Los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad están limitados a tres anuales y no a tres de por vida.

Tecnicas de Rep AsistPartes: O. M. A. c/ Omint S. A. s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 4-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100117-AR | MJJ100117 | MJJ100117

Los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad se encuentran limitados a una cantidad de 3 intentos anuales, pues no resulta lógico considerar que exista una restricción para ser cubiertos una única vez en la vida.


Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que acogió la acción de amparo deducida, debiendo la empresa de medicina prepaga brindar la cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida (FIV) por técnica ISCI con ovonodonación incluyendo la medicación y los gastos que ello demande (comprendido la crío preservación y/o embriones en caso de ser necesario) en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos conforme a la Ley 26.862 y el Dec. Reg. N° 956/13 .

2.-Encontrándonos ante la interpretación de normas referidas a la protección del derecho a la salud de las personas, no puede sostenerse que el legislador haya querido limitar la cantidad de tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad a solo tres para toda la vida, ya que ello no resulta acorde con el sistema de protección de los derechos de las personas en materia de fertilización asistida.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los cuatro días del mes de agosto de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos N° 257.448/52.043, caratulados «O., M. A. C/ OMINT S.A. P/ ACCION DE AMPARO», originarios del Tribunal de Gestión Judicial Asociada N° 1 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fs. 77/79 por la parte demandada en contra de la sentencia de fs. 61/65.

Practicado a fs. 100 el sorteo establecido por el art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Ferrer, Ábalos y Leiva.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta, el Sr. Juez de Cámara Dr. Claudio Alejandro Ferrer dijo:

I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 61/65, por la cual el Sr. Juez «a quo» admitió la acción de amparo interpuesta por la Sra. M. A. O. y, en consecuencia, condenó a OMINT S.A. a otorgar a la amparista cobertura integral (100%) de la prestación de Fertilización Asistida (FIV) por técnica ICSI con ovonodonación (incluyendo medicación y gastos que demande) comprendida la crío preservación de gametos y/o embriones en caso de ser necesario en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.

II. PLATAFORMA FÁCTICA:

Que a fs. 16/24 se presenta la Sra. M. A. O., por su derecho e interpone acción de amparo en contra de OMINT S.A.a fin de que se la condene a suministrarle cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida (FIV) por técnica ISCI con ovodonación incluyendo la medicación y los gastos que ello demande (comprendida la crío preservación de gametos y/o embriones en caso de ser necesario) en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos conforme lo prevé la Ley 26.862 y el Decreto Reglamentario n° 956/13.

Menciona que es afiliada a OMINT S.A. desde mayo de 2015 y que se encuentra en unión convivencial desde hace más de dos con el Sr. Cristián Astargo.

Indica que ambos están en tratamiento médico desde larga data en virtud de su frustrado anhelo de ser padres, situación que pese a los distintos estudios efectuados no han logrado revertir.

Expresa que consultaron al Dr. Luciano Sabatini quien, teniendo en cuenta la edad avanzada de la amparista (40 años) y la disminución de la reserva ovárica marcada que padece, le indicó someterse a un tratamiento de «fertilización in vitro con ovonodonación».

Explica que, en virtud de ello, se dirigió a la prestadora a fin de realizar los trámites pertinentes para lograr la cobertura, la cual se encuentra programada para el mes de junio de 2016.

Refiere que luego de completar la documentación solicitada se le respondió que la cobertura sería solo del tratamiento, excluyendo los gastos de ovonodonación y que la medicación sería cubierta solo en un 40%, ello en abierta violación con la normativa vigente.

Sostiene que, ante ello, emplazó a la prestadora por carta documento, la que fue recibida el 9 de marzo de 2016, sin contestación alguna.

Brinda argumentos respecto a la procedencia de la acción de amparo interpuesta y, en especial, relacionados con el derecho a la salud, a la procreación y a constituir una familia.

Funda en derecho y ofrece pruebas.

A fs. 38/44, comparece el Dr. Raúl Montoya, por OMINT S.A.de Servicios, contesta la acción de amparo interpuesta en su contra y solicita su rechazo, con costas a la actora.

Expresa que existe con la actora una relación contractual en virtud de la cual su representada se encuentra obligada a brindar las prestaciones que contenga el plan contratado por el asociado, las establecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y las prestaciones que obliga a cumplir la ley 26.862 y su decreto reglamentario.

Indica que su mandante ha cumplido acabadamente con esas prestaciones y que en ningún momento negó la cobertura solicitada, sino que ofreció cumplirla teniendo en cuenta la situación médica de la actora, ajustándose a lo que estaba obligada legal y contractualmente.

Sostiene que Omint S.A. brinda total cobertura del tratamiento FIV-ICSI, pero que no se encuentra obligada a brindarla para la donación de gametos (óvulos o espermatozoides), lo cual queda a cargo de la Sra. O.

Manifiesta que, además, la cobertura de medicación conforme al plan contratado es al 40%.

Concluye en que su representada le ofreció a la actora la cobertura de tres (3) tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) previstos en la ley 26.862, siempre que se cumplan con los plazos allí estipulados y cubrir la medicación al 40%, lo cual coincide con el plan contratado y con lo dispuesto por el PMO para tratamientos ambulatorios.

Refiere que esa cobertura es suficiente para tratar la patología padecida por la actora y, en relación a la cantidad de tratamientos que debe cubrir, que conforme lo ordena el Decreto Reglamentario N° 959/13 de la Ley 26.862, es de hasta un máximo de tres (3) mediante técnicas de alta complejidad, con un intervalo mínimo de tres (3) meses entre cada uno de ellos.

Concluye en que Omint S.A. no es garante del derecho de salud de la accionante, no siendo su responsabilidad la cobertura total de todos los puntos solicitados por la amparista, sino solo de lo establecido contractual y legalmente.

A fs.46/47 se resuelve acerca de la admisión y sustanciación de las pruebas ofrecidas.

III- LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Sr. Juez «a quo» expresa que no se encuentra controvertido que la actora sea afiliada a OMINT S.A., ni tampoco su necesidad de recurrir a técnicas de fertilización humana asistida (THRA) bajo la modalidad de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI, pero que sí lo está por parte de la accionante su obligación a brindar cobertura para la donación de gametos (óvulos y espermatozoides) y que deba cubrir la medicación necesaria al 100%, ya que considera que el plan contratado la obliga solo por el 40%.

En ese sentido refiere que la ley 26.862 que regula la Reproducción Médicamente Asistida, en su artículo 8, precisa el alcance de la cobertura garantizada y que al hablar de acceso integral, ello implica que se encuentra libre de obstáculos de cualquier índole de los que resulte un acto discriminatorio.

Entiende que la defensa de limitar la cobertura de los medicamentos al 40%, con fundamento en el art.7 de las Resoluciones que regulan el Programa Médico Obligatorio, no puede tener andamiento ya que la ley 26.862 y su Decreto Reglamentario refieren que quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio los procedimientos, diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo y que ello no puede ser interpretado restrictivamente cuando la ley habla de acceso integral, por lo que condicionar los medicamentos a un porcentaje de cobertura afecta de-rechos constitucionales protegidos por esas normas.

Concluye haciendo lugar a la acción y ordena a la demandada que provea a la actora la cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida (FIV) por técnica ISCI con ovonodonación incluyendo la medicación y los gastos que ello demande (comprendido la crío preservación y/o embriones en caso de ser necesario) en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos conforme a la Ley 26.862 y el Decreto Reglamentario N° 956/13.

IV- LA FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION Y SU CONTES-TACIÓN:

El Dr. Raúl Montoya, por OMINT S.A. de Servicios, al fundar su recurso de apelación (fs.77/79), sostiene que el fallo apelado le causa agravio a su mandante porque la obliga a brindar una prestación que se encuentra fuera de la ley.Indica que el primer agravio es la imposición del costo de la donación de gametos, que en el caso se realizará mediante el sistema «FRESH», cuando la ley establece que los gametos deben obtenerse de un banco gratuito, razón por la cual su mandante se encuentra legalmente imposibilitada de abonar esa prestación.

Expresa que el segundo agravio se relaciona con la imposición que realiza el juez de grado respecto de la cobertura del costo de la medicación, ya que se debió indicar que ella debía brindarse conforme al plan contratado por la actora, es decir, por un 40% del medicamento para la realización de un tratamiento ambulatorio.

Manifiesta que el tercer agravio esta dado por la cantidad de intentos que debe cubrir su mandante, que el juez los impuso en tres anuales, cuando debieron ser tres en total, citando precedentes jurisprudenciales que apoyan esa postura.

A fs. 84/91, la Dra. María Laura Inzirillo, por la actora M. A. O., contesta el traslado de la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada, solicitando su rechazo.

Indica que en ninguna parte de la demanda surge la posibilidad de «pagar por comprar gametos», tal como lo expresa la apelante en sus agravios.

Expresa que la normativa nacional dispone, sin margen de duda, la cobertura del 100% de todos los gastos que demande la realización de las TRHA, incluida la medicación necesaria a esos efectos.

Manifiesta que la extensión de cobertura de «tres intentos anuales» es lo que surge de la interpretación del art. 8 del Decreto N° 956/13 y que así ha sido reconocido por la jurisprudencia.

V- TRATAMIENTO DEL RECURSO:

V- a)- El derecho a la salud y a formar una familia. La reproducción humana asistida.

La C.S.J.N.ha declarado (Fallos 325:292) que «.el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que result a garantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284; 310:112 y 323:1339)»; y que la vida de los individuos y su protección -en especial, el derecho a la salud- constituye un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él, y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), entre ellos, por el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el inc. 1 de los arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (conf. Fallos 323:1339).

Como lo ha sostenido el máximo tribunal de nuestra provincia (cfr. S.C.J.M. in re 81.839, Sociedad Española de Beneficiencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza en J° 113.948/7.762 Sarmantano, Carolina Verónica c/ Soc. Esp. De Benef. Y Mut. Hosp. Español de Mza. p/ Acción de Amparo s/ Inc. Cas.; 16-9-2005; L.S.356-154), no cabe duda de la jerarquía constitucional, como derecho humano esencial, que posee en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. Por ello y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona.

De ello se desprende que no puede discutirse que el derecho a la salud tenga rango constitucional y que la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo (entre otros CSJN, «Asociación Benghalensis», sentencia del 22/2/1999, LA LEY, 2001-B, 126).

En relación a que debe entenderse como «reproducción humana asistida» se ha dicho que son «las prácticas clínicas y biológicas que permiten la concepción in vitro, la transferencia de embriones y la inseminación artificial, así como toda otra técnica de efecto equivalente que posibilite la procreación por fuera del proceso natural» (art. 2141-1, Código de la Salud Pública francés) (FERRER, Francisco A. M., «Capítulo XVIII. Biomedicina, bioética, bioderecho, procreación asistida y filiación», en MÉNDEZ COSTA, María Josefa – FERRER, Francisco A. M. – DANTONIO, Daniel Hugo, «Derecho de familia», 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Sta. Fe, 2008, T. IV, ps. 34/35.), siendo su objetivo primordial remediar la infertilidad de la pareja.

Dentro de este marco debe tenerse presente que desde hace ya largo tiempo se reconoce que es un deber de los Estados tomar aquellas medidas positivas que resulten necesarias para garantizar el derecho a la salud reproductiva y a formar una familia, habiendo sido conceptualizado este derecho como uno de los derechos naturales básicos e inherentes a la condición humana (SAGÜÉS, Néstor P., «Derecho constitucional y derecho de emergencia», LA LEY 1990-D, 1036 – Derecho Constitucional.Doctrinas Esenciales, Tomo IV, 3.), ya que el derecho a formar una familia y a la procreación conforman el derecho a la vida (ROSALES, Pablo O., «Análisis de la Ley 26.682 de Regulación de Medicina Prepaga y su impacto en el derecho a la salud», MJ-DOC-5487-AR, 24-ago-2011; PUCCINELLI, Oscar R, «Comentarios preliminares a la ley de reproducción médicamente asistida 26.862», MJ-DOC-6337-AR, 1-jul-2013; entre otros).

Respecto a la protección del derecho a la procreación y a formar una familia, como acertadamente lo destaca Juan Manuel Jallés (Amparo por fertilización in vitro en Salta; LLNOA 2013 (diciembre), 1229; AR/DOC/4075/2013), citando a Graciela Medina, el artículo 17 de la Convención Americana, protege el derecho del hombre y de la mujer a fundar una familia, lo cual constituye la base para garantizar el acceso a las técnicas de fecundación asistida, ya que los derechos reproductivos deben interpretarse en relación directa con el derecho a formar una familia, que se encuentra reconocido en el citado artículo de la Convención, y en otros instrumentos de derechos humanos, como el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por otra parte, es indiscutible que el derecho a constituir una familia debe considerarse y aplicarse a la luz del 5º párrafo de la Observación General N° 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que dice: «El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos.Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias». Ello nos llevaría a considerar que la falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la mujer estéril es una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido con el alcance señalado en el 5º párrafo de la Observación N° 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y de tener hijos a la mujer que, por razones de salud, no puede engendrar naturalmente. Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la maternidad queda reservada a las mujeres que cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear tales tratamientos. Las limitaciones a los derechos humanos no pueden ser arbitrarias ni restringir el derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas. Ello resulta arbitrario y por lo tanto, jurídicamente inaceptable (MEDINA, Graciela, «Tratamiento de fertilización asistida y objeción de conciencia», La Ley Online; y sus votos en Cám. Nac. de Apel. en lo Civ. y Com. Fed., Sala III, «R., V. C. y otros c. Galeno S.A.», 02/03/2010, DFyP 2010 (julio), 278 – DFyP 2011 (abril), 284 – La Ley Online AR/JUR/14224/2010, cons. III.1; «V. M. C. c. OSDE organización de servicios directos empresarios», 18/03/2010, DFyP 2010 (julio), 281 – DFyP 2011 (abril), 286 – La Ley Online AR/JUR/9848/2010, cons.5).

Siguiendo con las citas efectuadas por Jallés, debe también tenerse presente que la dupla conformada por el derecho a la salud y el derecho a formar una familia remite al fenómeno de la expansión de los derechos humanos en el ámbito familiar, fenómeno al que no han sido ajenos los derechos económicos, sociales y culturales, como parte de los derechos fundamentales, habiéndose expresado que los derechos reproductivos son comprensivos del derecho a formar una familia (CSJN, «F., A. L. s/medida autosatisfactiva», 13/03/2012, LA LEY 15/03/2012, 6 – LA LEY 2012-B, 198 – LA LEY 21/03/2012, 3 – LA LEY 2012-B, 241 – LA LEY 23/03/2012, 7 – Sup. Penal 2012 (abril), 59 – LA LEY 2012-B, 522 – DPYC 2012 (abril), 61 – LA LEY 07/05/2012, 10 – LA LEY 2012-C, 89 – Sup. Penal 2012 (mayo), 12 – LA LEY 2012-C, 113 – Sup. Const. 2012 (mayo), 43 – LA LEY 2012-C, 203- DPYC 2012 (mayo), 28 – DJ 16/05/2012, 19 – JA 23/05/2012, 3 – DJ 11/07/2012, 26 – Sup. Penal 2012 (agosto), 62 – LA LEY 2012-E, 144 – La Ley Online AR/JUR/1682/2012, dictamen de los Dres. Stella Maris MARTÍNEZ, Defensora General de la Nación, y Julián Horacio LANGEVIN, Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, acáp. IV, 4to. párr.).

Realizado este introito, debo mencionar que la ley 26.862 de «Reproducción Médicamente Asistida» (B.O. 26-06-2013) y su Decreto Reglamentario n° 956/2013, forman parte de un conjunto de normas tendientes a tutelar nuevos derechos fundamentales y que, además, son de orden público (art. 10).

La norma en cuestión tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art.1), siendo el elemento que tipifica o caracteriza a este cuerpo legal su amplitud, al permitir el acceso a la cobertura médica de tales prácticas a toda persona mayor de edad que necesita apelar al desarrollo de la ciencia médica para poder acceder a la maternidad/paternidad y así ver satisfecho el derecho a formar una familia. (Herrera, Marisa-Lamm, Eleonora. «Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia». LA LEY 31/07/2013, 31/07/2013, 1).

El art. 8 de la Ley 26.862, dispone que «.El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.» y el Decreto Reglamentario n° 956/2013 (art. 2), prevé que se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o do-nante. En tanto se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

Además, en el art.8° de esa reglamentación, se establece que una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos; debiendo comenzarse con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad.

Reitero que el objetivo primordial de la ley bajo análisis fue garantizar el acceso de toda persona a las prácticas médicas de fertilización asistida, disponiendo que todo el sector involucrado en las prestaciones y coberturas inherentes a la protección del derecho a la salud (públicas y privadas), brinden la totalidad de las acciones médicas comprendidas en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida de baja, mediana y alta complejidad que, a partir de su sanción, están comprendidas dentro de la prestaciones médicas obligatorias (PMO).

V- b)- Los límites de la Alzada y el agravio relacionado con la cobertura del costo de la donación de gametos (ovonodonación).

Se ha expresado reiteradamente que la Alzada se encuentra limitada a las cuestiones que han sido objeto de debate en la instancia precedente (Hitters, Juan Carlos, «Técnica de los recursos ordinarios», Bs. As. 1988, p. 403 y ss.), es decir, que este tribunal no está facultado para fallar sobre capítulos no propuestos a decisión del juez de primera instancia, ni puede dirimir otras cuestiones que aquellas que constituyen materia de agravio, ya que la segunda instancia no importa un nuevo juicio, sino un control de la legalidad de la sentencia de primera instancia (Podetti, J. Ramiro, Tratado de los recursos, Ediar, Bs. As., 1.958, págs. 146, 151, 196/97).

Este principio que ha llevado a afirmar que:»La Cámara no realiza un nuevo juicio, sino que, por el contrario, en contra de lo que generalmente se supone, se encuentra más limitada que el juez de primera instancia, pues debe limitar su labor a los agravios vertidos por el apelante, que son sometidos a su consideración. Esos agravios son los que delimitan la personalidad de la apelación, marcando los límites de la Alzada. éste es el significado del viejo aforismo «tantum appelatum quantum devolutum» (Dres. Roland Arazi – Jorge A. Rojas, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», 2da. Edición, T. I, pág. 1009, editorial Rubinzal Culzoni, enero 2007).

En ese mismo orden de ideas se ha resuelto que «.los poderes del Tribunal de Alzada encuentran dos límites bien demarcados que provienen de la relación procesal de Primera Instancia y de la interposición del recurrente. Un pronunciamiento del ad quem que los transgreda será susceptible de impugnación por constituir una decisión ultra petita. una de las facetas del principio dispositivo impone que son las partes quienes determinan el thema decidendum, es decir, que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a las cuestiones que han sido objeto de las peticiones de las partes. Estas determinan el alcance y el contenido de la tutela jurídica, incurriendo en incongruencia el Juez que se aparte de esas cuestiones. (Conf. HIGHTON, Elena I. – AREÁN, Beatriz A. «Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación», ed. Hammurabi, p. 343; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Civil, Comercial y de Minería; Slezak, Sergio Fabián c. García, Nora Raquel s/ daños y perjuicios o 28/03/2014; LLPatagonia 2014 (diciembre), 617; AR/JUR/5736/2014).

En definitiva, se puede afirmar que la Cámara de Apelaciones es revisora de lo actuado y decidido en primer grado y no renovadora de la discusión, revisión que debe cumplirse dentro de una doble limitación:las cuestiones propuestas al juez de primera instancia, las que pueden ser, a su vez, circunscriptas mediante la expresión de agravios y bajo estas premisas corresponde delimitar la materia objeto de abordaje por esta instancia.

Dentro de ese marco tenemos, por un lado, el objeto de la acción de amparo que se circunscribe a solicitar se condene a OMINT S.A. a suministrarle a la Sra. M. A. O. cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida (FIV) por técnica ISCI con ovodonación incluyendo la medicación y los gastos que ello demande (comprendida la crío preservación de gametas y/o embriones en caso de ser necesario) en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos conforme lo prevé la Ley 26.862 y el Decreto Reglamentario n° 956/13 y, por el otro, la resistencia de la empresa de medicina prepaga que alega que no se encuentra obligada a brindar cobertura a la donación de gametos; que los medicamentos solo serán cubiertos en un 40% y que los tratamientos podrán ser tres en total y no tres por año.

De ello se infiere que ni la actora, ni la demandada, ni mucho menos el juez sentenciante, afirmaron que la cobertura debía incluir, tal como ahora lo dice la apelante en sus agravios, el costo de la compra de gametos, es más, nunca se indica que la ovonodonación vaya a practicarse a partir de óvulos en «fresh» o en fresco (ver documentación de fs. 13/14), como lo indica la apelante, ni mucho menos que la resolución apelada contradiga lo dispuesto en el penúltimo párrafo del art. 8 del Decreto Reglamentario cuanto establece «.la donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento.La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.», es decir, que prevea una compensación económica al donante, por lo que, no siendo ello materia de la litis, el primer agravio no puede prosperar.

V- c)- La cobertura de los medicamentos necesarios para el tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con ovonodonación.

Critica la apelante, como segundo agravio, que se la condene a cubrir el 100% de los medicamentos necesarios para el tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con ovonodonación cuando, conforme al plan contratado por la actora y lo normado por las Resoluciones que regulan el PMO, esa cobertura debería ser del 40%, al efectuarse esas prácticas por tratamiento ambulatorio.

Mencioné anteriormente que la ley 26.862 de «Reproducción Médicamente Asistida» y su Decreto Reglamentario n° 956/2013, forman parte de un conjunto de normas tendientes a tutelar nuevos derechos fundamentales, que tienen por objeto garantizar el acceso «integral» a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, siendo el elemento que tipifica o caracteriza a este cuerpo legal justamente su amplitud en cuanto a la determinación de la obligatoriedad de cobertura, tanto en el aspecto subjetivo como en el objetivo, ya que ordena una «.cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante.», quedando también comprendidos «.los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación.» (art.8).

En definitiva, dicha normativa establece una cobertura «integral» y sin restricciones del tratamiento, lo cual incluye el costo de los medicamentos al 100% y no al 40% como lo pretende la apelante por estar frente a un tratamiento ambulatorio.

En consonancia con esta posición se ha resuelto que: «.Consecuentemente, resulta arbitraria e ilegítima la postura asumida por OSDE al pretender cubrir sólo el 40 % de los medicamentos requeridos por la actora, pues dicha restricción limita el libre acceso al tratamiento de fertilización, lo cual no resulta compatible con el acceso integral cuya garantía constituye el objeto de la ley 26.862, apartándose así del principio de legalidad (arg, arts. 19 y 31, CN) y generando una lesión constitucional a la amparista, poniendo en riesgo la salud de la paciente (arts. 1° y 17 de la ley 16.986).» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III; G. M. L. c. OSDE s/ amparo de salud o 13/05/2015; La Ley Online: AR/JUR/28975/2015), por lo que este agravio tampoco puede prosperar.

V- d)- La cantidad de tratamientos de alta complejidad.

Se queja la apelante por la cantidad de tratamientos que se la ha condenado cubrir, entendiendo que la reglamentación de la ley 26.862 dispone que en el caso de los de «alta complejidad», solo pueden ser tres, sin el requisito de la anualidad que se prevé para los de baja complejidad.

Este tema ha sido abordado y resuelto recientemente por este Tribunal (autos Nº 51.682/251.337 caratulados «GÓMEZ CENTURIÓN, FEDERICO C/OMINT S.A. MEDICINA PREPAGA P/ACCIÓN DE AMPARO», sentencia del 3 de mayo de 2016), con el voto preopinante del Dr. Claudio F. Leiva, en donde se expresó que: «.Una de las cuestiones esenciales en materia de cobertura médica sobre la cual debía avanzar la reglamentación es en torno a la cantidad de procedimientos/tratamientos a ser cubiertos.Cuando se trata de tratamientos de baja complejidad, se puede acceder hasta cuatro tratamientos anuales y cuando se trata de tratamientos de alta complejidad, hasta un máximo de tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. Este es el principio en materia de cobertura complementado con la siguiente consideración: «Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres -3- intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.», para continuar afirmando que: «.La lectura del artículo en cuestión diferencia la cantidad de tratamientos objeto de la cobertura, sin imponer, en forma clara, una distinción en cuanto al periodo en el cual se pueden exigir. Dicho en otros términos, si bien el texto refiere el carácter anual de los tratamientos cuando se mencionan los de baja complejidad en cuyo caso se pueden exigir un «máximo» de 4 por periodo anual, cuando se aborda la cuestión de los tratamientos de alta complejidad, sólo dispone que se cubrirán «hasta» 3 intentos con intervalos mínimos de 3 meses entre cada uno de ellos, de modo que ni siquiera una interpretación literal lleva a la conclusión a la que arriba la juez de grado.Sin dudas una cuestión de técnica «legislativa» pudo justificar la mención de la «anual» respecto de los tratamientos de baja complejidad y no respecto de los de alta complejidad.Advierto que pudo pretenderse evitar la reiteración, aunque la redacción más deseable para la interpretación que propongo, debió, quizás, clarificar la situación refiriéndose directamente al carácter anual de la limitación comprensiva de todos los tratamientos posibles, y luego precisar cuántos tratamientos se cubrirían en ese periodo, según fueran de alta o baja complejidad.Al respecto, menciono el argumento de la no redundancia, que es aquel por el que se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que ya ha sido atribuido a otro enunciado normativo preexistente al primero o jerárquicamente superior al primero, o más general que el primero, puesto que si esta atribución de significado no fuera excluida, se presentaría un enunciado normativo superfluo que constituye una mera repetición de otras disposiciones legales. Este argumento tiene carácter negativo en el sentido de que no sirve para atribuir significado a un enunciado que plantea dudas interpretativas sino que su función es rechazar un posible significado de ese enunciado porque se considera que entendido de esa forma repetiría lo ya establecido por otro enunciado distinto. Se vincula así con dos principios: el respeto a la voluntad del legislador y la idea de la existencia de un legislador racional, y por lo tanto, económico y su función está destinada a que cada enunciado, así como el ordenamiento en su conjunto, sean efectivos y útiles. (ASEFF, Lucía María, «La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general», op. Cit., pág. 91); podría sostenerse que la referencia al carácter anual de los tratamientos en su cantidad máxima, al estar precisamente referida a los de baja complejidad, era redundante referirlo también para los de alta complejidad, si ambas situaciones estaban reguladas en el mismo artículo.», para concluir en que:». Además, entre las directivas de preferencia que podrían aplicarse al caso, se encuentra aquella que dice que a una regla legal se le debería atribuir un significado lo más favorable posible para la efectividad de los derechos fundamentales. (ZULETA PUCEIRO, Enrique, «Interpretación de la ley. Casos y materiales para su estudio», Buenos Aires, La Ley, 2.003, pág. 92 y sgtes.).Dicho lo anterior, y para el caso de que se interprete que se está ante una situación de duda, y que ésta no puede disiparse en la labor interpretativa de ninguna otra forma, parece razonable aplicar una directiva de preferencia, en el sentido de que debe interpretarse a favor de la pretensión de los actores y no en forma restrictiva y contraria a la misma, pues, como se ha sostenido a lo largo de esta sentencia, los derechos en juego justifican una protección especial y reforzada, siendo tarea de los jueces interpretar ese artículo del Decreto Reglamentario en consonancia con la finalidad de la Ley 26.862, y, fundamentalmente, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, y en particular, con la Constitución Nacional y los tratados sobre Derechos humanos. (Art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación). Por ello, la Ley N° 26.862 y el Decreto reglamentario n° 956/2013, no pueden ser considerados como un límite para el ejercicio de un derecho derivado del bloque de constitucionalidad y ante una interpretación restrictiva del alcance de la cobertura que no surge expresamente del art. 8 del Decreto reglamentario, la solución debe ser la más favorable a la protección y a la efectividad del derecho en cuestión.La escasa doctrina especializada que se ha ocupado del tema, indica que el decreto reglamentario ha avanzado en torno a la cantidad de procedimientos o tratamientos a ser cubiertos, estableciendo en este punto limitaciones en materia de cobertura médica.Es así que determina que, tratándose de tratamientos de baja complejidad, una persona puede acceder hasta un máximo de cuatro tratamientos anuales, mientras que respecto a aquéllos de alta complejidad el límite de cobertura es de tres tratamientos anuales. Asimismo, en ambos casos debe observarse un intervalo mínimo de tres meses entre cada procedimiento, y a efectos de poder acceder a un tratamiento de alta complejidad es necesario cumplir, como mínimo, con tres intentos previos con técnicas de baja complejidad -salvo que razones médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad-. (CALÁ, María Florencia – LOUGE EMILIOZZI, Esteban, «Un fallo sobre técnicas de reproducción asistida que armoniza un precedente del tribunal con las novedades en la materia», DFyP 2013 (octubre), 266).En definitiva, estimo que el límite anual que emerge del art. 8 del Decreto 956/13 para exigir el máximo de prestaciones médicas allí establecido comprende tanto a los tratamientos de baja complejidad como a los de alta complejidad.».

Solo puedo agregar a esa claridad conceptual que dicha interpretación se compadece, además, con el precedente de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos en el caso «Artavia Murillo», en donde expresó que: «Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer esa clase de decisiones que correspondan en cada persona, como sería, en el caso, lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.» (Corte Interamericana de Derechos Humanos o Artavia Murillo y otros («fecundación In Vitro») c. Costa Rica o 28/11/2012 o LA LEY 28/12/2012 , 8 o LA LEY 2013-A , 160 o DFyP 2013 (marzo) , 179 con nota de Jorge Nicolás Lafferrière; Pablo O.Rosales; Mariangel Argañaraz; Sebastián Monjo o LA LEY 04/04/2013 , 5 con nota de Maximiliano A. Ceballos o LA LEY 2013-B , 379 con nota de Maximiliano A. Ceballos o Sup. Const. 2013 (abril), 19 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicolás Lafferriere o LA LEY 2013-B, 417 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicolás Lafferriere o RCyS 2013-V, 283 con nota de Yazmín Sarquís Santamaría o DJ 07/08/2013, 9 con nota de Eugenio Luis Palazzo o AR/JUR/68284/2012; cit. por Primera Cámara Civil de Apelaciones de Mendoza, autos N° 250.024/50.750 caratulados: «BAZAN, RUBEN JOSE C/ SWISS MEDICAL MEDICINA PREPAGA P/ ACCIÓN DE AMPARO», sentencia del 24-06-2014) y con lo resuelto por la S.C.J.M. en los autos N° 111.189, caratulados: SWISS MEDICAL S.A. En J. 250.059/50.320 «IACOPINI FEDERICO Y OT. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/ IN-C.CAS.», sentencia del 23-6-2014, donde se sostuvo que: «.Si como pretende el recurrente, el legislador hubiese querido diferenciar reservando la anualidad exclusivamente para las técnicas de baja complejidad, lo habría dicho expresamente, sin dejar lugar a margen de duda. Por ejemplo, diciendo con relación a las técnicas de alta complejidad: «solamente hasta tres tratamientos», o «tres únicos tratamientos» o alguna otra redacción similar de la que surgiese indubitadamente que los intentos podrían ser tres en toda la vida de la persona, y no por el plazo de un año.Es claro que simplemente se ha evitado la reiterac ión, y de toda lógica que si a continuación de una regla va a imponer una excepción, ha de expresarlo en forma explícita.Esta interpretación es lógica no solamente desde el punto de vista de la redacción del texto, sino también desde el punto de vista sistemático y teleológico de la normativa.».

A mayor abundamiento mencionaré que el derecho a la salud debe ser interpretado en sentido lato en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de dignidad humana, soporte y fin de todos los derechos (del voto del doctor Riccitelli en autos «R., N. B. c. I.O.M.A.» 03/07/2009; Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Mar del Plata (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569). Justamente cuando está en juego la vigencia de un derecho tan esencial como el de la salud, nuestro máximo tribunal insiste en que los órganos judiciales deben efectuar una interpretación extensiva sobre su procedencia (C.S.J.N.; 12/12/2002; Echavarría, Ana M. c. Instituto de Obra Social; La Ley Online; Cita Fallos Corte: 325:3380; Cita Online: AR/JUR/6818/2002; cit. Sosa, Guillermina Leontina; Derecho a la salud. Fertilización asistida. Obligación de las obras sociales; LLBA 2011 (febrero) , 95; AR/DOC/347/2011), por lo que, encontrándonos ante la interpretación de normas referidas a la protección del derecho a la salud de las personas, no puede sostenerse que el legislador haya querido limitar la cantidad de tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad a solo tres para toda la vida, ya que ello no resulta acorde con el sistema de protección de los derechos de las personas en materia de fertilización asistida.

Las consideraciones precedentes llevan a concluir que la apelación interpuesta por OMINT S.A. debe ser desestimada, confirmándose la sentencia de grado.ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Alejandro Ferrer, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la apelante OMINT S.A. que resulta vencida en esta instancia impugnativa (arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASI VOTO.

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 04 de agosto de 2016.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por OMINT S.A. a fs. 77/79 contra la sentencia de fs. 61/65, la que se confirma en todos sus términos.

2°) Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida OMINT S.A. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3°) Regular los honorarios profesionales de los Dres. María Laura Inzirilo en la suma de ($.), Raúl Montoya en la suma de ($.) y Cecilia Belmonte en la suma de ($.) (Art. 15 y 31 L.A.) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables ins-criptos.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.-

CAF/EG/5791

Dr. Claudio A. Ferrer

Juez de Cámara

Dra. María Silvina Ábalos

Juez de Cámara

Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria de Cámara

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