándola únicamente a la demostración de alguna de las causales que para tales fines el ordenamiento hubiere previsto o al consentimiento mutuo de los cónyuges, sin atender a que la voluntad de uno de ellos es suficiente para que no se le obligue a permanecer en un estado en que no desea estar; el régimen del divorcio “causado”, atenta contra la dignidad humana, el derecho a la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad (conf.

Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa: “El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código”, LA LEY 2015-C, 1280).

En concordancia con ello, la realización personal de cada cónyuge y los afectos se constituyen en requisitos esenciales para el sostenimiento del matrimonio.Así, el divorcio sanción que impone la misión de considerar a uno de los cónyuges culpable, significa una intromisión escandalosa en los más escondidos pliegues de la vida conyugal, afectando el derecho a la privacidad de los esposos (conf. Mizrahi, Mauricio Luis: “Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto”, LA LEY 2012-D, 888).

Sin perjuicio de la polémica sobre la subsistencia de los deberes de los artículos 198 y 199 del Código Civil a los matrimonios celebrados bajo dicho régimen, cuestión ajena a este pronunciamiento, lo cierto es que su violación no tiene bajo en nuevo Código eficacia a los fines del divorcio, ya que no se encuentran previstas causales subjetivas dentro del supuesto extintivo analizado.

Se ha sostenido que “la falta al deber de fidelidad y de cohabitación tendrán distintos efectos que los que tienen en la actualidad, porque no serán causales para declarar el divorcio por culpa ya que el divorcio sanción como “consecuencia” de la infidelidad no puede ser aplicado a ningún matrimonio, ni siquiera al matrimonio celebrado con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial Unificado. Dicho de otra manera; como el nuevo código se aplica a las consecuencias de las relaciones constituidas bajo la vigencia del anterior la violación al deber de fidelidad no permite aplicar un sistema de divorcio por culpa que es suprimido en la ley propuesta” (conf. Medina, Graciela: “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, LA LEY 2012-E, 1302).

En conclusión, a partir de la vigencia del CCCN no opera el divorcio por causales subjetivas.

3. Corresponde determinar cómo afecta lo expuesto a los juicios de divorcio por causal subjetiva en trámite sobre los que todavía no existe sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, como en el presente caso.

Las partes han sido oídas a fs.1.374 y 1.379/1.381, respectivamente, en pos de salvaguardar el principio de congruencia, debido proceso y defensa en juicio.

El accionado manifestó su conformidad con la aplicación de la nueva codificación al caso, no así la parte actora, que en su postulación manifestó que en la nueva legislación carece de incidencia respecto a la sentencia en crisis, y que de hacerlo se incurriría en un accionar injusto e incongruente, correspondiendo que sea respetado el derecho aplicable al momento de la traba de la litis, fundado en doctrina y jurisprudencia en pos de dicha tesitura.

Al respecto señalo que no desconozco la polémica generada al respecto a nivel no sólo doctrinario sino también jurisprudencial. En efecto, frente a la idea de la aplicación inmediata del nuevo código a los juicios en trámite, se ha opuesto el atendible argumento consiste en que cuando la litis ha quedado ya trabada, podría resultar una afectación retroactiva de la relación procesal, en violación a la garantía del debido proceso al vulnerarse el derecho de alegación y prueba y concluir en una sentencia incongruente con lo pedido por las partes; también se consideró que la sentencia de grado debe revisarse a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella s e dictó (conf. Fallo plenario Nº 194 de la Cámara de Apelaciones en Pleno, Trelew, Chubut; 15 de abril de 2015; Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY 22.04.2015; Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015″, LA LEY revista del martes 2 de junio de 2015, T° 2015-C; Rivera, Julio César:”Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar el congreso”, LA LEY 2015-C, 645).

En relación al tema bajo análisis, el trabajo citado en último término reconoce que la sentencia de divorcio es constitutiva, de acuerdo a lo previsto por el artículo 435 inc. c del CCC y que como, tal debería aplicarse la ley nueva; pero al mismo tiempo plantea justificados cuestionamientos en orden a que la declaración de divorcio sin calificación de inocencia o culpabilidad no tendría relación alguna con lo invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violaría el principio de congruencia; asimismo, que podría plantearse que el divorcio se rija por una norma y ciertos efectos retroactivos del mismo, como la disolución de la sociedad conyugal por otra. Sin perjuicio de ello, la solución propiciada es el dictado de una ley de disposiciones transitorias, que como es sabido ni siquiera se encuentra proyectada al momento en que se dicta el presente fallo. Al respecto es oportuno destacar que es doctrina de la Corte Nacional que no viola derechos adquiridos una nueva ley de orden público que dispone su aplicación a juicios pendientes. Las leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la propia ley así lo establezca, y ello no vulnera derechos adquiridos; por lo que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso (CSN sentencia del 13.4.1966, LL 123-317 referido por Bidart Campos, Germán José: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Bs.As., 2001, t. I-B, p. 360, a su vez citado por Julio C.Rivera en el trabajo antes referido).

Sin perjuicio de dichas razonables objeciones, que incluso ha planteado la parte actora, considero, en concordancia con precedentes en idéntico sentido que vienen observando en la jurisprudencial nacional a partir de la vigencia del CCCN (conf. C. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, “S., E. S. c. M., A. P. s. divorcio”, 05.11.15, RCCyC 2016 -abril-, 119; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 28/8/2015, “A., C. G. v. R., C. E. s/ divorcio”, Newsletter Abeledo Perrot; C Civ., Com. y Familia Lomas de Zamora, sala 1ª, 13/8/2015, “A. A. L. v. C. R. s/divorcio contradictorio”; C. Civ. y Com. Salta, sala 4ª, 7/9/2015, “M. de C., M. v. C., T. L. s/ divorcio”, Newsletter Abeledo Perrot, entre otros), que en el caso corresponde la aplicación inmediata del artículo 437 CCCN, y que por ende, no podría proseguirse el debate sobre causales subjetivas que han sido derogadas, debiendo declararse las pretensiones ventiladas de contenido abstracto, en virtud de la reforma normativa referida.

4. Como consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto, considero que deben declararse las pretensiones ventiladas de contenido abstracto.

Respecto a la readecuación de los procesos en trámite, se han observado distintos criterios jurisprudenciales, que en gran medida dependen de las circunstancias particulares de cada caso (conf. Culaciati, Martín Miguel: “La aplicación inmediata del Código Civil y Comercial a los divorcios en trámite sin sentencia firme”, LLBA 2015 -diciembre-, 1190).

En consonancia con el criterio adoptado por esta Sala en el precedente citado en primer término, atento a las pretensiones ventiladas y lo manifestado por las partes respecto a la nueva codificación, juzgo que corresponde remitir los presentes actuados a la instancia de grado a fin de que, por dicho conducto, se disponga la adecuación del trámite a las nuevas disposiciones imperantes.

Las costas, serán distribuidas por su orden (v. art. 250 del CPCyC), conforme la doctrina vigente para estos supuestos de la Corte Provincial y Nacional (v. CSJSF, AyS t.

225, p.233; t. 224, p. 439; AyS, t. 181, p. 272; t. 180, p. 73; t. 191, p. 315; t. 214, p. 413; t.

222, p. 314; t. 224, p. 265; t. 242, p. 365; t. 243, p. 487, entre otros; en igual sentido, CSJN, Fallos 297:40; 298:84; 302:559).

Así voto.

5. Por lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cuanto corresponde es declarar las pretensiones ventiladas de contenido abstracto y remitir los actuados a su origen a los fines de la readecuación del trámite, todo ello con costas en el orden causado (v. art. 250 del CPCyC).

A la misma cuestión, el Dr. Vargas dijo:

Como bien ha señalado el distinguido Vocal preopinante -y aceptan sin cuestionamiento alguno los litigantes que participan en el presente proceso- la cuestión “jurídica” dirimente en “primer grado” (en todo caso y eventualmente, si se sortea satisfactoriamente la respuesta a ésta, recién podrá ingresarse -o no- a ulteriores valoraciones sobre la “quaestio facti” involucrada en el objeto del proceso) está configurada por el derecho aplicable al caso que nos ocupa (tanto sustancial como procesalmente), que aunque parezca de perogrullo indicarlo, está singularmente perfilado por la traba de la litis a tenor de sendas pretensiones de divorcio vincular por causales subjetivas y, además, porque en el transcurso de la saga procedimental anterior al arribo a ésta segunda instancia, hubo un pronunciamiento jurisdiccional que -a su turno- aplicó el esquema normativo vigente a la época, esto es, el articulado pertinente del derogado Código Civil.

Asimismo, es del caso señalar -también en correspondencia con lo anticipado por el Dr. Aidilio Fabiano- que esta Sala ya ha resuelto un precedente de similar contenido bien que -valga la aclaración- con diferente motivación a cargo de cada uno de los magistrados que allí intervinimos.En particular, frente a las manifestaciones partivas “concordantes” en torno a que se debía “aplicar” el nuevo ordenamiento (civil y comercial) el suscripto estimó que se había producido un “desistimiento bilateral” del proceso que operó como “medio anormal de terminación del mismo”.

Ahora bien, cavilando aún sobre tan importante aporía, he tomado conocimiento de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (emitido el 29.3.2016 in re “T. M. M. D. c/ C. E. A. s/ divorcio”) que, de manera terminante se ha expedido sobre cual es la hermenéutica constitucional y legal aplicable para procesos como el subexámine.

Precisamente, en el fallo prealudido, consideró que “según conocida jurisprudencia del Tribunal sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C.G. c/ I.A.P.O.S.y otros sobre amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014). 3°) Que en ese razonamiento, corresponde señalar que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, norma esta última que derogó, entre muchas otras, las disposiciones del código civil que regulaban la disolución del matrimonio, en particular las vinculadas con la distinción entre las causales objetivas y subjetivas que autorizaban el divorcio de los cónyuges, aspecto éste que constituye el fundamento del recurso extraordinario del apelante.

4°) Que en tales condiciones . deviene inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre los planteos referentes a la configuración de la causal subjetiva admitida para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha fenecido por imperativo legal, sin que se advierta interés económico o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la jurisdicción del Tribunal (conf. Fallos: 318:2438; 327:4905 y 329:4717). 5º) Que no obstante ello, a la luz de la doctrina mencionada, según la cual corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que las cuestiones atinentes a la disolución del vínculo matrimonial -procedencia, modo, forma y efectos- se encuentran hoy reguladas en los arts. 435 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, normativa que, en virtud de la regla general establecida en el art 7° del mencionado código, resulta de inmediata aplicación al caso. La ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones.6°) Que en tales condiciones, atento al actual marco normativo y, en consonancia con ello, a los términos de la presentación ya efectuada por el recurrente en la instancia de grado (conf. fs. 526/533 del expte. nº 14.224/2012 y fs. 73/79 de esa queja), a fin de que las partes puedan ejercer los derechos que les asisten, corresponde devolver las actuaciones al juez de la causa para que examine el asunto a la luz de las disposiciones vigentes y, en su caso, adecue el proceso a dichas directiv as. Ello así, en resguardo del debido proceso y de la garantía de la defensa en juicio. 7°) Que sin perjuicio de lo expresado, de acuerdo con la doctrina de Fallos: 307: 2061 (“Peso”), ratificada en Fallos: 315:123; 327:3655; 328:2991 y 329:5068, con el objeto de evitar que la subsistencia del pronunciamiento apelado -en cuanto de-clara el divorcio de los cónyuges por culpa del esposo por la causal subjetiva prevista en el art. 202, inciso 4°, del hoy de-rogado código civil-, pueda causar un gravamen no justificado, corresponde dejarlo sin efecto. Por ello, el Tribunal resuelve: Declarar inoficioso un pronunciamiento en el caso y, por las razones indicadas en el considerando 7°, dejar sin efecto la sentencia apelada.

Devuélvase la causa a la instancia ordinaria a fin de que, con el alcance expresado en el considerando 6º, entienda en la controversia. Costas por su orden en virtud de los fundamentos de la presente (art.68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) .” (las cursivas, negritas y subrayados me pertenecen).

Por tanto y como elocuentemente dice el brocardo latino “Roma locuta, quaestio finita”.

Así las cosas, esta Sala tiene dicho en varios precedentes que, a salvo que se expongan argumentos de singular peso para apartarse, no cabe sino acatar los dictums de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Nación en su carácter de “máximo tribunal nacional” e “interprete final de la Constitución” y la “normativa federal” argentina (Fallos 1:340) y, seguir así la doctrina del valor “vinculante” aunque “condicionado” de los pronunciamientos de los Tribunales Superiores, en particular los de la pirámide de la organización judicial.

En efecto, la cuestión relativa al grado de acatamiento que el criterio expuesto en una cuestión análoga por la Corte Suprema (tanto en el orden federal como a nivel provincial) genera para los tribunales inferiores ha sido motivo de profundos y reiterados análisis, e incluso de pronunciamiento de esos mismos Altos Tribunales. Así, en la doctrina podemos citar a Alberto B. Bianchi [“De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema. (Una reflexión sobre la aplicación del stare decisis)”, El Derecho. Serie Constitucional, T. 2000/2001, pág. 337; también en “Control de constitucionalidad”, Buenos Aires, Ábaco, 2002, 2ª ed., tomo 1, p. 353], Santiago Legarre y Julio César Rivera (h) [tanto en “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, JA 2006-IV, suplemento de fecha 29/11/06, pág. 3 cuanto en “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis vertical”, espigado en La Ley ejemplar del 20.8.2009 y también en “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, La Ley 2005-F-850], Silvia B.Palacio de Caeiro [“La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la creación del Derecho”, en Revista de Doctrina y Jurisprudencia “Foro de Córdoba”, 1999, Nro 51, pág. 49], Claudia B. Rodríguez [“La técnica de la cita del precedente y la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, JA 2002-II-297], Néstor Pedro Sagüés [entre otros, sus trabajos “La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema”, espigado en L.L. revista del 14.8.2008 y “La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los E.E.U.U. y Argentina”, espigado en “Estudios Constitucionales”, Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales, ed. Librotecnia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, julio 2006, págs. 17 y ss.; “Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El Derecho 93-891, p. 893], Emilio A. Ibarlucía [“Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El Derecho Constitucional 2006-215, pág. 223], Alberto F. Garay y Alejo Toranzo [“Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, J.A. 2005-IV-1085]; M. Bentivegna [“El apartamiento de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia como causal de arbitrariedad de la sentencia”, El Derecho, Serie Constitucional, T. 2008, pág. 253], etc. También la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha tenido ocasión de decidir que es improcedente apartarse de lo resuelto por la Corte Nacional en casos análogos sin que -al así hacerlo- se aporten nuevos argumentos (fallo del 8/6/94 in re “T., N. R.y otro s/ Homicidio culposo – Competencia”, Zeus 69- J-214) y, a su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que, si bien sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores (de todas las instancias) tienen el deber de conformar sus decisiones a las de ese Tribunal; ya que carecen de fundamentos las sentencias que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos elementos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que aquella reviste el carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 25:364; 212:51; 307:1097; Fallos 311:1644; etc.).

Es que, está comprometido en ello también un principio de economía procesal, en la medida en que la sentencia que se aparta -aun dando razones- a aquella doctrina judicial vinculante, a la postre resulta susceptible de ser descalificada por la vía del recurso extraordinario, evitándose así “recursos inútiles” (C.S.J.N., Fallos 25:364).

Tal propuesta, como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe (“Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada c/ Ravelli s/ Inconstitucionalidad”, 11/6/03, A y S 189-376) no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte, sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste y, en consecuencia, la necesidad de que los jueces inferiores al resolver las causas sometidas a su juzgamiento den sobrados argumentos si deciden apartarse de dicha jurisprudencia que justifiquen modificar la posición adoptada por el Tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN: Fallos 25:364; 212:51 y 160; Fallos 212:51; 312:2007; Fallos 307:1094; en idéntico sentido 311:1644 y 2004; 318:2060) (ver, además, C.S.J.Provincial in re “Gutiérrez”, A. y S., T. 119, pág. 119; “Vallejos”, T. 119, pág. 483; “Parón”, T. 120, pág. 374; “Dutto”, T.123, pág. 272; “T., N. R. Y otro -Homicidio Culposo- s/ Competencia”, fallo del 8.6.94, Zeus, entrega del 30.10.95; “Morales, Juan C. c/ Transporte Gral. Las Heras S.R.L. -Cobro de Australes- s/ Recurso de Inconstitucionalidad”, fallo del 20.5.98, Zeus, entrega del 11.5.1999, etc.).

Por su parte, como ha recordado el Ministro Dr. Spuler, “si bien la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tiene el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (confr. doc. de Fallos 25:364). De esa doctrina, y de la de Fallos 212:51 y 160, emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte dictados en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (crit. Fallos 307:1094), tornándose arbitraria la decisión por desconocimiento de la autoridad del Tribunal (Fallos 321:2294)” (su ampliación de fundamentos en fallo de la C.S.J.Provincia del 12.11.2013 in re “FERNANDEZ, Facundo -Apod. Mov. Proyecto Sur s/ Auto 902/2011 del Excelentísimo Tribunal Electoral de la Provincia fechado 5/12/2011- sobre QUEJA”, (Expte.

C.S.J. N° 575, año 2011, CUIJ N°: 21-00508156-1), espigado en A. y S., Tomo 253, págs.

193-203).

En consecuencia, en esos términos y por el valor vinculante de la moderna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el “thema decidendum”, adhiero a la fundamentación y decisiones (principal -respecto del recurso de apelación- e incidentales -sobre las costas y la reconducción del proceso-) propuestas por el Vocal preopinante.

A la misma cuestión, el Dr. Dellamónica dijo:

Adhiero a los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal de Cámara, Dr. Abraham L.

Vargas.

A la tercera cuestión, los Dres.Fabiano, Vargas y Dellamónica manifestaron que, de acuerdo con los argumentos contenidos en los considerandos precedentes, cuanto corresponde es declarar las pretensiones ventiladas de contenido abstracto y remitir los actuados a su origen a los fines de la readecuación del trámite, todo ello con costas en el orden causado (v. art. 250 del CPCyC).

Por lo expuesto en el acuerdo precedente, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE,

RESUELVE: 1) Declarar las pretensiones ventiladas de contenido abstracto y remitir los actuados a su origen a los fines de la readecuación del trámite, todo ello con costas en el orden causado (v. art. 250 del CPCyC). 2) Los honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.

Insértese, hágase saber, bajen.

Concluido el acuerdo, firmaron los Señores Jueces de Cámara por ante mí, que certifico.

FABIANO

VARGAS

DELLAMÓNICA

(Por sus fundamentos)

PENNA