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Administradora de tarjetas de crédito y entidad bancaria deben responder por los daños ocasionados al no restituir el dinero abonado por un bien no entregado

tarjetas-de-creditoPartes: Zagdañski Damián Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: B

Fecha: 29-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-100126-AR | MJJ100126

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Sumario:

1.-El contrato de tarjeta de crédito es una combinación de financiamiento y modalidad de pago en las operaciones de adquisición de bienes y servicios.

2.-En la relación emergente de tarjetas de crédito, se unen los contratos bancarios de concesión de crédito con el servicio de caja y naturalmente el de compraventa o prestación de servicios, con diferimiento de pago del precio, donde una empresa especializada denominada entidad emisora se obliga a otorgar a favor de una persona física o jurídica denominada tomador, cliente, titular o usuario, un crédito que éste podrá utilizar mediante la mera presentación de la tarjeta de crédito para la adquisición de bienes o servicios de terceros, obligándose a cancelar a la entidad emisora en la forma y modos convenidos.

3.-Si la sociedad ‘American Express’ permitió que su marca fuera impresa en la tarjeta de crédito y recibió las quejas y pese a ser la empresa de franquicia no probó que la causa del daño le haya sido ajena ya que nada hizo luego de conocer la falta de reintegro del pago; consecuentemente y con base en el ya mencionado art. 40 LDC, la misma debe responder solidariamente por los daños que ocasionó su actuar deficiente.

4.-En cuanto al daño moral, en el supuesto de incumplimiento contractual, se participa sin dudas de la doctrina mayoritaria que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización.

5.-No obstante que el art. 522 CCiv. contempla la indemnización del daño moral en el incumplimiento contractual, preciso es señalar que su admisibilidad es facultativa para el juez, toda vez que el precepto dice podrá con lo cual está significando que no le impone al Tribunal la necesidad de hacerlo. Pero aun en el supuesto de considerárselo admisible, la procedencia de este resarcimiento requiere prueba fehaciente.

6.-Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no descarto la posibilidad de que pudo ocurrir, exijo la demostración de haber sido así.

7.-Si bien imagino las enormes molestias que le ocasionara la falta de devolución de los fondos abonados, el largo peregrinaje que tuvo que realizar, la falta de información y orientación por parte de la tarjeta y de la entidad bancaria, no encuentro en autos elemento probatorio con entidad suficiente que persuadan al Tribunal de la existencia de sufrimientos espirituales que justifiquen el reconocimiento; del daño moral invocado por el usuario de la tarjeta de crédito.

8.-Se ha definido al daño punitivo como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

9.-Trátase el daño punitivo de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo, en Canadá, etc. y que hace algún tiempo hizo su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada -en principio- al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).

10.-El daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.

11.-Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

12.-No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

13.-La multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor. Por ello, la norma concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción. En el casus luce claro que existió un objetivo incumplimiento por parte de las demandadas.

14.-Los jueces en lugar de tener actitudes hieráticas deben tener realismo legal, predisponiendo a las personas que eviten actitudes irracionales y se mantengan en el orden moral, debe tener en cuenta las circunstancias económicas y jurídicas y dar a la justicia una solución sustancial.

15.-Es sumamente importante que el comportamiento judicial esté determinado por incentivos, de lo contrario se entra en la indiferencia o en la parálisis. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de junio de dos mil dieciséis, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «ZAGDAÑSKI, DAMIAN ARIEL C/ PERCOMIN ICSA Y OTROS S/ ORDINARIO», en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi y la Dra. Matilde Ballerini.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

La Causa:

Damián Ariel Zagdañski, promovió demanda de daños y perjuicios contra Percomin ICSA, American Express Argentina S.A y Banco Santander Rio S.A por el cobro de la suma de $104.389 y/o lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse en autos, con más su actualización monetaria y costas.

Relató que el 18 de abril de 2012 su mandante adquirió en el comercio «Las Malvinas», de propiedad de Percomin ICSA un anafe marca Smeg, según factura Nro. 0022.- 00003780, por pesos cuatro mil trescientos ochenta y nueve ($4.389).

Compra que abonó con tarjeta de crédito ‘American Express’ emitida por el ‘Banco Rio’, en seis cuotas sin interés.

Explicó que al momento de la compra no retiró el producto por inexistencia de stock en el local, bien que el vendedor se comprometió a entregar en pocos días. A efectos de su retiro en reiteradas oportunidades se comunicó telefónicamente; sólo le dieron distintas excusas y el producto no aparecía.

En noviembre de 2012 un dependiente de ‘Percomin’ le informó que el producto no podría ser entregado, ofreciéndole dos alternativas: cambiarlo por otro producto, o la devolución del dinero abonado.El actor eligió la segunda opción.

En enero de 2013 cuando viajó a Buenos Aires se apersonó en el local para lograr la devolución del dinero, donde se le informó que aquélla debía realizarse por el mismo medio utilizado para la compra. Allí se labraron los instrumentos que tornarían viable la devolución por $4.389 a la tarjeta ‘American Express’.

Empero, transcurrido un tiempo prudencial para ver reflejada la devolución de las sumas abonadas en su resumen, ello no ocurrió. Llamó entonces a ‘American Express’ donde le indicaron que debía esperar.

Reclamó nuevamente a «Las Malvinas» pero negaron tener responsabilidad, y le reiteraron que debía dirigirse a ‘American Express’.

El 20 de marzo realizó un reclamo formal a ‘American Express’ bajo el número (23280230), quien le solicitó el envío de documentación vía fax (único medio habilitado), lo que fue concretado. Luego de aguardar los plazos indicados por ‘American Express’ le informaron que la documentación estaba incompleta, por lo que, reiteró su envío aunque le indicaron que no era legible. La vuelve a enviar, pero el trámite del reclamo se había cerrado sin motivo aparente, por lo que, debía iniciar uno nuevo.

Decidió entonces dirigirse al ‘Banco Rio’ y al comunicarse a través de la línea de atención telefónica, le otorgaron el número de reclamo 7901116 y le solicitaron también el envío de documentación por correo electrónico, lo que cumplió en el mismo día.

Frente a una nueva comunicación le informaron que el reclamo había sido favorable y vería la devolución en el próximo resumen de cuenta. Al no aparecer, vuelve a llamar, y le solicitan que aguerde al próximo cierre.Cumplido este nuevo plazo y dado que la devolución no se concretaba habló con un supervisor, quien el 13/8/13 le informó que no se haría la devolución porque el comercio nunca realizó el reintegro y porque el reclamo era extemporáneo.

Finalmente, en septiembre se comunicó con el comercio que volvió a negar su responsabilidad en el asunto y ofreció realizar gestiones con ‘American Express’ pero no le dio respuesta.

En síntesis, reclama: 1) $4.389 por daño material, 2) $20.000 por daño moral, y 3) $80.000 por Daño Punitivo.

Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba.

A fs. 62 se presentó American Express Argentina S.A quien luego de plasmar 75 negativas, contestó demanda, y solicitó su integro rechazo con costas.

Se desligó de toda responsabilidad por no haber celebrado contrato alguno con el actor, ni con el ‘Banco Rio’ en relación a las tarjetas de crédito emitidas por éste.

Manifestó que, «AMEX no otorgó su marca en las tarjetas de crédito emitidas por el Banco Santander Rio.(.) AMEX no es propietaria de la marca «AMERICAN EXPRESS» sino licenciataria, cuya licencia para el uso fue otorgada al banco codemandado por AMERICAN EXPRESS LIMITED (.) corresponde poner de resalto que mi poderante no se encuentra facultada a sublicenciar la marca «AMERICAN EXPRESS».

Añadió que, «tampoco supervisa ni ha supervisado jamás al Banco Santander Rio en ningún aspecto vinculado con la emisión de tarjetas de crédito. El Banco Santander Rio es una empresa independiente de AMEX y no recibe ningún tipo de supervisión, instrucción, control o indicación de mi cliente».

Finalmente, impugnó los rubros indemnizatorios y ofreció prueba.

A fs. 122 se presentó el Banco Santander Rio S.A contestó demanda, y solicitó su rechazo con costas.

Luego de negar los hechos y su responsabilidad por haber tomado conocimiento del reclamo del actor en junio de 2013, más de un año después de efectuado el consumo.

Manifestó que, «el Banco no retiene los créditos realizados por los comercios.Si los realizan, simplemente ingresan en la cuenta del cliente y se visualiza en el resumen.»

Ofreció prueba.

A fs. 148 se presentó Percomin ICSA contestó demanda, y solicitó su rechazo con costas.

Aseguró que por haber cumplido con la instrumentación y efectivización de la devolución del dinero, no corresponde atribuirle responsabilidad por la falta de acreditación del dinero en su cuenta bancaria.

Ofreció prueba.

La Sentencia de Primera Instancia:

El sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Damián Ariel Zagdañski contra Percomin ICSA y American Express Argentina S.A a quienes condenó a pagar la suma de $4.389 con más intereses y costas. Rechazó la demanda contra Banco Santander Rio S.A, con costas.

Contra dicho decisorio se alzaron: i) ‘American Express’ quién fundó su recurso a fs. 277/278, la contestación de la parte actora obra a fs. 292/294; ii) el actor expresó agravios a fs. 281/287, estos fueron respondidos por Percomin ICSA a fs. 296/297 y por ‘Banco Rio’ a fs. 302/307; iii) ‘Percomin’presentó sus fundamentos a fs. 289/290 y la contestación del actor luce a fs. 299/301.

El Recurso:

1. Apelación de American Express S.A:

En primer lugar se agravió de la decisión por considerar que se trata de un acto procesal nulo por carecer de fundamento jurídico y manifestarse completamente ajeno a las constancias del expediente.

Afirmó que ninguna base fáctica o jurídica invoca el a quo para condenar a un tercero ajeno a la compra de un bien, pues -y ni siquiera en este caso- es el administrador de una tarjeta de crédito

Consideró probado que su parte jamás ingresó fondos vinculados con la compraventa de la cocina adquirida por el actor, pues se trata de una «tarjeta bancaria» emitida por otro codemandado.También entendió acreditado que nada tuvo o pudo haber tenido que ver con la transacción o su rescisión, y a pesar de ello, aparece como solidariamente responsable en su carácter de «proveedor».

Se quejó de que se haya decidido que aún cuando el contrato de tarjeta de crédito no fue subscripto por su parte, la extendida por el banco corresponde a su denominación. Por ello se lo considera proveedor «por tener la tarjeta utilizada la identificación» de su parte.

Según su parecer, el evento disvalioso al que se refiere el sentenciante -no entrega del bien comprado- no fue ni pudo haber sido causado por su parte, quien recién tomó conocimiento de los hechos en la mediación.

Reclamó que se revoque la sentencia en cuanto lo condena solidariamente.

2. Apelación del Actor:

El actor se agravió por el rechazo: i) del resarcimiento por daño moral; ii) de la condena al daño punitivo; iii) de la demanda contra el Banco Santander Rio S.A.

Solicitó se condene a los demandados al pago de las sumas reclamadas en la demanda en concepto de daño moral y punitivo. Asimismo, reclamó se condene solidariamente al Banco Santander Rio S.A.

3. Apelación de Percomin:

Inicialmente se agravió de lo resuelto con base en la supuesta falta de instrumento que acredite la restitución de

$4.389, toda vez que existen elementos suficientes para tener por probado que efectuó el reverso de la compra conforme indica el procedimiento de práctica.

Explicó que:»no solo quedó probada la correcta registración contable y fiscal de la reserva de la operación en los libros de la empresa a través de la generación de la nota de crédito, sino que quedó acreditada que mi representada cumplió con la obligación de fondo, consistente en ejecutar la reserva a través del mismo sistema Posnet de American Express tal como surge del ticket correspondiente acompañado por la actora».

Finalmente, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se lo absuelva del reclamo del actor, con costas.

La decisión:

a) Consideraciones generales:

Antes de introducirme en los agravios recordaré que, según criterio que mantengo, nos encontramos ante un contrato ‘sui generis’ que participa sin duda de los caracteres de distintos contratos, dando nacimiento a la creación de un peculiar sistema de integración en el cual cada uno de los que los componen tiene una participación o rol concreto y diverso, lo que evidencia la existencia de derechos disímiles para cada uno de los participantes, según la situación fáctica o jurídica que a su respecto se presenta.

En el mencionado plexo podemos mencionar a la ‘entidad emisora’, que es la que emite las tarjetas que serán aceptadas por los establecimientos adheridos, para el pago de los consumos efectua dos y que puede coincidir con la entidad que recibe las presentaciones de los establecimientos adheridos para liquidar los importes; la ‘empresa de franquicia’, es decir la titular de la tarjeta que autoriza a los emisores a ponerlas en circulación y los usuarios de la tarjeta quien la solicita y se compromete ante el emisor de cancelar los cargos derivados de su uso.

Estos contratos, no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto se interactúa dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto.

Como es sabido, el contrato de tarjeta de crédito es una combinación de financiamiento y modalidad de pago en las operaciones de adquisición de bienes y servicios.

En dicha relación se unenlos contratos bancarios de concesión de crédito con el servicio de caja y naturalmente el de compraventa o prestación de servicios, con diferimiento de pago del precio, donde una empresa especializada denominada entidad emisora se obliga a otorgar a favor de una persona física o jurídica denominada tomador, cliente, titular o usuario, un crédito que éste podrá utilizar mediante la mera presentación de la tarjeta de crédito para la adquisición de bienes o servicios de terceros, obligándose a cancelar a la entidad emisora en la forma y modos convenidos.

b) La causa:

Conforme quedó trabada la «litis» en los presentes obrados no existe controversia respecto a que el día 18 de abril de 2012 el actor realizó una compra en el comercio «Las Malvinas» por $4.389, que abonó con la tarjeta de crédito ‘American Express’ emitida por el ‘Banco Rio’; que el anafe adquirido no le fue entregado, razón por la cual el actor optó por la restitución del dinero.

Dado que aquélla nunca se vio reflejada en su resumen de cuenta, corresponde examinar, por un lado la responsabilidad de ‘Percomin’ por tal falta del reintegro del dinero abonado; por otro si corresponde atribuir responsabilidad solidaria a ‘American Express’ y por último si fue pertinente el rechazo de la demanda contra el ‘Banco Rio’. Resueltas tales cuestiones corresponderá en su caso considerar los agravios del actor.

Respecto de la responsabilidad de Percomin ICSA, cabe aclarar que, su deber se limitaba a devolver el importe abonado por el anafe que no pudo ser entregado por ese vendedor, por haber sido la opción elegida por el actor. Ergo, debo examinar si la prueba producida confirma la existencia de tal devolución.

La demanda incoada contra «American Express» y «Banco Rio» se sustenta en la circunstancia de que el pago se hizo utilizando una tarjeta de crédito.

No soslayo que el art.43 de la ley 25.065 dispone que:’.El emisor es ajeno a las controversias entre el titular (de la tarjeta) y del proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas.’ para preservar el sistema de tarjetas de crédito en cuanto su uso trae aparejado evidentes beneficios al consumidor, empero, en el caso no nos encontramos ante el supuesto allí previsto, sino que se trata de un aspecto vinculado con el reintegro de un importe cancelado mediante tarjeta de crédito.

Con relación a Percomin ICSA, el contrato que relacionó a las partes se encuentra dentro del marco de aplicación de la ley de defensa del consumidor conforme al artículo 10 bis. «Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta (.) faculta al consumidor, a su libre elección a: (.) rescindir el contrato con derecho a restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato».

De la pericia contable presentada a fs. 199 surge: «Percomin ICSA no ha exhibido a este perito, ni libros, ni documentación alguna que demuestre la restitución del precio de compra al adquirente. Si exhibió nota de crédito a favor del adquirente, pero no la devolución del dinero».

De dicho informe surge asimismo que, según registros del ‘Banco Rio’, ‘American Express’ y ‘Percomin’ al comercio se le abonaron los cargos, y que ‘Percomin’ percibió el importe de la transacción en cuestión, empero, no se demostró que ésta hubiera devuelto el dinero percibido, al actor ni al sistema.

Es que, si bien acompañó la nota de crédito, no acreditó el perfeccionamiento de tal devolución.

Como es sabido, corresponde a quien invoque la existencia de un hecho extintivo, en el caso su transferencia a la entidad bancaria del importe que aquí se reclama su acreditación (Art.377CPr.).

En consecuencia, si el comercio no pudo demostrar la devolución del monto convenido, corresponde que se mantenga su condena.

En segundo lugar, corresponde examinar la queja de ‘American Express’ respecto a la condena solidaria con el comercio demandado.

Es innegable que la situación planteada es atípica y que ‘American Express’ no pudo demostrar su alegada ajenidad con el banco emisor.

De la pericia contable obrante a fs. 199 surge: «Si constan en los registros pertinentes de American Express los reclamos formulados telefónicamente y por escrito por el Sr Zagdañaski (N°23280230 del 3/4/13 y del 2/5/13). La empresa American Express no proporcionó dicha información».

Es que si el actor aportó los dos números de reclamos efectuados ante ‘American Express’, sin que esta última probara que dichos números de reclamo no existían en sus registros, el hecho de que sólo afirmara haber tomado conocimiento de este asunto recién en la instancia de mediación, no resulta suficiente para negar la existencia de tales reclamos.

Es obvio que la emisora debe responder por los riesgos que crea el ejercicio de su actividad, que no se extiende al riesgo de los empresarios que aceptan la modalidad de pago con tarjeta, quienes no integran ninguna cadena de comercialización.

Esta Sala lleva dicho que, la carga de la prueba es una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las partes de un proceso, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario, sino un imperativo de cada litigante. Los litigantes deben asumir las consecuencias de que la prueba se produzca o no, y en principio esa debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario. (cfr.CNCom., esta Sala, in re, «Rohenplast SA c/ Manufactura Textil Patagonica s/ ordinario», del 30/09/93; idem in re, 5.9.02, «Sextans maquinarias y Servicios SA c/ Transportes Rudaeff SRL s/ ordinario», del 05/09/02 entre otros).

Desde tal perspectiva cabe señalar que el concepto de carga dinámica de la prueba o prueba compartida consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar pruebas, tiende a privilegiar la verdad objetiva sobre la formal, a efectos de brindar la efectiva concreción de la justicia para perseguir una resolución judicial justa según las circunstancias fácticas integrantes de la litis (CSJN, in re, «Denenberg, Roberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos» . 322:3101, del 14/12/99).

Quien debe probar, es quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Para resolver el juez no solo valora las circunstancias particulares de cada caso apreciando quien se encuentra en tales condiciones, sino también las razones por las cuales quien tiene la carga de probar no lo hace.

Recuérdese que luego de admitir los dos reclamos, no los atendió. Ergo, los principios de los propios actos definen la cuestión.

En el caso, ‘American Express’ permitió que su marca fuera impresa en la tarjeta de crédito y, tal como se expresara precedentemente, recibió las quejas y pese a ser la empresa de franquicia no probó que la causa del daño le haya sido ajena ya que nada hizo luego de conocer la falta de reintegro del pago; consecuentemente y con base en el ya mencionado art.40 LDC, la solución no puede ser variada.

Conclusivamente, por lo hasta aquí expuesto, considero que ambas co-demandadas deben responder solidariamente por los daños que ocasionó su actuar deficiente.

Corresponde examinar entonces el rechazo de la demanda contra el ‘Banco Rio’.

En el caso, para obtener la tarjeta de crédito, el actor firmó el contrato con Banco Santander Rio S.A siendo, de esta forma, el banco emisor de la tarjeta de crédito.

Ahora bien, de las manifestaciones realizadas por el actor, de las constancias que surgen de la pericia contable y de la documentación aportada por el banco como prueba indican que, el actor se dirigió al Banco recién el 21/5/13, allí le tomaron el reclamo N° 7901116 y le solicitaron el envío por mail de la documentación y luego de esperar la devolución en varios resúmenes de cuenta, no obtuvo el reintegro. Finalmente el Banco alegó que el reclamo era extemporáneo por haberlo realizado fuera de los plazos indicados en el artículo 26 de la Ley de Tarjeta de Crédito «El titular puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta (30) días de recibida, detallando claramente el error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo por nota simple girada al emisor».

Sin embargo, en este caso, no aplicaría el artículo 26 de la Ley de Tarjeta de Crédito teniendo en cuenta que no se trata del desconocimiento de un consumo que ingresó en el resumen de cuenta del actor, sino que se trata de la inexistencia de un crédito que el comercio se comprometió a ingresar en su tarjeta de crédito y no lo hizo.

Consecuentemente, si bien fue atendida la acción de rectificación o arreglo de cuentas por aplicación analógica del otrora art.790 del Código de Comercio, y debatir cada consumo en el proceso ordinario que por cobro se le inicie, susceptible de ser revisados tales consumos, a instancia del usuario, lo cierto es que, en el caso, nos encontramos ante un reclamo iniciado por el actor para obtener el reintegro de fondos abonados a través del «sistema», acción que en mi parecer sólo estaría sujeta al plazo de prescripción.

Sin perjuicio de ello, el motivo por el cual realizó el reclamo recién el 21/5/13, se originó en el periplo previo durante el que el actor reclamó al vendedor y a ‘American Express’, quienes prometieron una resolución del tema, tal como le fue indicado.

Por último, advierto que todas las partes faltan al deber de información, establecido por el artículo 4 de la LDC, ya que no fue correctamente orientado por ninguno de los intervinientes.

Como consecuencia de todo lo precedentemente expuesto, corresponde atribuir responsabilidad solidaria y modificar la sentencia de la anterior instancia en cuanto al Banco Santander Rio, haciéndole extensiva la condena, con costas.

A continuación me avocaré a examinar los rubros indemnizatorios denegados que recibieron cuestionamiento por el actor.

(c) En cuanto al daño moral, en el supuesto de incumplimiento contractual, participo sin dudas de la doctrina mayoritaria que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, «Traite Elementaire de Droit Civil», T. II, pág. 238; Busso, «Código Civil Anotado», T. II, pág.414; Borda, «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones», T. I, pág. 190; Orgaz, «El daño resarcitorio», pág-220 y sgtes.).

No obstante que el art. 522 CC contempla la indemnización del daño moral en el incumplimiento contractual, preciso es señalar que su admisibilidad es facultativa para el juez, toda vez que el precepto dice «podrá» con lo cual está significando que no le impone al Tribunal la necesidad de hacerlo.Pero aun en el supuesto de considerárselo admisible, la procedencia de este resarcimiento requiere prueba fehaciente.

Es para mí difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no descarto la posibilidad de que pudo ocurrir, exijo la demostración de haber sido así (CNCom, esta Sala, mi voto, «in re»: «Alanis Silvia Etelvina c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario», del 9.04.99, entre muchos otros).

Si bien imagino las enormes molestias que le ocasionara la falta de devolución de los fondos abonados, el largo peregrinaje que tuvo que realizar, la falta de información y orientación por parte de la tarjeta y de la entidad bancaria, no encuentro en autos elemento probatorio con entidad suficiente que me persuadan de la existencia de sufrimientos espirituales que justifiquen su reconocimiento; ello así propondré la confirmación de la sentencia en este rubro.

(d) En lo que concierne al daño punitivo se ha definido al presente rubro como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

Trátase entonces de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo, en Canadá, etc. y que hace algún tiempo hizo su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada -en principio- al propio damnificado.Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).

Así, la pena está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

Asimismo, no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos.Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor. (Conf. Esta Sala en mi voto in re: «García Ink Tomás c/ Swiss Medical S.A s/ ordinario» , del 18/5/16).

Por eso la norma concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción. En el casus luce claro que existió un objetivo incumplimiento por parte de las demandadas.

Los jueces en lugar de tener actitudes hieráticas deben tener realismo legal, predisponiendo a las personas que eviten actitudes irracionales y se mantengan en el orden moral, debe tener en cuenta las circunstancias económicas y jurídicas y dar a la justicia una solución sustancial.

Es sumamente importante que el comportamiento judicial esté determinado por incentivos, de lo contrario se entra en la indiferencia o en la parálisis (Boston University Law Review; vol. 86.1049, pág. 1058 y sig.).

Asimismo cabe recordar que nuestra Corte Suprema tiene decidido que una de las pautas más seguras para verificar la razonabilidad de una solución legal es considerar las consecuencias que se derivan de ella (CSJN in re:Ángel Alberto Gabetta c/ Nación Argentina – Ministerio de Defensa s/ Ordinario del 14-2-89); El canon interpretativo obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales (Fallos 312:156).

El análisis económico del derecho contempla las leyes, no como hechos pasados cuyos efectos van a ser evaluados, sino como un sistema de incentivos que influirán en las acciones futuras y la situación jurídica de los individuos afectados, lo que es de aplicación en la predicción del comportamiento de los individuos ante las normas jurídicas.

A partir de reglas básicas de la microeconomía, puede sostenerse que toda norma jurídica tiene un costo de oportunidad, del comportamiento que se ajusta a la norma o se aleja de su cumplimiento. El costo de comportarse de acuerdo al derecho es el costo de oportunidad de su posible violación, o sea, que todas las alternativas son monetizables como supuesto previo.

Si bien no todas las conductas humanas o jurídicas están motivadas exclusivamente por consideraciones económicas, o que deban ser juzgadas solo desde esta perspectiva, tendrán efectos económicos que pueden ser ponderados.

Sentado ello, deseo afirmar que en el particular supuesto de autos deben ponderarse los señalados aspectos para demostrar que resulta imperiosa la aplicación de la decisión descripta en el artículo 52bis LDC.

Se trató de una operación de $4.000 aproximadamente y los tres sujetos intervinientes cada uno en su medida actuó con total desapego hacia el consumidor, quién en primer lugar por el negligente accionar del vendedor debió realizar innumerables gestiones durante un año para luego tropezar con la negativa de las otras dos partes implicadas quienes hicieron posible que un problema que debió ser resuelto dentro de las 24hs.como máximo -de haber habido la más mínima intención de ponerle fin- y generar la necesidad de transitar por un largo proceso que originó costos materiales y esfuerzos innecesarios para quienes debieron participar.

El acreedor de esa magra suma, consumidor y parte débil de la relación, se vio privado de lo que le pertenecía durante un extenso plazo, y por el otro, empresas de gran envergadura actuaron con total desprecio hacia el consumidor que merece especial protección.

En consecuencia, y no existiendo otra vía legal para hacer «justicia» en el caso concreto, propongo fijar en $30.000 a valores actuales el importe que deberán abonar los defendidos en concepto de daño punitivo.

Las costas del proceso se impondrán a las codemandadas vencidas por aplicación del principio objetivo de la derrota (artículo 68 Cpr.), sin que obste a ello la existencia de vencimientos parciales y mutuos, ya que todos los accionados fueron quienes dieron origen al pleito.

Conclusión.

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mis distinguidas colegas, rechazar los recursos deducidos, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto condena a Percomin ICSA y American Express Argentina S.A en lo que respecta al daño material por la suma $4.389 más intereses y costas. Modificarla en cuanto a la responsabilidad del Banco Santander Rio a quien se extiende la condena con costas, y condenar a los demandados a abonar la suma de $30.000 en concepto de daño punitivo.

He concluido

Por análogas razones las señoras jueces de Cámara las doctoras Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, adhirieron al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara, Marí a L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde E. Ballerini, y Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 468/80 del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

Buenos Aires, 29 de junio de 2016.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos deducidos, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto condena a Percomin ICSA y American Express Argentina S.A en lo que respecta al daño material por la suma $4.389 más intereses y costas. Modificarla en cuanto a la responsabilidad del Banco Santander Rio a quien se extiende la condena con costas, y condenar a los demandados a abonar la suma de $30.000 en concepto de daño punitivo. Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.

MATILDE E. BALLERINI

MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

ANA I. PIAGGI

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