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Se rechaza el resarcimiento por daños y perjuicios a causa de las molestias ocasionadas por el uso de una parrilla

propiedad-horizontalPartes: S. M. B. C. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 13-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-100051-AR | MJJ100051

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por daños y perjuicios ocasionados por el humo y olores molestos provenientes de la utilización de una parrilla, toda vez que de los testimonios analizados no se desprende que el caso exceda de la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y en aras a la convivencia pacífica establecida por el art. 2618 del CCiv.

2.-Las molestias ocasionadas por la producción de humo y olor a carne asada, actividad propia de esta sociedad, no puede derivar en una condena por los hipotéticos daños que ocasionen a los vecinos, quienes en aras a la pacífica vecindad y la solidaridad social deben resistir tales incomodidades, siempre y cuando el uso sea razonable y propio del empleo al que está destinado.

3.-Tanto la responsabilidad, como los daños y su extensión deben ser analizados conforme las normas del Código Civil, toda vez que el hecho dañoso se produjo con anterioridad al dictado de la Ley 26.994 (Art. 7 del CcivCom.)

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de junio de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «E», para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: «S. M. B. C/ P. D. A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia corriente a fs. 342, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

La actora inició esta demanda tendiente a obtener la reparación de los daños y perjuicios irrogados por la utilización por sus contrarios de una parrilla instalada en forma antirreglamentaria en el patio de su unidad ubicada en el inmueble de la calle O’H. xxxx de esta ciudad, de forma que excede la normal tolerancia por el humo y olores que ascienden y se introducen en el departamento de su propiedad situada en el mismo edificio; así como también que se los condene a abstenerse de utilizarla bajo apercibimiento de ordenar su demolición (ver fs. 145/53). En la extensa sentencia de fs. 342/64 y en lo que aquí interesa, se señaló que como previo a examinar las partidas indemnizatorias reclamadas, el hecho de que la parrilla en cuestión se hubiere construido reglamentariamente o no ninguna incidencia debería tener para la correcta solución del este tema, por cuanto la parrilla ya había sido retirada, debiendo analizarse de manera exclusiva si medió o no la causación del daño aducido.Destacó el a quo que en una asamblea llevada a cabo el 14-8-12 se decidió iniciar juicio a los demandados por no haber acatado «las órdenes dictadas en la Asamblea Extraordinaria realizada con Escribano presente, donde sólo se les había solicitado colocar las ventilaciones a los cuatro vientos a pesar de ser una construcción precaria NUNCA AUTORIZADA por los consorcistas», decidiendo utilizarla con mayor frecuencia (ver acta de fs. 59/61). Empero, refirió que el elemento en cuestión estaba instalado desde los años 90 por lo que no podía aducirse la eventual falta de autorización o precariedad si el consorcio sabía de su existencia durante más de 20 años y habiendo participado la propia actora, en más de una oportunidad, de asados hechos en la parrilla. Puntualizó que el consorcio nunca cumplió con la manda de iniciar las acciones contra los acá demandados y que la demandante incurrió en negligencia respecto de la pericial de ingeniería que ofreciera oportunamente, lo que derivaba en la inexistencia de una prueba de naturaleza técnico-científica que permitiese tener por acreditada la alegada deficiente ventilación. Se desestimó el reclamo por gastos de tintorería de los elementos impregnados por el olor, el daño psicológico y el daño moral, por lo que rechazó la demanda impetrada, con costas a la vencida, como así también la defensa de prescripción de la acción introducida por los demandados, también con costas a los derrotados. La demandante, en su presentación de fs. 394/403, se agravia por la falta de atribución de responsabilidad a los demandados, toda vez que ha quedado demostrado que construyeron la parrilla de manera inconsulta y antirreglamentaria, que la utilizaron asiduamente provocando a los vecinos del contrafrente del edificio perjuicios derivados del humo y los olores ascendentes.Como primera medida, creo oportuno señalar que -como se puntualizara en la sentencia- la cuestionada parrilla ha sido removida en cumplimiento al acuerdo de mediación celebrado el 10-6-15 entre la actora -en su carácter de Administradora del Consorcio de Copropietarios del Edificio de la calle O’H xxxx- y los demandados, quienes sin reconocer hechos ni derecho se avinieron a dicha tarea (ver fotocopia de fs. 336/39), por lo que el litigio quedó circunscripto al reclamo de daños y perjuicios formulado por S. Por otra parte, no existe controversia -y así lo sostuvo el juez en afirmación no cuestionada- respecto a que durante un largo período (15 o 20 años) el citado elemento estuvo instalado en el patio de la unidad propiedad de los demandados, así como también que fue utilizado en diversas oportunidades, incluso en asados donde concurrió la propia actora y otros consorcistas (ver testimonio de G. M. O. a fs. 233/34, a las 21ª y 22ª). Se encuentra debidamente probado en autos que los primeros reclamos respecto del problema del humo y los olores surgieron hacia el año 2011, siendo que en la asamblea ordinaria del 17 de agosto, se requirió a los demandados colocar «la ventilación adecuada y reglamentaria a los efectos de no ahumar las diferentes unidades afectadas». Se solicitó no utilizarla hasta verificar el correcto funcionamiento, bajo apercibimiento de efectuar ante la autoridad correspondiente las denuncias pertinentes (ver fotocopia de fs. 37/9). Antes de proceder al examen de los agravios vertidos, considero necesario puntualizar que tanto la responsabilidad, como los daños y su extensión, deberán ser analizados conforme las normas del Código Civil derogado en 2015, toda vez que el hecho dañoso se produjo con anterioridad al dictado de la ley 26.994 y, por tanto, deberá ser juzgado con las disposiciones del anterior cuerpo normativo, por cuanto se trata de un hecho ya cumplido en tanto el art. 3 del Código Civil y el art.7 del Código Civil y Comercial disponen que las leyes no tienen efecto retroactivo (ver Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal – Culzoni, págs. 15/66; Moisset de Espanés, La irretroactividad de la ley y el efecto inmediato, J.A. 1972- Doctrina, págs. 814/17; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 1 pág. 27 n° 12; Herrera – Caramelo – Picasso, Código Civil y Comercial comentado, t. I, págs. 23/33). Ello establecido, conforme la prerrogativa o deber que confiere el principio iura novit curia, la norma a aplicar es la del art. 2618 (según redacción de la ley 17.711), que establecía lo siguiente: «Las molestias que causen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar, y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad del uso.». Del contenido de dicha disposición legal surge que en ella se contemplan las inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, en tanto existe consenso doctrinario y jurisprudencial en que la responsabilidad se funda en un factor objetivo, ajeno a la idea de culpa (ver Puerta de Chacón, Alicia, en Zannoni – Kemelmajer de Carlucci, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 11 pág. 56 n° 5; Andrada, Alejandro Dalmacio, Ruidos, humos, olores y otras molestias entre vecinos. ¿Hasta dónde resultan comportamientos lícitos y cuándo se vuelven ilícitos?, en Revista de Derecho de Daños, 2005-2, Relaciones de Vecindad, pág.336 n° 3). Ahora bien, tal como lo preceptúa la citada disposición, la directiva principal está dirigida a que tales molestias no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar, es decir, en la medida en que las molestias ocasionadas por el humo u olor, etc., no sean relevantes o extraordinarias, tales incomodidades deben ser soportadas por el titular del fundo como una restricción a su dominio fundada en la convivencia pacífica y en la solidaridad social (ver Puerta de Chacón, Alicia, en Zannoni – Kemelmajer de Carlucci, op. y loc. cits., pág. 58 n° 7; Andrada, Alejandro Dalmacio, op. y loc. cits., pág. 343 n° 4; Saux, Ignacio Edgardo, La «inmisión» como avance o penetración de un inmueble en otro. Las especies: inmisiones materiales e inmateriales. Límites a los derechos de usar y de gozar de la propiedad. Acciones, en Revista de Derecho de Daños, 2005-2, Relaciones de Vecindad, pág. 182 n° 6; Highton, Elena I.- Wierzba, Sandra, en Bueres – Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. t. 5A, pág. 645/46 n° 1 letra a). Ahora bien, corresponde pues analizar si en el caso de autos el uso o empleo que hicieran los demandados de la parrilla -al margen de su emplazamiento antirreglamentario, pero permitido durante largo tiempo- excedió la normal tolerancia para la demandante y si ha logrado acreditarlo en el expediente. Por empezar, la normal tolerancia a que se refiere el legislador, que es una cuestión librada exclusivamente a la apreciación judicial, es un parámetro que se debe valorar objetivamente, tomando como referencia al hombre medio y no en función de lo que cada persona en particular le resulte intolerable (ver CNCiv. Sala A en L.L. 2002-A, 609; Sala D en E.D. 61-334). En la especie, sólo se cuenta con la declaración testimonial, además de la citada O., con la de de S. M. (fs. 229/30) y S. M. D. A. (fs.331/32), toda vez que, por la negligencia de la propia actora, se dio por pedido el derecho de producir la pericial de ingeniero que había ofrecido oportunamente (ver resolución de fs. 286). La primera, refiere que la parrilla se usaba «hasta tres veces por semana» y lo sabe por el olor, pese a que su unidad se encuentra al frente del edificio (8ª). Más allá de que sus dichos deben ser tomados con ciertos reparos, no sólo porque es difícil que apreciara un empleo tan asiduo del elemento dada la ubicación de su unidad en el edificio, sino también porque, como ella misma se encarga de señalar, es amiga de la actora y «no tiene ninguna relación» con los demandados, quienes la dejaron de saludar «por ese tema que se trata» (19ª y 20ª). El segundo, no sabe con qué frecuencia se usaba la parrilla (8ª), aunque sabe que provocaba mucho humo debido al deficiente tiraje que tenía y así se lo manifestó a los propietarios que lo consultaron (9ª). Al igual que la anterior tenía su vivienda al frente del edificio y de sus dichos no parece haber comprobado personalmente la producción excesiva de humo u olores, sino simplemente fue consultado para solucionar ese problema. De su lado, D. A. era propietaria de la unidad lindera a la de los demandados y también tenía instalada una parrilla en su patio. Refiere que aquéllos hacían asado «casi todas las semanas» y lo sabe porque el humo llega a veces a su casa (8ª), aunque no conoce si provocaba inconvenientes a otros propietarios (9ª). Sabe por dichos de la actora que su departamento se le llenaba de humo (12ª). De los testimonios analizados y más allá de que en algunos supuestos se ha considerado insuficiente para la determinación de la normal tolerancia el apoyo exclusivamente en la prueba de testigos (ver Puerta de Chacón en Zannoni -Kemelmajer de Carlucci, op. y loc. cits., pág.61 letra b y cita de la nota 38), a mi juicio, no surge debidamente acreditado que los demandados hicieran un uso excesivo o abusivo de la parrilla en cuestión que causara perjuicios más allá de los normales que provocan este tipo de elementos (arts. 386 y 456 del Código Procesal). Es verdad que debe haber producido humo y olores, pero es mi convicción que ello no puede justificar una demanda tendiente a indemnizar tales molestias que, como he dicho anteriormente, deben ser toleradas en aras de la buena vecindad y la convivencia pacífica. En tal sentido, la Sala F de la Cámara Civil, a través de un elocuente voto de la entonces integrante Highton de Nolasco (reproducido textualmente en el Código comentado antes mencionado del que es coordinadora), señaló que no cualquier molestia debe ser impedida; «deben soportarse incomodidades menores, en tanto éstas no excedan la normal tolerancia. Mientras no se colme la medida, hay entre los vecinos un deber de paciencia, ya que ciertas incomodidades deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilización moderna; es verdad que la vecindad en ciudades suele traer aparejada ciertas molestias que si son tolerables, deben asumirse; pero si se demuestra que la molestia excede de lo razonable hay que ponerle coto» (ver autos «Consorcio de Prop. Carlos Calvo 628/638 c/ Antúnez, María A.», del 28-4-06, en L.L. 2006-F, 763).

Y, en mi concepto, las molestias ocasionadas por la producción de humo y olores a carne asada, actividad propia de la costumbre de la mayor parte de los hogares argentinos, que diría es practicada semanalmente, no puede derivar en una condena por los hipotéticos daños que se ocasionen a los vecinos, quienes en aras de la pacífica vecindad y de la solidaridad social deben resistir tales incomodidades, siempre y cuando, claro está, el uso sea razonable y propio del empleo a que está destinado.Y, reitero, no existe en el sub exámine prueba fehaciente del indebido o abusivo uso de la parrilla por parte de los demandados, circunstancia que para mí conduce por estos fundamentos a la misma solución que la que llegara el juez de primera instancia. Por estas breves consideraciones, voto para que se confirme la sentencia de fs. 342/64, con costas de Alzada a la actora vencida, pues no encuentro mérito alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del Código Procesal. Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. Este Acuerdo obra en las páginas Nº 626 a Nº 629 del Libro de Acuerdos de la Sala «E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, junio trece de 2016.

Y VISTOS: En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma, con costas a la vencida, la sentencia de fs. 342/64.

Conforme el monto reclamado en la demanda, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 33, 37 y concs. de la ley 21.839, se confirma la regulación del Dr. M. H. A., letrado patrocinante de la demandada, correspondiente a la prescripción resuelta, por resultar baja y habérsela apelado solamente «por alta» y se modifican las restantes, fijándose la retribución del citado profesional, por el principal, en PESOS ($ .-); los del Dr. E. F. C., letrado apoderado de la actora, en PESOS ($ .-) por el principal y en PESOS ($ .-) por la defensa resuelta y los de las letradas patrocinantes de la misma parte, Dra. M. V. V. en PESOS ($ .-), Dra. M. E. V. R. en PESOS ($ .-), Dra. M. S. R. en PESOS ($ .-) y Dra. Y. S. S.en PESOS ($ .-).

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios del Dr. A. en PESOS ($ .) y los del Dr. C. en PESOS ($ .-). Por la tarea de fs. 259/262, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se confirma la regulación del ingeniero R. E. J. F. por resultar ajustada a derecho y la de la médica M. J. H. C., por resultar baja y habérsela apelado solamente «por alta». En virtud de lo dispuesto por el art. 28 del decreto 1467/2011, modificado por el decreto 2536/2015 (Anexo III, art. 1°, inc. d), se confirma la regulación de la mediadora N. E. B., por resultar baja y habérsela apelado solamente «por alta». Notifíquese y devuélvase.

MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA

FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA

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