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Se rechaza la demanda por mala praxis, por falta de prueba del error e impericia del facultativo en el diagnóstico realizado

cirugiaPartes: F. M. M. de las M. y otro c/ Centro Traumatológico Uriburu y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 3-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-100020-AR | MJJ100020 | MJJ100020

Rechazo de la demanda por mala praxis por no haberse acreditado el error en el diagnóstico, ni la impericia o negligencia en el accionar del facultativo.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios sufridos debido a una fractura de su clavícula derecha sufrida en un accidente de tránsito automovilístico y la posterior atención que recibió alegando mal diagnóstico y cuatro actos quirúrgicos a los que fue sometida desde que del material probatorio aportado en la causa, surge que la actora no logró acreditar el mal diagnóstico que alegó en su demanda en tanto no hay controversia acerca de la dolencia sufrida por la misma y su complicación posterior y respecto de la terapéutica empleada, tampoco se acreditó la impericia y/o negligencia en el accionar de los codemandados.

2.-No se acreditó la negligencia o impericia en el accionar los facultativos codemandados que atendieron al actor por una fractura de clavícula sufrida, desde que el tratamiento incruento por enclavijado es uno que tiene amplio consenso en la bibliografía, y que el mismo experto considera correcto, surgiendo que es el que evita mayores infecciones debiendo revocarse lo decidido en anterior instancia respecto a que debió modificarse la terapéutica empleada o en su caso brindar mayores detalles de su elección, toda vez que no ha quedado probado el fracaso absoluto del tratamiento en cuestión.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días del mes de junio del año dos mil dieciseis, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «I» de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: «F. M., M. de las M. y otro c/ Centro Traumatológico Uriburu y otros s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia corriente a fs. 1435/1443 de estos autos, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras. GUISADO, CASTRO y UBIEDO.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. GUISADO dijo:

I. Que contra la sentencia dictada a fs. 1435/1443 que admitió la demanda y condenó a abonar a la actora la suma de Pesos Setenta y Un Mil ($ 71.000) con más sus intereses y costas del proceso, se alzan las partes quienes expresaron a fs. 1659/63, 1671/86, 1688/9, 1692/4, 1696/1704, 1706/10 y 1712/16, habiendo sido evacuados a fs. 1720/4, 1726/9, 1731/3, 1735/7, 1740/4, 1746/9, 1755/7, 1751/3, 1759/64, 1766/9, 1771/8 los respectivos traslados conferidos.

Según surge del relato de la demanda el 24 de junio de 1996 la actora sufrió la fractura de su clavícula derecha en un accidente de tránsito automovilístico. Como consecuencia de la atención que recibió refiere haber sufrido daños por el mal diagnóstico y los cuatro actos quirúrgicos a los que fue sometida.

Precisa que fue atendida por el Dr. Máspero en el centro demandado, donde le colocaron un arnés en ocho. A posteriori los Dres. Del Sel y Espagnol -dado que la fractura no consolidaba decidieron intervenirla quirúrgicamente.

Ello ocurrió en el Sanatorio de la Trinidad por los Dres. Espagnol y Máspero el 1 de noviembre de 1996. Allí se le colocó un clavo y un arnés.Pese a su control no mejoró permaneciendo las molestias. Le retiraron el calvo y continuó con el arnés hasta febrero de 1997.

Señala que el 14 de marzo de 1997 se decidió intervenirla nuevamente porque la clavícula seguía sin soldar. Este acto tuvo lugar el 11 de abril de 1997 en el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento.

Expone que en septiembre de 2000 volvió a ver al Dr. Máspero con muchísimos dolores, quien quedó sorprendido porque la clavícula estaba suelta y torcida para atrás.

Se decidió colocarle otro clavo para sujetarla, lo que ocurrió el 4 de octubre de 2000, en el Sanatorio Mater Dei, acto llevado a cabo por los Dres. Del Sel y Lauro Mellado.

El 27 de noviembre de 2000 se descubrió que el clavo se había movido. Indica que dejó de confiar en los citados galenos y decidió consultar al Dr. Ayerza en el Hospital Alemán, manifestando el diagnóstico y tratamiento que ejecutó a partir de ese momento.

Imputa a los médicos codemandados impericia y negligencia al no tomar el camino correcto.

El Sr. Magistrado de grado analizó el material probatorio aportado en la causa, teniendo en cuenta el informe del perito médico traumatólogo designado de oficio, y consideró que quedó acreditado el resultado insatisfactorio de las intervenciones quirúrgicas efectuadas. Expresó que ante la evidencia de la falta de consolidación de la clavícula después de la primera intervención quirúrgica, las operaciones se sucedieron sin determinar la conducencia de la técnica empleada para establecer la salud de la paciente pese a que era de práctica poner un injerto.Adujo también que el escueto fichaje de las atenciones efectuadas a la actora nada dice en concreto sobre la exploración de la posibilidad de colocación de un injerto óseo y menos expresa razón médica alguna que validara la prescindencia de ésta.

Estimó que esta privación de información acerca del motivo de preferencia sistemática por la intervención quirúrgica sin injerto óseo, de suyo incompleta y opuesta al parecer general, fue mantenida en este proceso, en el que tampoco se explicó la razón de la persistencia del criterio médico distinto al predominante. En razón de ello hizo lugar a la demanda y condenó al pago de las sumas que consideró adecuadas para resarcir el reclamo de que se trata.

La actora se agravia por los montos acordados y la desestimación de algunos rubros, como así del rechazo de la acción contra el Dr. Lauro Mellado. Las contrarias se quejan de la responsabilidad atribuida y de la condena impuesta.

II. Ante todo todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Sentado ello me adentraré al estudio de las quejas vertidas respecto de la responsabilidad en cuestión, en razón que las restantes dependerá de su suerte.

A tal fin cobra relevancia el informe médico obrante en autos a fs. 907/19 efectuado por el Dr.Salvador Watman.

El experto informó que la actora presentó un fractura y seudoartrosis de clavícula derecha (falta de consolidación) encontrándose actualmente curada de su lesión, con una disminución de la movilidad de la articulación del hombro, pero no presentado incapacidad que surja del propio tratamiento quirúrgico (ver puntos 1 y 3 de las conclusiones de fs. 919).

Explicó que fue tratada por una fractura de clavícula distal tipo II con tratamiento incruento en una primera etapa e intervenida quirúrgicamente en tres oportunidades por el equipo médico demandado con osteosíntesis con clavija, refiriendo que los pasos quirúrgicos que se realizaron y sus indicaciones fueron correctas aunque -dice- se obvió la colocación de injerto óseo pese a que no puede afirmarse que el resultado hubiese sido malo (ver punto 2 de fs. 919).

Expresamente dijo que «El tratamiento inicial inmovilizador que recibió la actora y las indicaciones y los tratamientos quirúrgicos de la primera (que se encontraba todavía en el período de retardo de consolidación cuando no consolida en el período de tiempo esperable), segunda y tercera intervención quirúrgica (que se encontraba la fractura de la clavícula en el periodo seudoartrosis cuando supera los seis meses sin consolidación ósea) se han efectuado a técnicas convencionales y de elección para este tipo de fractura, donde se obvió la utilización de injerto óseo especialmente en la segunda y tercera cirugía que por su localización y características si bien se pueden utilizar enclavijados con clavos intramedulares o placas con tornillos, más injerto con hueso autólogo, ambas técnicas son posibles y dependen de la elección del cirujano aunque ambas tiene ventajas y desventajas en general se prefiere la técnica de enclavijado endomedular más injerto por ser menos invasiva» (ver punto III fs.915 vta/16).

Aclara que si bien se debió realizar una segunda cirugía ya que no se obtuvo una consolidación ósea en la primera intervención quirúrgica, no se puede afirmar que la segunda cirugía no haya conseguido un resultado satisfactorio a pesar de no haber utilizado injerto óseo, ya que la actora concurrió tres años después a efectuar nueva consulta al mismo profesional. En la tercera cirugía también se optó por utilizar la misma técnica con enclavijado endomedular sin injerto óseo y a los 20 días un redireccionamiento de la misma (lo que se puede considerar una cirugía menor-ver fs. 916) con indicación y técnicas ortodoxas, no pudiéndose tampoco atribuirse un mal resultado a la misma, ya que a los dos meses se reinterviene cuando todavía no se habían cumplido los plazos de tiempo para su consolidación (ver punto III fs. 916/7).

En cuanto a lo sucedido explicó que el defecto de consolidación o seudoartrosis es una de las evoluciones descriptas en algún porcentaje de las fracturas de clavícula, que es aceptable el seguimiento de 8 visitas y controles radiográficos en el transcurso de 100 días y que fue correcta la indicación de tratamiento quirúrgico, siendo una seudoartrosis sintomática de clavícula de 4 meses de evolución (ver respuestas 4,5 y 6 de fs.917 vta).

A propósito del tratamiento brindado dijo que la fijación con un clavo endomedular es uno que tiene amplio consenso en la bibliografía de expertos en el tema (ver punto 8 por parte de la demandada fs. 917).

Consideró correctas tanto la indicación de tratamiento quirúrgico en una seudoartrosis sintomática de clavícula de 4 meses de evolución como la cirugía realizada tres años y tres meses después, cuando la actora se presenta nuevamente con tal lesión (ver puntos 9 y 12 de fs.917) aunque menciona que faltó el injerto óseo.

Por último refiere que la actora no presenta incapacidad atribuible a las intervenciones quirúrgicas realizadas (ver punto 3 de fs.919).

No soslayo que la actora insistentemente cuestionó las conclusiones periciales, pero lo cierto es que el experto a fs. 1065 dio respuesta a tal observación ratificando los puntos ya aludidos.

También dio tratamiento a las demás impugnaciones deducidas mediante las presentaciones de fs. 1024/5 y fs. 1083/4.

En la primera de ellas manifestó que la utilización de injerto óseo en la pseudoartrosis no es una indicación absoluta. Allí ilustra bibliográficamente que a pesar de que las técnicas de fijación internas con placas AO sin injerto óseo han tenido resultados favorables, en la falta de unión de la clavícula y en otros huesos largos el tratamiento más aceptado es la adición de injerto óseo a la placa rígida (ver punto I de fs. 1084).

Incluso dijo que si bien esta patología es poco frecuente en los casos que se trataron en el servicio de ortopedia del Hospital Bernardino Rivadavia al que pertenece desde 1982, con cruentados del foco fracturario osteosíntesis con enclavijado endomedular y sin injerto, han evolucionado bien hacia la consolidación ósea.

Agregó que no se puede informar sobre l a evolución entre la segunda y tercer cirugía y el motivo de la demora de 3 años y 3 meses en la consulta ya que no se encuentra en el expediente documentación al respecto, al momento de efectuarse el informe.

En relación a la discontinuidad o no de la actora a su asistencia médica, aclara que entre la segunda y tercer cirugía pasaron 3 años y 3 meses tal como referenció, y después de la tercera aquélla concurrió a otro profesional para su tratamiento quien la interviene a los dos meses de la última mencionada cuando todavía no se habían cumplido los plazos de tiempo para su consolidación (ver punto 4 de fs.1084 vta).

Reitera respeto de la no consolidación que no se puede afirmar que el resultado haya sido malo en razón de lo dicho en el punto III de su informe y que ya fuera expuesto. Resalta que luego de la segunda intervención la actora concurrió a consultar a los profesionales después de un largo período, no pudiendo afirmarse cuál fue la evolución ya que no se encuentran radiografías o documentación afín, y en la tercer cirugía tampoco puede corroborarse que el resultado hubiera sido malo ya que la paciente fue intervenida por otro profesional a los dos meses, no habiéndose cumplido el paso esperable para la consolidación ósea, no pudiendo saberse si la evolución hubiera sido buena y Seguidamente en la presentación de fs. 1083, al dar respuesta al pedido de explicaciones de fs. 1066, expresa que es correcta la afirmación efectuada en el punto 2 que refiere que «el injerto óseo no es un tratamiento indispensable ni necesario en todos los casos», aunque reitera que no sería de aplicación al caso por lo ya manifestado en su informe de acuerdo a la bibliografía anteriormente citada.

También estima correcta la afirmación formulada en el punto 3 de fs. 1066 que expresa que «el implantar un injerto óseo es una técnica que tiene sus riesgos y morbilidad, aumentado las complicaciones (infecciones, dolor, abultamiento en zona quirúrgica, falta de incorporación al mismo)».

Asimismo pese a considerar correctas las afirmaciones bibliográficas que se mencionan, deja asentada su opinión con relación al caso específico de la actora (ver fs.1083 vta).

En este lineamiento no dejo de advertir la dificultad planteada en el caso en cuanto a la terapéutica empleada, sin embargo el análisis del material probatorio aportado en la causa, me llevan a no compartir la interpretación efectuada en la instancia anterior, por los siguientes motivos.

En primer lugar, la actora no logró acreditar el mal diagnóstico que alegó en su demanda en tanto no hay controversia acerca de la dolencia sufrida por la misma y su complicación posterior. En todo caso respecto de la terapéutica empleada-entiendo contrariamente a lo expuesto en el pronunciamiento apelado, tampoco acreditó la impericia y/o negligencia en el accionar de los codemandados.

Ello por cuanto también ha quedado acreditado que el tratamiento incruento por enclavijado es uno que tiene amplio consenso en la bibliografía, y que el mismo experto considera correcto. Es más del informe efectuado se desprende que este tratamiento evita mayores infecciones.(ver fs. 1083) No comparto entonces la interpretación brindada en la anterior instancia respecto a que debió modificarse la terapéutica empleada o en su caso brindar mayores detalles de su elección, toda vez que no ha quedado probado el fracaso absoluto del tratamiento en cuestión.

Arribo a tal conclusión a partir de lo manifestado por el perito cuando señala que no se puede afirmar que la segunda cirugía no haya conseguido un resultado satisfactorio a pesar de no haber utilizado injerto óseo ya que la actora concurrió a la consulta por dolor tres años y tres meses después nuevamente con el foco de la fractura desplazada a consultar con el mismo profesional (ver fs.916 in fine). Concluye diciendo «Infiriendo que durante este tiempo estuvo asintomático y/o que su lesión se encontraba resuelta o no» (no constando en autos el estado de la lesión de la actora durante este período).

Refuerza ello que el perito dijera que en la tercer cirugía también se optó por utilizar la misma técnica con enclavijado endomedular sin injerto óseo y a los 20 días un redireccionamiento de la misma con indicación y técnicas ortodoxas, no pudiendo tampoco atribuirse un mal resultado a la misma ya que a los dos meses se la reinterviene cuando todavía no se habían cumplido los plazos de tiempo para su consolidación (ver primer párrafo de fs. 916 vta).

Así las cosas esta conclusión como la circunstancia apuntada respecto a que la técnica fue correcta (ver punto 9 de fs. 917) no puede verse enervada por haber referido el experto que faltó completarla con injerto óseo en la segunda y tercera cirugía, dado que si bien constituye la opinión del mismo, no puede perderse de vista que en el informe se destacó no poder afirmarse la frustración de tales actos quirúrgicos, como ya se dijera, en tanto entre las mismas medió un lapso de más de tres años y entre la última mencionada y la intervención realizada por el Dr.Ayerza no pasó el tiempo esperable para que se produzca la consolidación.

Estos tópicos impiden -a mi entender- poder aseverar que los médicos debieron haber modificado la terapéutica empleada (esta circunstancia fundó la admisión de la demanda) si el resultado más valioso que ello hubiera ocasionado, no se encuentra suficientemente respaldado, de acuerdo a los términos ut supra mencionados.

Menos aún se puede afirmar que aquellos incurrieron en el incumplimiento de su deber si se encuentra acreditado que brindaron una atención correcta y emplearon una terapéutica convencional, más allá de la discusión planteada por el experto y en la bibliografía.

En razón de ello no puedo tampoco concluir en que no se ha adoptado por el camino correcto tal como pretende la actora, pues no sólo se eligió por un tratamiento aceptado incluso por la bibliografía, sino que como el experto menciona, ello forma parte de la elección del cirujano (ver fs. 916) aún cuando ambas conductas tienen sus respectivas ventajas y desventajas.

Por ello y más allá del marco normativo aplicable y en su caso de la modalidad de apreciación de las pruebas, lo cierto es que los antecedentes expuestos no permiten tener probado los extremos aludidos en la demanda.

Al respecto es dable señalar que en medicina el tratamiento refiere a la suma de los medios a emplearse para la conservación de la vida, el mejoramiento de la salud o a veces sólo para el alivio del dolor del paciente. De allí que sólo exista en principio responsabilidad del médico cuando se ha aconsejado un tratamiento equívoco por error grave o inexcusable. Ello lleva entonces a considerar que no hay culpa si el método elegido por el facultativo era uno de los sistemas aceptables (conf. Cazeauz- Trigo Represas Derechos de las Obligaciones T V p.564, CNCiv sala G del 15-4-85, lL 1985-C-548).

Por ello no basta para determinar la responsabilidad una imputación genérica de errores negligencia o impericia por parte de los profesionales encargados de la atención del paciente, sino que se requiere la descripción «clara» de cuales fueron aquellas conductas generadores del daño a ellos atribuido. Ello constituye el objeto de la prueba (conf. CNCiv sala F 2-9-83 » C.A.M. c/ L.J.C, ED 106-484) En base a lo expuesto una adecuada interpretación de lo dicho me lleva a no compartir los argumentos que son objeto de agravios, y a proponer así que se admitan las quejas de los codemandados, revocando la sentencia apelada y rechazar la demanda de que se trata.

Las demás cuestiones objeto de cuestionamiento de las partes devienen abstractas.

Las costas -en cambio- en este caso en particular entiendo que deberán ser soportadas en ambas instancias en el orden causado, dado que las particularidades del caso, expuestas a lo largo del voto, justifican que la actora se hubiera creído con derecho a plantear la cuestión como lo hizo y a sostener su postura como lo hizo (art. 68 segunda parte del ritual). Igual temperamento habrá de adoptarse respecto de las costas relativas al rechazo de la demanda contra Laura Mellado Villafuerte decidido en la otra instancia de grado y confirmado.- Por ello voto porque se revoque la sentencia apelada, se rechace la demanda entablada, con costas de ambas instancias en el orden causado (conf. art. 68 2da parte del ritual) por los fundamentos ya expuestos.

Por razones análogas, las Dras. CASTRO y UBIEDO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Informática Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.- MARIA LAURA RAGONI

Secretaria // nos Aires, 3 de junio de 2016.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1°) Revocar la sentencia apelada rechazando la demanda entablada, 2°) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (conf. art. 68 2da parte del ritual) 3°) En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada -en la instancia de grado- a fs.1435/1443.

En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto reclamado, el resultado obtenido, las etapas cumplidas y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432, regúlense los honorarios -en forma conjunta- de los letrados patrocinantes de la parte actora Dres. M. Felisa Arrigo, Marta Beatriz Pérez, M. M. Casanovas y Marcela A. Ellero en la suma de ($.).

Asimi smo regúlense en conjunto los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Omint S.A., Dres. Jorge Jaime José de la M. Martínez de Hoz, Luis M. Novillo Linares, Juan S. Delmar y Gustavo Alberto Krauss en la suma de ($.). Regúlense los honorarios de las letradas apoderadas de Juncal Cía. de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A., Dras. Ana Iglesias y Gloria E. Ferrari -en conjunto-, en la suma de ($.). Los del Dr. Julio Roberto Albamonte, letrado apoderado de los demandados Máspero, Espagnol y Mellado Villafuerte en la suma de ($.). Los del Dr. Alejandro Pablo Fernández, patrocinante de los anteriormente nombrados en la suma de ($.) y los del Dr.Diego Martín Rodríguez, letrado apoderado del médico Mellado Villafuerte, en la suma de ($.).

Regúlense los honorarios del letrado apoderado de La República Cía. de Seguros S.A. y de Caja de Seguros Generales S.A., Dr. Víctor Enrique Romano en la suma de ($.) y los de la Dra. Natalia Ibarra, letrada apoderada de La República Cía. de Seguros S.A., en la suma de ($.). En conjunto los de la representación letrada de la citada Caja de Seguros Generales S.A., Dres. Patricio Petersen, Martín B. Razetti, Rosalía Silvestre y Luciana Paula Ferraris en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000). Los de las letradas apoderadas de Uriburu 1512 S.A., Dras. Matilde Graciela Martínez Cuerda y José M. Sabat Martínez, en la suma de ($.) y los del letrado apoderado de OSDE, Dr. Alberto Marchissio en la suma de ($.). Regúlense los honorarios del Dr. Eduardo Esnaola y Rojas, apoderado de La República Cía. de Seguros S.A. y de SMG., en la suma de ($.) y los de la Dra. Claudia Sánchez Paz, apoderada de SMG., en la suma de ($.).

Considerando los trabajos efectuados por los experto, su incidencia en el resultado del proceso, el decreto ley 16.638/57, el art.478 del código procesal y la ley de arancel para abogados de aplicación supletoria, regúlense los honorarios del perito medico Salvador Ernesto Watman en la suma de dieciocho mil pesos ($18.000), los del perito contador Ángel Alberto Estathio en la suma de siete mil pesos ($7.000) y los de la perito calígrafo M. Lorena Williams, en la suma de ($.).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 14 de la ley 21839, regúlense los honorarios del Dr. Eduardo Esnaola y Rojas en la suma de ($.), los del Dr. Julio Roberto Albamonte en la suma de ($.), los de las Dras. Ana Iglesias y Gloria E. Ferrari -en conjunto- en la suma de ($.), los del Dr. Patricio Petersen en la suma de ($.), los del Dr. José M. Sabat Martínez en la suma de ($.) y en forma conjunta los de las Dras. Marta Beatriz Pérez y Marcela A. Ellero en la suma de ($.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

PAOLA M. GUISADO

PATRICIA E. CASTRO

CARMEN N. UBIEDO

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