Por omitir el consentimiendo informado, deben indemnizar a quien tras una operación quedó con una cicatriz visible en el abdomen.

Cirugía esteticaPartes: S. M. J. c/. F. J. L. F. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-99194-AR | MJJ99194

Responsabilidad del cirujano estético que no informó debidamente a la paciente de los riesgos de la intervención, quedando la actora con una cicatriz en su abdomen, visible a simple vista. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de mala praxis médica, pues la actora no sólo no obtuvo por parte del médico demandado la prestación comprometida, esto es, corregir la alteración morfológica de su abdomen, sino que quedó con una secuela antes inexistente (cicatriz), habiéndose probado que ello obedeció a la inconducta profesional del demandado y no a la evolución o reacción desfavorable del estado de salud de la paciente u a otras causas ajenas a la conducta profesional.

2.-El médico demandado no cumplió con la promesa efectuada porque a la actora no se le informaron los riesgos de la segunda cirugía cómo para que ella deba afrontarlos, y la cicatriz que tiene en el abdomen revela claramente no sólo que no se corrigió la alteración morfológica abdominal -cómo lo denomina el demandado al exceso de tejido graso que determinó la consulta originaria de la actora-, sino que le quedó una secuela, que técnicamente constituye un daño estético.

3.-La obligación del médico debe juzgarse conforme a la oferta realizada, por lo que no interesan las posibilidades reales del resultado sino las que se presentaron al paciente, de modo que si el médico no informó las dificultades y riesgos, los asume; si en cambio los informó adecuadamente, los soporta el paciente.

4.-Cuando el profesional médico compromete al paciente un resultado concreto, con independencia de su eficacia o un resultado eficaz , asume una responsabilidad obligacional objetiva de la que sólo se libera acreditando la concurrencia de las eximentes: hecho del damnificado, hecho del tercero caso fortuito o fuerza mayor o imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta.

5.-Las omisiones de la historia clínica perjudican la carga probatoria del accionado porque frente a la contundente comprobación de hecho de que la prestación médica fracasó por su inconducta profesional, él debió alegar de modo claro (lo que no hizo) y luego probar cuál fue la causa o la razón por la que no se obtuvo ese resultado.

Fallo:

En la ciudad de Azul, a los 14 días del mes de Junio del año Dos Mil Dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, encontrándose en uso de licencia la Doctora María Inés Longobardi (arts. 47 y 48 de la ley 5827), para dictar sentencia en los autos caratulados: “S. M. J. c/. F. J. L. Francisco y otro s/. Daños y Perjuicios” (Causa Nº 60.896), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dr. Peralta Reyes – Dra. Longobardi. Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.- ¿Es justa la resolución apelada de fs. 359/370?.

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo:

I.- La actora M. J. S. dedujo demanda resarcitoria de daños y perjuicios, patrimoniales y extrapatrimoniales, aduciendo mala praxis médica contra el Dr. L.F. F. J., a quién reclamó la suma de $ 192.500. Sostiene que consultó al demandado, especialista en cirugía estética y reparadora, en su consultorio particular en Olavarría para que evaluara la mejoría del estado de su abdomen. Ante ello le aconsejó la realización de una mini dermolipectomía abdominal la que se realizó en la ciudad de Buenos Aires, el 6 de Abril de 2010, en el Centro Médico Sampietro.Allí se le practicó un corte horizontal de entre 10 y 20 centímetros por arriba del pubis con la finalidad de estirar la piel del abdomen hacia abajo y se le realizó también una lipoaspiración con cánulas que se introdujeron a los costados y en la parte frontal del abdomen. Luego de los controles pertinentes, ya en Olavarría, y ceñido a lo que aquí interesa, durante los primeros días de Junio le manifestó al demandado que la cirugía había quedado mal, que presentaba un pliegue arriba del ombligo que era antiestético por lo que el Dr. F. le propuso realizar una nueva práctica, en su consultorio, mediante una serie de inyecciones de suero con anestesia y extracción del tejido adiposo, lo que se efectuó el día 19 de Junio. Sin embargo esa práctica no consistía en algo sencillo, como lo había afirmado el médico, sino que se trató de una intervención con inyecciones alrededor del ombligo y luego cortó con el bisturí sobre la herida, volviendo a introducir la cánula en ambos cortes en forma reiterada. Tras ello colocó dos vendas pequeñas en cada una de las heridas practicada sobre la herida grande horizontal y sobre los puntos de los pinchazos colocó una gasa gruesa y la fijó con una faja bien ajustada, la que le indicó debía mantener durante diez días. Esta práctica se realizó sin su consentimiento informado y en el consultorio, sin estar habilitado para ello, colaborando con el médico su secretaria la esteticista Lucrecia Errobidart. Sustanciado el proceso, la sentencia de grado admitió la demanda decidiendo que medió culpa en la prestación profesional del Dr. F. y fijó los daños resarcibles en la suma total de $ 97.500, más sus intereses a la tasa pasiva digital, discriminados del modo siguiente: $ 60.000 en concepto de daño estético, $ 2.500 por daño emergente y $ 35.000 por daño moral comprensivo del daño psicológico.Hizo extensivo el fallo de condena a la aseguradora citada en garantía Seguros Médicos S. A. Para así decidir, y en lo sustancial, la sentencia apelada por el demandado consideró acreditados los hechos alegados con la prueba pericial médica obrante a fs. 238/250, el pedido de explicaciones de fs. 254/257 y la ampliación efectuada por la Dra. Romina Claridad Triglia en la audiencia videograbada, según el CD agregado al expediente. También ponderó las constancias de la hoja de control postoperatorio glosada a fs. 47, y los testimonios de Noelia Portillo Pérez, kinesióloga que le practicó ultrasonido, de la secretaria y recepcionista del consultorio del Dr. F., la esteticista Lucrecia Belén Errobidart, y de las declaraciones de las amigas y compañeras de trabajo de la actora, Paula Andrea Cortés y Myriam Marateo, prueba ésta incorporada mediante las audiencias videograbadas obrantes en CD de fs 318 bis, y según constancias de fs. 317/318. Cita en apoyo normativo de la cuestión litigiosa los arts. 512 y concordantes del CC y considera que está acreditada la culpa del médico en el cumplimiento de su obligación (la que califica de medios). Tiene por probado que como consecuencia de las prácticas médicas llevadas a cabo los días 6 de Abril de 2010 y 19 de Junio de 2010, a la actora le quedó en el abdomen una marcada hendidura, lo que resulta de haber llevado a cabo la segunda intervención en lugar no habilitado al efecto (en el consultorio particular del demandado), sin las condiciones de higiene adecuadas, y sin habérsele requerido su consentimiento informado. Se detiene en el análisis del dictamen pericial, destacando que de la primera operación no se derivaron complicaciones posteriores aunque como consecuencia de esa cirugía “figura el reclamo de la paciente hacia el médico, porque ´había quedado mal, desparejo y poco estético alrededor del ombligo´ según consta en la foja Nro. 17 y refiere la paciente en el interrogatorio definiendo como un ´bulto´, y el Dr. F.refiere tanto a la historia clínica como en su declaración, fojas Nro. 47 y 66, como ´exceso de grasa encima del ombligo´, por lo cual el médico le realiza la segunda práctica”., ante la disconformidad de la paciente (sic. H. Clínica). Luego de esta segunda práctica (a los 15 días de la misma), se le evidencia una retracción de los tejidos, evidente en las fotografías y el examen físico, que puede ser una complicación post liposucción” (sic. fs. 365 vta.). Agrega la sentencia que el demandado “actuó con impericia respecto de la actora al momento de sugerir y practicar la segunda intervención de “retoque de jeringa” o “liposucción con jeringa” o “intervención con jeringa”, como ha referido la perito, primeramente por no haber esperado el tiempo prudencial para actuar sobre la zona inflamada (un mínimo de seis meses, añado) además por haber utilizado material no recomendable para esa intervención, mientras el galeno demandado sostiene que utilizó anestesia local y una jeringa de 10ml a fin de extraer tejido adiposo. procede a un mínimo de aspiración por punción con una jeringa de 10ml y una aguja intramuscular (sic. fs. 66/66vta.); la perito sostiene que debe hacerse en quirófano habilitada para ésta práctica, toda vez que la misma consiste en invadir el tejido graso el cuál es fácilmente infectable y que la práctica se realiza con microcápsulas, porque de haberse utilizado la jeringa que manifiesta el demandado no hubiera podido pasar el tejido graso que era lo que se buscaba” (audiencia videograbada 36:44 aprox.)” (sic, fs. 366). Agrega que la “segunda práctica consistente en el “retoque con jeringa” al decir, del demandado, fue una práctica llevada a cabo en el consultorio del Dr. F. con la aplicación de anestesia local, consultorio que conforme lo acredita el informe obrante a fs.348 no se encuentra habilitado para prácticas quirúrgicas, y es del caso reiterar, que la intervención consistió en “invadir el tejido graso lo que resulta fácilmente infectable”, de allí de la necesidad de efectuar la práctica en un quirófano donde las normas de asepsia se encuentran garantizadas” (sic., fs. citadas). De ese modo concluye afirmando que medió culpa en la actuación del médico, quién obró de modo imprudente y con la falta de la adecuada diligencia, de ausencia de información y de recomendaciones al paciente, para lo cual también tuvo en cuenta lo incompleto de la historia clínica, por lo que considera acreditado que la actora sufrió un daño físico consistente en la lesión o daño estético, que la pericia médica estimó en el 10 % por no tener complicaciones funcionales. Fijó la suma de $ 60.000 por éste rubro, el que definió como una alteración que afecta la belleza corporal y que constituye un daño moral o un daño patrimonial pero que siempre menoscaba la integridad corporal. Tras ello cuantificó en $ 2.500 el daño emergente, comprensivos de gastos de viaje a Buenos Aires y de traslados, propinas etc, y finalmente cuantificó en $ 35.000 el daño moral comprensivo del daño psicológico y del “quantum doloris”. La determinación de estos rubros resarcibles la efectuó la sentenciante de grado sobre la base de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial, conforme lo dispone su art. 7 CCCN.Más adelante resolvió que la tasa de intereses corresponde a la pasiva digital que informa el Banco de la Provincia de Buenos Aires, y ordenó una medida preventiva consistente en el envío al Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito VIII- y al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, con copia de la sentencia, una vez que quede firme, de un oficio poniendo en su conocimiento la situación descripta en la pericia con relación a la realización de la prácticas médicas realizadas en su consultorio por el médico demandado, sin la debida autorización, para que en su caso adopte las medidas necesarias para adecuar su funcionamiento o proceder a su cierre. Hizo extensivo el fallo de condena a la aseguradora Seguros Médicos S. A. en la medida del contrato de seguro. Contra dicho pronunciamiento apeló a fs. 375 la parte codemandada (Seguros Médicos S.A.), recurso concedido a fs. 376. La actora desistió a fs. 388 del recurso interpuesto y concedido a fs. 378/379. La aseguradora, codemandada apelante, expresó agravios a fs. 392/399 los que fueron contestados a fs. 401/407. Las críticas están dirigidas a la admisión de la responsabilidad del Dr. F. y a su declaración de responsabilidad sosteniendo que medió un análisis parcializado de la prueba pericial, que no se tuvo en cuenta que la actora cursó un embarazo con posterioridad por lo que no se puede tener por acreditado que las alteraciones que presenta el abdomen sean resultado de la práctica quirúrgica y posterior retoque, y considera que no se demostró la existencia de nexo causal adecuado. En tal sentido afirma que la perito en la audiencia en la que dio explicaciones no pudo determinar si la posible existencia de grasa remanente en la zona del ombligo después de la primera intervención quirúrgica obedeció a:1) que no se pudo realizar la liposucción, 2) a que la liposucción fue insuficiente, 3) se debió a cúmulo de líquido que simule acumulo graso (serosa), por proceso inflamatorio local, 4) por flacidez cutánea remanente. Se detiene luego en el concepto de iatrogenia que es el daño accidental e inevitable, equivalente al caso fortuito, destacando que el resultado adverso del tratamiento puede obedecer a múltiples causas. Luego critica la parte de la pericia en la que la médica interviniente como experta consideró a la segunda intervención como “procedimiento quirúrgico”, sosteniendo que es equiparable a otras tantas (colocación de rellenos faciales, de toxina botulínica, etc), que no son necesarias se efectúen en un quirófano. Luego critica que la perito afirmara que la segunda operación fue prematura ya que no existió inflamación que lo tornara inconveniente y enfatiza que el demandado nunca le indicó que se colocara un rollo de gasa ya que solo prescribió una faja. Califica a las consecuencias de la segunda operación como complicaciones post liposucción y se queja de que se considere pericialmente para la determinación de la existencia de daño estético una fórmula que tiene en cuenta cicatrices, las que nunca existieron en autos. Insiste en que actuó diligentemente, que la perito no pudo afirmar de modo indubitado que mediara responsabilidad del Dr. F. y que las secuelas que presenta la paciente se deban a complicaciones propias de la intervención y no al último embarazo cursado. Alega que la actora abandonó el tratamiento y luego cuestiona los rubros y montos resarcibles. Dice que por los fundamentos antes expuestos no existe daño estético, que la actora no tiene cicatrices y que el monto resulta irrazonable. Después se agravia de la procedencia y cuantía del daño emergente que no fue probado y controvierte el daño moral y pone como muestra de la parcialidad del fallo que no se tuvo en cuenta la oportuna impugnación de esa parte de la pericia psicológica.La cuantía debe estar destinada a suministrar a la víctima recursos para menguar el detrimento. Formula otras consideraciones genéricas e insiste en que la sentencia no tiene ningún parámetro que explique la procedencia y cuantía del rubro. Llamados autos para sentencia y firme el proveído que dispuso el orden de votación, el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto (fs. 409 y vta.).

II.- 1.- El recurso es improcedente toda vez que, admitida su admisibilidad formal (en función del criterio amplio propiciado por este Tribunal), las críticas de la codemandada recurrente no logran conmover las conclusiones del pronunciamiento de grado. Antes que nada señalo que la expresión de agravios debe constituir una crítica fundada de la sentencia y (sin que ello signifique auspiciar ningún rigorismo formal) no puede desentenderse del ataque a los fundamentos del fallo, tanto en la valoración de la prueba como en las conclusiones de hecho y de derecho que se desprenden de ese proceso de razonamiento lógico deductivo (arts. 260 y 261 CPC). O sea que para impugnar la sentencia, siempre con un amplio criterio de admisibilidad formal de la vía recursiva, es necesario contradecir y demostrar el error o la equivocación en la apreciación de la prueba valiéndose de las constancias del expediente, siguiendo la técnica recursiva que impone el Código de Procedimientos, por lo que no resulta suficiente señalar o calificar como errores a las meras opiniones personales o a las discrepancias del recurrente que no se sustentan en los hechos comprobados en la causa (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. CCCN; arts. 260 y 261 CPC).

2.- Reiteradamente ésta Sala viene sosteniendo que el Código Civil y Comercial de la Nación es de aplicación inmediata (art. 7 CCCN) y que en materia de responsabilidad extracontractual el art. 7 manda aplicar la ley vigente en el momento de acaecimiento del hecho (en el caso de autos obviamente el CC), lo que no quita que algunas cuestiones (vgr.aspectos procesales y la cuantificación del daño) queden alcanzadas por la nueva normativa por tratarse de consecuencias no agotadas, no consumidas o no cumplidas bajo el imperio de la ley anterior. Todo ello tampoco obsta que en todos los casos la regulación actual de responsabilidad civil contenida en el CCCN constituya doctrina interpretativa de la legislación anterior bajo el prisma de la compatibilidad de ambos sistemas (el viejo y el nuevo) (ver Kemelmajer de Carlucci Aída en su reciente obra “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte. Análisis de doctrina y jurisprudencia” pág. 230 y ss). Sobre ésta base, y aún cuando la litis debe ser resuelta aplicando las normas del CC derogado, es importante destacar que el nuevo CCCN regula la cuestión de la responsabilidad médica de modo más preciso, receptando la doctrina y jurisprudencia que regía antes y que ahora tiene soporte normativo. Lo dicho no tiene mero valor dogmático sino que en autos resulta relevante porque la codemandada apelante esgrime varios argumentos que dejan de lado la naturaleza de la responsabilidad médica comprometida por el Dr. L. F. F. J. ya que lo que se juzga es la realización de dos cirugías de reestablecieminto o embellecedoras (o estéticas no curativas). Sin perjuicio de que el esfuerzo probatorio de la actora logró acreditar que el demandado actuó con culpa (lo que por sí sólo alcanza para confirmar la sentencia recurrida; arts. 512 y concs. CC; arts. 375 y 384 CPC) la responsabilidad asumida por el médico cirujano especialista en cirugía estética y reparadora -como dice su tarjeta de presentación agregada a fs. 40- no constituye una obligación de medios sino de resultados (arts. 773 a 778, 1717, 1019, 1020 CCCN; arts. 12 a 21 ley 26.529, Derechos de los Pacientes). Dicho brevemente: el CCCN admite expresamente la categoría de obligaciones de medios y de resultado, lo que supone la consagración de la responsabilidad objetiva de origen contractual (arts. 774 incs.”b” y “c”, 1252, 1253, 1723 CCCN), la que se añade a la de origen extracontractual (arts. 1721, 1722, 1726 CCCN). Cuando el profesional médico compromete al paciente “un resultado concreto” (art. 1768 CCCN), un “resultado concreto, con independencia de su eficacia” (art. 774 inc. “b” CCCN) o un “resultado eficaz” (art. 774 inc. “c” CCCN) asume una responsabilidad obligacional objetiva de la que sólo se libera acreditando la concurrencia de las eximentes: hecho del damnificado (art. 1729 CCCN), hecho del tercero (art. 1731 CCCN) caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730) o imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta (arts. 1732 y 1733 CCCN). Se trata, al igual que el supuesto previsto en el art. 1252 para el contrato de obra, de la recepción normativa de la responsabilidad objetiva por el incumplimiento de las obligaciones de resultado, lo que constituye una de las novedades del nuevo Código Civil y Comercial (art. 1723 CCCN) recepticia del estado anterior de la cuestión en el ámbito doctrinal y jurisprudencial mayoritario. Sin embargo no debe perderse de vista que en materia de responsabilidad profesional en general, y obviamente de responsabilidad médica en particular, la regla es la responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo, cómo se desprende claramente de los arts. 1768, 1721, 1722, 1724 y concs. CCCN. El nuevo Código tiene una norma específica, el art. 1768 CCCN, que establece de modo claro que el factor de atribución para juzgar la responsabilidad profesional es la culpa. La responsabilidad obligacional objetiva está limitada a los supuestos de asunción por parte del profesional de un resultado determinado (arts. 1723 y 1768 CCCN) o cuando en la realización del acto médico con intervención de cosas el daño provino del vicio (no del riesgo) de las cosas (art. 1768 CCCN). Es decir en los daños profesionales con intervención de cosas sólo cuenta el vicio (el defecto de la cosa) y no su riesgo (su potencialidad dañosa). Es importante recalcar esto último:en ningún caso en el que la prestación médica se realice con cosas corresponde aplicar la responsabilidad objetiva por la actividad riesgosa o peligrosa regulada en los arts. 1757, 1758 y concs. CCCN, salvo el supuesto específico previsto en el art. 1768: el vicio de la cosa. En suma: en materia de responsabilidad médica la regla es el factor de atribución subjetivo (culpa o dolo) y la atribución objetiva rige sólo para los casos en los que el profesional asuma un resultado, supuesto en el que corresponde emplazar la responsabilidad del demandado, Dr. L. F., quién se comprometió a ejectuar una específica obligación profesional de hacer: “corregir la alteración morfológica abdominal” de la actora (sic. fs. 64 vta.). Señalo también brevemente que la obligación de resultado médica asumida en autos, conforme el actual art. 1768 CCCN, deriva del régimen de las obligaciones de hacer previsto en el art. 774 incs. b) y c) y concs. CCCN, los que determinan que la prestación de servicios puede consistir en alcanzar un “resultado concreto” (con independencia de su eficacia) (caso del inciso b) o “un resultado eficaz prometido” (caso del inciso c), supuestos ambos que la doctrina equipara a sus fines prácticos considerándolos equivalentes, pertenecientes los dos a la categoría de obligaciones de resultado porque la distinción entre “resultado concreto” y “resultado eficaz” define la misma modalidad de ejecución, incumplimiento y responsabilidad obligaci onal (Azar, Aldo M., “La gradación de las obligaciones de medios y de resultados en categorías intermedias.”, La Ley 2014-E-956). El distingo apunta más que nada precisar sus ámbitos de aplicación: el resultado concreto se vincula con el contrato de servicios (caso de autos) y el resultado eficaz con el contrato de obra (Ossola Federico en Lorenzetti Ricardo (Director) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado TV pág.166). Empero, aquí si es importante diferenciar la naturaleza de la prestación médica involucrada y el interés del acreedor en juego, conforme el tipo o naturaleza de operación quirúrgica. Siguiendo la opinión de Lorenzetti puede afirmarse que se distinguen la cirugía general de cirugía la estética y, ésta última, admite dos subcategorías: cirugía estética stricto sensu -o embellecedora, agrego- (caso de autos) y estética curativa (Lorenzetti Ricardo “Responabilidad Civil de los Médicos” T° II pág. 383). En este emplazamiento la responsabilidad del demandado por la cirugía estética en sentido estricto o de embellecimiento es objetiva y de resultado (arts. 774, 1723 y 1768 CCCN). Una acotación final: sin perjuicio de lo argumentado se arribaría igualmente a la misma conclusión sobre la responsabilidad del profesional accionado aún si se deja de lado la responsabilidad objetiva de resultado y se acudiera a la postura sustentada, en el régimen del Código derogado, de no objetivizar la responsabilidad médica derivada “de la no obtención del mero resultado”, ya que “parece más apropiada la exigencia de una culpa estricta en la que el médico pueda demostrar su falta de culpa” (aut. y ob. citada pág. 386). Dice Lorenzetti que “la obligación del médico debe juzgarse conforme a la oferta realizada. No interesan aquí las posibilidades reales del resultado sino las que se presentaron al paciente. Si el médico no informó las dificultades y riesgos, los asume; si en cambio los informó adecuadamente, los soporta el paciente”. Y dice más adelante que para juzgar si hubo o no promesa de resultado “el elemento más importante es la extensión de la información suministrada al paciente” (pág. 387). En definitiva, y aún desde el segundo encuadre, lo aquí importante es que el Dr. F. no cumplió con la promesa efectuada porque a la actora no se le informaron los riesgos de la segunda cirugía cómo para que ella deba afrontarlos: la cicatriz que tiene la Sra. S.en el abdomen, y que se desprende de modo elocuente de las fotos agregadas a fs. 6, 7, 8, 13, 14 y 15 (que fueron reconocidas por la perito médica Dra. Romina Trinidad Triglia en la audiencia videograbada y por la kinesióloga que la atendió al concluir el tratamiento, Noelia Portillo) revela claramente no sólo que no se corrigió la “alteración morfológica abdominal” (cómo lo denomina el demandado al exceso de tejido graso que determinó la consulta originaria de la actora) sino que le quedó una secuela, que técnicamente constituye un daño estético y corresponde a lo que la sentencia describe como “marcada hendidura”. También puede describirse como una cicatriz o de modo más genérico como una secuela o lesión. Por ello la Sra. S. no sólo no obtuvo la prestación comprometida (corregir la alteración morfológica de su abdomen) sino que quedó con una secuela antes inexistente, habiéndose probado -lo que es gravitante- que ello obedeció a la inconducta profesional del demandado y no a la evolución o reacción desfavorable del estado de salud de la paciente u a otras causas ajenas a la conducta profesional (arts. 499, 512, 521, 522, 901, 906 y concs. CC; arts. 375,3 84 y concs. CPC).

3.- Concuerdo con la sentencia de grado en que la responsabilidad del demandado se desprende de la valoración íntegra y armónica de toda la prueba producida (art. 384 CPC), especialmente de la pericia médica de la Dra. Romina Trinidad Triglia, volcada en el dictamen de fs. 238/250 y luego en su intervención en la audiencia video grabada cuando respondió el pedido de explicaciones de fs. 254/257 de la actora; de las fotos agregadas a fs. 6/8 y fs. 13/15 reconocidas por la perito y la citada testigo Portillo cuando manifiestan que la secuela que tiene la actora se corresponde con la que ellas vieron en su cuerpo; de la historia clínica incompleta y defectuosa de fs.41/47, la que -en realidad- comprende un escueto parte quirúrgico y el consentimiento informado de S. en el Centro Médico Sampietro (fs. 41/43 y 44/46) y en la ficha nº 1237 del demandado de una hoja que tiene el título de “Control Postoperatorio”, agregadas a fs. 41 y 47 obtenidas del secuestro ordenado en autos. Aquí es necesario y conveniente destacar la importancia probatoria que reviste la pericia médica practicada en autos, de la que también da cuenta la audiencia videograbada de explicaciones de la perito interviniente. Ese aporte pericial resulta concluyente y no existe mérito para apartarse de él. Valoro que esta probanza se ha llevado a cabo sin deficiencias procesales; que cuenta con el debido fundamento científico y contiene conclusiones claras, lógicas y firmes, no existiendo en autos otras pruebas que le resten eficacia (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.; cfr. Varela “Valoración de la prueba”, págs. 195 y 196; esta Sala, causas nros. 48.257, “Arla”, sent. del 6/10/05; 52764, sent. del 14/5/09 “Cataldo de Garciarena .”; 54526, sent. del 15/6/10 “Alonso.”). Respecto de este medio probatorio se ha dicho que “la prueba pericial es necesaria por la frecuente complejidad técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que constituyen el presupuesto necesario para la aplicación, por el juez, de las normas jurídicas que regulan la cuestión debatida o simplemente planteada en el proceso, que impide su adecuada comprensión por éste, sin el auxilio de esos expertos, que hacen aconsejable ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y mayor confianza social en la certeza de la decisión judicial que se adopte” (Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba judicial”, Ed. Víctor P. De Zavalía, Bs. As. 1976, T° II, pág. 293, citado por la S.C.B.A. en Ac. 98113, sent.del 20/8/08 “C.E.”). La casación provincial ha expresado que “así como el dictamen pericial no es imperativo, ni obligatorio, pues ello convertiría al perito -auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, la obligatoriedad de dar razones suficientes para evitar que el apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad, constituye para el juzgador el límite de su ejercicio de ponderación de la prueba” (S.C.B.A., Ac. 53849, sent. del 16/11/93 “Nelson Roca de Eiras .”; Ac. 54702, sent. del 29/8/95, “Bucich.”, ED 166-503; JA 1996-II-693; Ac. 68468, sent. del 26/10/99 “López Montero .”; Ac. 71624, sent. del 15/03/00 “Anriquez .”; Ac. 74696, sent. del 19/2/02; Ac. 77.700, sent. del 30/4/03 “Banco Credicoop .”; Ac. 93078, sent. del 6/9/06 “C.R.”; esta Sala, causa 46.266, sent. del 30/12/03, “Anido .”; causa n° 56.041, 8/5/12, “Bugna, Gustavo Miguel c/ Pavioni, Miguel Angel s/ Cobro Ejecutivo”). Retomando el núcleo argumental de mi razonamiento, no está en discusión que la Sra. S. prestó su consentimiento informado para la realización de una mini dermolipectomía abdominal para mejorar o embellecer su estado, luego de tres embarazos, la que el Dr. F. realizó el día 6 de Abril de 2010 en el Centro Médico Sampietro de Buenos Aires. Empero, y dado que esa operación no obtuvo el resultado esperado, fue necesario realizar una segunda operación (que el accionado pretende minimizar calificándola de “retoque con jeringa”), la que tampoco cumplió con su objetivo sino que produjo una lesión en la integridad física de la actora. En la primera operación (la realizada en Buenos Aires en Abril de 2010) la paciente fue sometida a la mini dermolipoctomía abdominal mencionada, técnica medical que la perito explica del modo siguiente:”mini dermolipectomía abdominal se refiere a la cirugía en la cual se realiza una incisión (corte de piel) mínima suprapúbica (arriba del pubis), se diseca (separa) y eleva el tejido dermograso (piel y grasa) que se encuentra por encima de la pared muscular, por debajo del ombligo (entre el pubis y el ombligo), y se estira la piel resecando el excedente dermograso, para luego cerrar la herida por encima del pubis. Suele ser una cirugía con pocas complicaciones pero no por eso inexistentes, las mismas son: hematomas (acumulo de sangre), seromas (acumulo de suero), infección de la herida o del seroma, mala cicatrización, necrosis (muerte) de piel, retracción cicatrizal (zonas de hundimiento o tironeadas por cicatrices), excedente adiposo supraumbilical mas notorio remanente a la resección dermograsa infraumbilical (debido a que se afina el tejido por debajo del ombligo y el que queda por arriba se hace más notorio), deformidad del ombligo. Es una cirugía que generalmente tiene buenos resultados estéticos, dependiendo de las características físicas de la paciente” (sic. 243). No obstante ello, luego de otra segunda intervención quirúrgica correctora de la anterior, se arribó al siguiente resultado médico: la perito explica que la paciente presenta “al examen físico depresión y retracción cutánea con irregularidades en una zona de piel abdominal, a predominio horizontal, de 10 cm de longitud por 3 cm de ancho aproximadamente, en la línea media, supraumbilical que a la palpación desplaza sobre planos profundos con menor movilidad que el resto del tejido circundante. No palpo herniaciones, se palpa diastasis de los músculos rectos, de 2-3 cm aproximadamente, que podría corresponder a los embarazos cursados. Dicha alteración es más notoria con la paciente de pie debido a que la flaccidez cutánea circundante post embarazo la remarca” (sic., dictamen fs. 238/250). Más allá de su calificación médica, es fácilmente advertible a simple vista de las fotografías glosadas (fs. 6/8 y fs.13/15) que el abdomen registra una hendidura (como la califica la sentencia) es decir una cicatriz , lesión, huella o secuela que consiste en un evidente alteración de la anatomía física de S. Y ese resultado médico sólo puede corregirse en el futuro mediante otra nueva operación estética (lo que no integra el objeto de éste proceso), tal como también lo explica la Dra. Triglia: “la zona abdominal puede mejorarse con una nueva intervención quirúrgica, conocida como dermolipectomia abdominal, con neoformación de ombligo, y miorrafia de músculos rectos, con posible riesgo de sufrimiento cutáneo (muerte del tejido, la piel) en la zona afectada por la cicatriz retráctil, la cual pasaría a quedar ubicada en la zona suprapúbica del abdomen” (sic., fs. 238/250). Digo, al pasar, que la referida lesión o secuela física, o “pliegue arriba del ombligo” como lo identifica la demandante en otra oportunidad, si bien “no produce alteraciones funcionales incapacitantes” conforma “incapacidad estética – estimada en el 10%- según la fórmula para valorar el daño estético por cicatrices que describe el Dr. Jorge Bermudez (Especialista en Medicina Legal, en la “Valoración del daño estético por cicatrices” de la Asociación de Médicos Forenses de la República Argentina (A.M.F.R.A.)” (sic. pericia citada arts. 384 y 474 CPC). Volviendo a la primera operación, y ceñido a lo que es importante para decidir, el resultado de esa cirugía (mini dermolipectomía abdominal) no fue el esperado. El demandado procura minimizarlo cuando afirmó en del control postoperatorio que “la paciente consulta por mínimo exceso de grasa periumbilical, le explico que tiene un buen resultado general pero insiste, propongo retoque con jeringa” (sic. fs.103). De modo parecido al contestar la demanda manifestó que “había quedado un exceso de grasa por encima del ombligo, ante lo que le ofreció realizar un retoque en donde se colocó anestesia local y se aspiró con jeringa de 10 ml una pequeña cantidad de tejido adiposos a fin de mejorar estéticamente la zona supraumbilical” (sic, fs. 66 vta.). En este punto es importante detenerse brevemente: está claro que ante la no obtención inicial (en la primera intervención) del resultado esperado el Dr. Ferrraro ofreció efectuar una nueva práctica médica (segunda intervención) que califica de “retoque con jeringa”, calificativo que utiliza tanto en la referida hoja de control postoperatorio, cómo al contestar la demanda, al impugnar la pericia y lo repite al expresar agravios sin lograr rebatir la claridad de la conclusión siguiente: ese “retoque con jeringa” consistió en una intervención médica invasiva, realizada sin haber explicado su verdadero alcance y sus riesgos ni obtenido el consentimiento de la paciente, efectuada en un consultorio médico no habilitado por el Colegio Médico de la Provincia de Buenos Aires, concretado con la colaboración o asistencia de la secretaria del médico, y efectuada de modo prematuro ya que debía esperar, al menos, que pasaran seis meses de la operación anterior. Sobre ello la actora le preguntó a la perito que “indique si esta práctica (“retoque con jeringa”) consiste en la colocación de inyecciones de suero con anestesia alrededor del ombligo, extrayendo el tejido adiposo con una cánula, previo corte con bisturí sobre la primer herida, y es la que coincide con la que hubiere correspondido, para el caso particular de la actora y si el lugar de la intervención y las condiciones de higiene y asepsia son las médicamente recomendables”. Y la Dra.Romina Triglia respondió que “esta práctica consiste en la colocación de inyecciones de anestésicos local y liposucción del tejido graso remanente, habitualmente con cánulas que varían de diámetro según el defecto a corregir, el acceso de las mismas suele ser a través de cicatrices previas, para evitar nuevas cicatrices, siempre que se realiza una intervención, esta debe ser bajo las normas de antisepsia correspondientes. El Colegio de Médicos Distrito VIII es el responsable de evaluar si el lugar donde se realizó la intervención cumple con las condiciones de higiene y asepsia médicamente recomendables, y a partir de ello haber autorizado estas prácticas con anterioridad al hecho” (respuesta punto 16 fs. 238/250). De modo que está claro, y ello es particularmente descripto en la audiencia video grabada de explicaciones, y también en la declaración testimonial de la secretaria y asistente del médico Lucrecia Errobidart (aunque es notorio su intento de reducir o minimizar la entidad de la práctica médica realizada), que la segunda fue una prestación médica inapropiada por el lugar y las condiciones en que se realizó (el consultorio particular del demandado no autorizado para ello; fs. 238/250), su oportunidad, toda vez que es muy clara la explicación de la perito que dice que las reglas del arte aconsejan esperar al menos seis meses para evitar agravar la zona inflamada y por su resultado final. En efecto, como conclusión de toda esta la secuencia de eventos (que simplifiqué), e incluso del tratamiento kinesiológico posterior, el abdomen la Sra. S. presenta “una retracción de los tejidos, evidente en las fotografías y examen físico, que puede ser una complicación post liposucción” (sic fs. citada pericia médica; arts. 384 y 474 CPC). Esa lesión o cicatriz se corrobora y ratifica con las elocuentes fotos agregadas al expediente y con el testimonio video grabado de la kinesióloga Noelia Portillo Pérez que atendió a la actora, a raíz de la prescripción médica de F. -obrante a fs.103- que dice así: “día 17/7/2010. Mejora de la zona supra umbilical, la paciente refiere descontento a pesar de la mejoría, indico realizar ultrasonido y esperar 60 días hasta que se retraiga piel excedente” (sic. fs. 103)”. La “piel excedente” nunca se retrajo y persiste la lesión, salvo cirugía posterior. El comportamiento profesional del demandado revela la existencia de mala praxis medical, causatoria del daño verificado toda vez que frente al diagnóstico inicial (lipidostrofia abdominal) el tratamiento quirúrgico propuesto y emprendido (mini dermolipectomía con lipoaspiración abdominal) fracasó y pese al intento reparador mediante una nueva intervención (mal calificada de “retoque con jeringa”) -y omitida informar adecuadamente- la actora tiene en el abdomen una secuela, sólo removible mediante otra operación (arts. 512, 521, 1197 y concs. CC; arts. 384, 474 y concs. CPC).

4.- Si bien lo expuesto alcanza para abastecer el decisorio confirmatorio de la sentencia de condena, agrego que no puede soslayarse que el demandado no logró demostrar sus alegaciones introducidas en defensa de su conducta: el abandono del tratamiento, lo que se contradice con las propias constancias arrimadas por él (fs. 103); ni la incidencia de un embarazo posterior a las intervenciones. En anterior oportunidad esta Sala sostuvo que “la historia clínica “debe ser clara y precisa, completa y metódicamente realizada” (S.C.B.A., Ac. 48.759, 3-11- 92, “Gómez, Benigno c/ Spina, Ronald; Peralta, Oscar y ots.”, D.J.J., 144-90) y el profesional no tiene que demostrar su actuar diligente, sino que ante lo incompleto de la historia debe (el médico) aportar al proceso los datos faltantes, toda vez que dependiendo de él, que tuvo en sus manos el tratamiento de la paciente, al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de verdad sobre su conducta antiprofesional que a él corresponde desvirtuar” (S.C.B.A., Ac. 46.039, 4- 8-92, “Acosta, Ramón y ot. c/ Clínica Indarte S.A.y ot.”, en “Derecho de Daños en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires”, cit. p. 224). Esta postura es, también, la doctrina de la Corte Nacional que predica que “el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias. También se ha destacado la trascendencia de la historia clínica como elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, cuyas imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe” (CS 4/09/2001, “Plá, Silvio Roberto c. Clínica Bazterrica y otros” , Fallos 324:2689 La Ley 2002-A, 731). El dictamen del Procurador General, que la Corte hace suyo, remite a doctrina de ese Alto Tribunal -antes minoritaria- que recalca ese valor probatorio (Fallos 322:726, disidencia de los jueces Fayt y Vázquez) y a la tésis de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida (Fallos 320:2715, voto Juez Vázquez) (cf. esta Sala, causa nº 42.945, 11/12/01, “Stampone.”). Por consiguiente la ausencia (o, agrego el defecto grave e incausado de la historia clínica) opera en contra de la demandada (arts. 163 inc. 5, 375, 384 C.P.C.)” (esta Sala, causa 23/04/2014, “B., E. N. c/ Hospital Municipal de Gral. Alvear y Dr. B., C. s/ Daños y Perjuicios”, elDial.com – AA8700) máxime los claros términos de la ley especial.En efecto, la ley 26.529 de Derechos de los Pacientes y su decreto reglamentario (Decreto 1089/2012), establecen que se entiende por historia clínica “el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud” (art. 12 ley 26.529). Las historias clínicas que no sean informatizadas deberán ser suscriptas del puño y letra de quién las redacta, identificándoselo adecuadamente (se deben mencionar sus datos personales, función y tener sello aclaratorio) y deberán ser consignados por escrito “todos los procesos asistenciales indicados y recibidos, aceptados o rechazados, todos los datos actualizados del estado de salud del paciente, para garantizarle una asistencia adecuada” (art. 12 dec./regl). El art. 15 de ese cuerpo normativo ha sido particularmente incumplido (arts. 499, 505 inc. 5, 512, 901, 906 y concs. Cód. Civil). Por ello las omisiones de la historia clínica (en realidad más bien la historia clínica faltante dado que, como se dijo, la ficha agregada es notoriamente insuficiente) perjudican la carga probatoria del accionado porque frente a la contundente comprobación de hecho de que la prestación médica fracasó por su inconducta profesional, el debió alegar de modo claro (lo que no hizo) y luego probar cual fue la causa o la razón por la que no se obtuvo ese resultado (por ejemplo, el desarrollo propio del estado de salud de la paciente, una reacción de su organismo, el avance de la enfermedad, que se trata de riesgos propios del procedimiento quirúrgico, que si se trató de riesgos atípicos fueron libremente asumidos por el paciente, etc.; -arts. 375 y 384 CPC-. En definitiva: la responsabilidad médica de resultado comprometida no significa mecanizar la no obtención del resultado asumido ni convalidar una transgresión legal (art. 20 incs. 1 y 2 ley 17.132) sino comprobar que el incumplimiento acreditado (no se corrigió la alteración morfológica del abdomen de la actora) es demostrativo de la mala praxis medical (arts. 1, 2, 3, 7, 1768 y concs.CCCN). Por todo lo expuesto propongo confirmar la sentencia recurrida en lo atinente a la responsabilidad en discusión. III.-

1.- Los agravios relativos a la procedencia y cuantía de los daños resarcibles no son atendibles. La sentencia otorgó $ 2.500 por daño emergente, el que sólo apeló el demandado y su agravio es inadmisible porque no controvierte sus fundamentos (arts. 260 y 261 CPC).

2.- A raíz del hecho nocivo la actora presenta en el cuerpo una deformación, marca o cicatriz en el abdomen, que la perito calificó de daño estético y estimó en una incapacidad física del 10%, tal como lo mencioné anteriormente (arts. 384 y 474 CPC y 521, 1066, 1067, 1068 y concs. CC). También tuvo padecimientos y angustias espirituales y extrapatrimoniales, y una afectación de su estado psíquico aunque sin configurar “un cuadro de neurosis post traumática, sino una afectación psicológica que se encuadra en una depresión reactiva”, lo que significa que no existe enfermedad psicológica irreversible (sic, pericia psicológica fs. 211/220, impugnación fs. 226/228 y respuesta fs. 235/237; arts. 384 y 474 CPC). La sentencia otorgó: $ 60.000 por daño estético y $ 35.000 por daño moral (comprensivo “del daño psicológico y del quantum doloris”), los que sólo fueron recurridos por la codemandada; pero ese cuestionamiento es improcedente, asumiendo -aquí también- un criterio amplio de valoración de la admisibilidad formal del recurso. Recuerdo sucintamente que en el derecho argentino, tanto en el Código derogado como en el nuevo Código Civil y Comercial, los daños a las personas no constituyen una categoría con autonomía o independencia resarcitoria -como “tertium genus”- que se acumulen al daño patrimonial y al daño moral, no patrimonial o extrapatrimonial, que son los dos únicos tipos de daño jurídico y por ende de daño resarcible.Ello no excluye admitir la autonomía conceptual, ontológica o naturalista de ciertas clases de daños en cuanto nuevas designaciones que identifican determinados detrimentos lo que no importa emancipación resarcitoria distinta y adicional del daño patrimonial y del daño moral. Autonomía conceptual significa que pueden ser calificados y analizados con autonomía fáctica y terminológica pero que cuando se trata de indemnizarlos deben ser reenviados como sub-componentes de las dos únicas categorías admisibles, en una u otra o en ambas simultáneamente. Se trata de impedir la acumulación o multiplicación de las indemnizaciones por lo que el desglose de las partidas, y su encasillamiento en algunas de las dos categorías (incrementándolas cuando concurran varios detrimentos), permite alcanzar el resarcimiento íntegro. En definitiva: el daño a la persona es un daño conceptualmente autónomo porque identifica el bien afectado o protegido: la persona humana. De ese modo es útil para diferenciar detrimentos que recaen sobre otros objetos, por ejemplo los daños a las cosas o los daños colectivos. Pero no es un daño jurídico resarcitoriamente autónomo ya que se indemnizan las consecuencias de las alteraciones a la integridad psíquica y física las que serán patrimoniales o extrapatrimoniales, unas u otras o ambas concurrentemente (conf. mi trabajo en “Daño a la vida de relación, daño biológico y al proyecto de vida” en Trigo Represas Félix A. Benavente María I ( Directores) – Fognini Ariel (Coordinador) “Reparación de Daños a las Personas. Rubros indemnizatorios. Responsabilidades especiales” Ed. La Ley 2014. Tº I, pág. 557, arts. 1026, 1016, 1078 y concs. CC; arts. 1737, 1738, 1739, 1741 y concs CCCN). La traslación de estos parámetros al caso de autos conduce a confirmar la sentencia atendió que reconoció el daño estético, estimado en el 10% de la incapacidad total por no producir alteraciones funcionales incapacitantes (pericia de la Dra. Triglia de fs.242), más allá de la improcedencia del cuestionamiento del método para determinarlo pericialmente, el que no es de recibo, ya que – contrariamente a lo alegado por la demandada- es evidente que la secuela tiene todas las características de una cicatriz (fotos fs. 6, 7, 8, 13, 14 y 15; arts. 384 y 474 CPC). La sentencia de grado, si bien no lo dice expresamente, emplazó ese daño en el ámbito del daño patrimonial por incapacidad sobreviviente, en cuanto alteración a la integridad física de la persona. En ese sentido destaco que “se concibe a la lesión estética como la alteración o deformación que afea o desfigura la belleza corporal o la integridad de su aspecto (mi artículo “Daños a la Persona” en R.C. y S. 2005, 35). El daño estético, per se, no es -por vía de principio- daño autónomo sino que se resarcen sus efectos patrimoniales o extrapatrimoniales. Zannoni, en criterio seguido por Kemelmajer de Carlucci, expresa que “la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial (daño Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio, Augusto- Zannoni, Eduardo “Códigos Civiles y Leyes Complementarias y anotadas”, T. V, p. 221 N°b). Con palabras de la Corte Federal “el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso” (Fallos 305:1983); esta Sala, causa nº 52.818, del 11/8/011.”Etcheverry Juan A. y O. por Daniela S. Etcheverry c/ Cala Orlando L. y O. s/ Daños y Perjuicios”). Por ende, la suma de $ 60.000 -repito sólo apelada por alta- no es para nada elevada (por el contrario) atendiendo a la juventud de la actora -madre ahora de cuatro hijos- y a sus antecedentes, ya que precisamente procuró una cirugía embellecedora para mejorar su estética corporal, luego de tres embarazos anteriores.En suma: esa cuantía no representa una suma arbitraria por excesiva, conforme la realidad económica circundante (arts. 1066, 1067 y conc. CC; art. 1746 y conc. CCCN; arts. 165 y 384 CPC). Tampoco es elevado el daño moral conferido en $ 35.000 y sólo apelado por alto, comprensivo en autos de los padecimientos y pesares que sufrió S., quién da cuenta no sólo el dolor físico después del postoperatorio de la segunda intervención, y su posterior intento de reversión, con tratamiento kinesiológico, consulta a otros profesionales y con afectación a su vida de relación y laboral derivada del estado de angustia descripto por la pericia psicológica sic., pericia psicológica fs. 211/220, impugnación fs. 226/228 y respuesta fs. 235/237; arts. 384 y 474 CPC). En lo relativo al daño moral, corresponde recordar suscintamente que “la indemnización por daño moral tiene función compensatoria y sustitutiva del daño al patrimonio moral de los actores (conf. “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, en Revista de Derecho de Daños, 2004 – 3, “Determinación judicial del daño – I”, pág. 31; y “Otra vez sobre los daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, en Revista de Derecho de Daños, 2005 – 3, “Determinación judicial del daño – II”, pág. 89; esta Sala, causa n° 58.109, del 20/02/14, “Montesano.”). La Corte Nacional en la causa “Baeza” receptó la posición doctrinal y jurisprudencial que califica al daño moral como el “precio del consuelo” y que considera que para su cuantificación puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido (C.S., 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daños y Perjuicios” , con mi nota en R.C.y S.2011-XII, 259). “Se trata -sostuvo- de compensar, en la medida posible, un daño consumado.El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”. En ese precedente agregó que “el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (causa cit.). Con estas bases conceptuales -que son las recogidas por el art. 1741 del C.C.C.N., siguiendo incluso antecedentes de esta Sala que adoptó esa postura (conf. Causa N° 51.466 “A., H.”, Causa Nº 51.467 “G. de S., M.” y Causa Nº 54.530 “Torres”), el resarcimiento en dinero permitirá a la actora a acceder a bienes de consumo y de esparcimiento que podrán paliar (al menos) el padecimiento extrapatrimonial sufrido (art. 384 CPCC y arts. 1068, 1078, 1083 y concs. Cód. Civ.; esta Sala, causas N° 52.818, 11/08/11, “Etcheverry”; sentencia única del 01/03/12 en causas N° 54.327, “Ricco Patricia c/ Lancioni Agustín”, N° 54.328, “Lancioni Agustín c/ Vulcamoia Mar del Plata S.A.” y Nº 57.090, 27/03/13, “Pérez.”). Por ello, el total del daño moral de condena que abarca todas las repercusiones minorantes en la esfera espiritual o no patrimonial, incluso el daño psicológico que no deriva en enfermedad o patología, no es para nada elevado y debe ser confirmado (arts. 1067 y 1078 CC; arts.1741 CCCN). Dice Elena Highton que “el daño psíquico puede tener incidencia en el cuerpo humano y ser incapacitante por lo que habrá de apreciarse como una pérdida de aptitudes físicas en la víctima y, por ello, indemnizarla en cuanto se traduzca en un perjuicio económico. O bien se traducirá en los dolores o sufrimientos íntimos que caracterizan al daño o agravio moral y que -pese a su inmaterialidad- deben ser indemnizados pecuniariamente al carecerse de otro medio para mitigar el dolor de la víctima” (Highton, Elena I., “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces (Justicia Nacional Civil)”, en Revista de Derecho de Daños, Accidentes de tránsito-II, p. 53, citada en esta Sala, Causa N° 42.502, del 29/5/01, “Condorelli Marta Hilda c/ Dammig Alfredo Federico y otra s/ daños y perjuicios”, LL Bs. As. 2001-1483). Por todo lo expuesto corresponde confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso y agravio, con costas en la Alzada a la aseguradora, codemandada apelante, en su condición de vencida (art. 68 CPC), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Así lo voto. A la misma cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo: Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, se resuelve confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso y agravio, con costas en la Alzada a la aseguradora, codemandada apelante, en su condición de vencida (art. 68 CPC), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Así lo voto. A la misma cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: -S E N T E N C I A-

Azul, 14 de Junio de 2016.-

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso y agravio, con costas en la Alzada a la aseguradora, codemandada apelante, en su condición de vencida (art. 68 CPC), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.

VICTOR MARIO PERALTA REYES

JUEZ

JORGE MARIO GALDÓS

JUEZ

ANTE MÍ

CLAUDIO MARCELO CAMINO

SECRETARIO