En tanto la casa de comidas ha de garantizar la seguridad de los concurrentes, debe responder por el accidente que un niño sufrió al golpearse con otro.

Pediatria-golpe-cabeza2Partes: B. J. S. c/ Arcos Dorados Argentina y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 5-may-2016

Cita: MJ-JU-M-98576-AR | MJJ98576 | MJJ98576

Responsabilidad de la casa de comidas por el accidente sufrido por un niño al golpearse con otro, pues ello no es una situación imprevisible ni inevitable para quien tenía a su cargo garantizar la seguridad de los concurrentes. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Corresponde admitir que existió el incumplimiento de la obligación de seguridad de la demandada pues, en el marco del servicio de juegos que la empresa ofrece a sus clientes, estando en la zona dispuesta para los niños, el menor se cortó la frente con una superficie del lugar, y siendo que la madre del niño se encontraba lo suficientemente cerca como para asistirlo inmediatamente, se descarta que la progenitora hubiera descuidado a su hijo, como fuera alegado.

2.-Toda vez que no era exigible que la progenitora estuviera todo el tiempo en contacto con el niño, justamente porque existe un lugar en el local apartado del resto y cerrado para que los niños puedan circular con tranquilidad, y siendo que el choque con otro chico más grande y la caída del pequeño no es una situación imprevisible ni inevitable para quien tenía a su cargo garantizar la seguridad de los concurrentes, no corresponde eximir de responsabilidad a la demandada con fundamento en el descuido de la madre.

3.-Puesto que el riesgo configurado por el hecho de que niños de distintas edades jueguen en el mismo lugar era una situación previsible para la demandada, no puede pretenderse que la ausencia de daño suponga que los padres custodien a sus hijos como su misma sombra por todo el perímetro, sino que debe ser la estructura del lugar, su diseño y organización provisto por la empresa las que deben resultar idóneas para que todos los participantes puedan desarrollar las actividades recreativas sin mengua de su integridad corporal, lo que resulta exigible únicamente a a la empresa demandada.

4.-Corresponde confirmar la responsabilidad de la empresa demandada por las lesiones sufridas por el niño dentro de su establecimiento pues la empresa podría haber adoptado medidas para prevenir el daño, como ser la presencia de un empleado en el lugar que cuidara la circulación de los más grandes para que no sea riesgoso para los más chicos, ya que su sola presencia podría ser disuasiva para niños mayores.

5.-Toda vez que el lugar destinado a juegos es un espacio con una pared baja con vértice y sin protección, presenta un riesgo ya que si alguien se golpea se producen los daños, que de hecho se verificaron en el caso, se confirma la responsabilidad de la demandada; máxime siendo que no puede perderse de vista que quien sufrió el daño es un consumidor especialmente vulnerable ya que se trata de un niño, por lo que principio protectorio se acentúa.

6.-No corresponde admitir la falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada, fundada en que el local era explotado por una franquiciante, ya que se trata del supuesto de hecho acogido por el art. 40 de la Ley 24.240, y dicha norma claramente conduce a admitir la responsabilidad del franquiciante en las relaciones de consumo por los productos o servicios expendidos bajo su marca.

7.-Puesto que la cadena de casas de comidas que pertenece a la demandada es conocida en el mercado y atrae a los consumidores en gran parte por la fórmula que comercializa, ello conduce a sostener que quien ha generado la confianza del consumidor, en quien éste deposita su expectativa de seguridad es dicha empresa y esa circunstancia, la hace responsable de la garantía que promete.

8.-Considerando que la cicatriz podría constituirse en un obstáculo si en un futuro, el niño quisiera dedicarse a actividades en el que la imagen corporal sea una cuestión relevante, la estimación del monto del daño estético debe confirmarse pues el daño en la actualidad, dada la edad del niño, puede ser indemnizado a título de chance.

9.-Se incrementa la partida asignada por la incapacidad sobreviniente toda vez que por haber sucedido el hecho en los primeros años de vida el hecho traumático deja una severa impronta; máxime siendo que la gravedad del mismo es inversamente proporcional a la edad en que su cedieron los hechos.

10.-Se eleva el monto fijado por el daño moral pues, sin desconocer que el quantum de esta indemnización, más que cualquier otro queda librado a la discrecionalidad del órgano judicial, corresponde habida cuenta las características del accidente, la lesión sufrida por el reclamante, la edad del niño y la frustración que significa haber ido a un lugar de recreación y resultar lesionado.

11.-Se confirma el rechazo del rubro daño punitivo toda vez que no se ha acreditado que se trate de un caso en el que a la empresa le resulte más redituable económicamente el no cumplir con las medidas de seguridad, que cumplir con ellas.

12.-Se excluye la aplicación del CCivCom. pues por imperio del art. 7 del citado Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad y montos de las indemnizaciones, es aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho, porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil.

Fallo:

Buenos Aires, 5 de mayo de 2016.

VISTOS Y CONSIDERANDO: I. La sentencia de fs. 1482/1493 admitió la demanda y condenó a Arcos Dorados Argentina S.A. y a Matmatic S.A. a indemnizar los daños sufridos por el niño M. I. B. N. y su madre A. E. N. Hizo extensiva la condena a la aseguradora Zurich Argentina S.A. El magistrado consideró probado el hecho generador del daño y algunos de los rubros demandados. Rechazó el reclamo de daño punitivo que realizó la pretensora y condenó al pago de intereses y costas. A fs. 1500 apeló la demandante quien fundó su remedio a fs. 1505/1517, respondido a fs. 1537/1540 y fs. 1542/1553. La codemandada Arcos Dorados sostuvo su recurso a fs. 1521/1528, el que fue replicado a fs. 1555/1560. La empresa Matmic S.A. y la citada en garantía mantuvieron la apelación a fs. 1530/1535, la que fue respondida por la demandante a fs. 1562/1566. También apeló la Sra. Defensora de Menores en recurso que se sostuvo en esta instancia a fs. 1575/1580, contestado a fs. 1584/1517.

II. Hechos: El hecho que motiva la pretensión ocurrió el 28 de julio de 2009 aproximadamente a las 14:30 cuando M. I. N. -quien tenía en aquél entonces 2 años y siete meses-, sufrió una caída a raíz de que otro niño de aproximadamente 12 años se lo llevó por delante en las instalaciones del local de Mc Donald´s en la zona cercana al juego de pelotas «pelotero». Ello le habría provocado un corte en la frente.

No está discutido que el suceso ocurrió en el local de una de las demandadas el día denunciado, ni que la caída provocó el corte en la cara del niño. A pesar de afirmaciones generales en el sentido de que no se acreditó que M.hubiera estado en la zona de juegos, las apelantes admiten la hipótesis fáctica de la pretensora en cuanto a que el accidente ocurrió fuera del juego de pelotas, próximo a éste y con motivo de que un niño mayor se llevó por delante a M.- Arcos Dorados a fs. 106 y 1522 tercer párrafo y Matmic S.A. y Zurich a fs. 1531 segundo párrafo- y fs. 1537 vta.-. Matmic S.A. y la aseguradora afirman la concurrencia de elementos que responsabilizan a la madre. En esa perspectiva, le dan relevancia a que el niño no tenía la edad autorizada para poder ingresar al pelotero -3 años- y conjeturan que si la hubiese tenido el hecho no hubiera ocurrido porque es más probable que hubiera acatado la orden de su madre de quedarse en el juego hasta que lo pasen a buscar. Además -afirman-, habría tenido otro porte físico de modo que las consecuencias del accidente hubieran sido menores. Insisten en que la madre del niño es responsable por haberlo dejado entrar al pelotero a pesar de que no tenía la edad permitida y porque se desentendió de su hijo dejándolo sin vigilancia. Eso motivó que M. egresara «de la seguridad del pelotero con las consecuencias que conocemos». Arcos Dorados S.A. transita por una vía argumentativa análoga afirmando la culpa de la progenitora. Alega también su falta de legitimación pasiva porque no era ella la explotadora del local. En definitiva, los demandados y la citada responsabilizan del accidente a la madre del niño.

III. Encuadre jurídico:

a) En primer lugar se destaca que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad y montos de las indemnizaciones, es aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf.Aída Kemelmajer de Carlucci «La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada), lo que excluye claramente en estos aspectos la aplicación del nuevo Código. b) Las recurrentes no objetan el encuadre en la ley 24.240 reglamentaria del art. 42 de la Constitución Nacional, y en los términos de los arts. 1, 2, 3 y concordantes de esta última. El art. 5 de la norma referida establece: Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Dispone así una obligación de seguridad, relativa a la preservación de las personas durante el desarrollo efectivo de la relación de consumo, aparece a la luz de esas normas como algo diferente del objeto directo de dicha relación. Esa obligación no solo exige brindar seguridad con relación a las cosas y servicios comercializados, sino también con relación a las cosas y servicios empleados instrumentalmente por el proveedor en el proceso de la relación de consumo. En tal sentido, se ha dicho con razón que «si bien la norma del artículo 5° de la ley 24.240 . se refiere específicamente a los servicios prestados o a los productos enajenados; es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece» (S.C.J. Mendoza, sala I, in re «Bloise de Tucci, Cristina c/ Supermercado Makro S.A.», del 26/7/02, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, LL Gran Cuyo, 2002, 726, citado por Carlos H. Hernández y Sandra A. Frustagli, «Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo», publicado en «Obligación de seguridad», dirigido por Roberto A. Vásquez Ferreyra, La Ley, septiembre de 2005; C.N.Civil, sala F, in re «Torres, Erica F.c/ Coto S.I.C.S.A. y otro» del 17/9/03, voto de la Dra. Highton de Nolasco, L.L. 204-A-432). Refuerza esta hermenéutica el principio consagrado en el art. 3 de la citada ley 24.240, con arreglo al cual «en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor» (citados por esta sala en expte. 86.380/2005 «Gandara, Ana María c/ Supermercados Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios» del 24/9/2009, voto del Dr. Ojea Quintana). c) El incumplimiento de esa obligación de seguridad acarrea responsabilidad objetiva, de la que se sigue que ante la existencia de un daño con adecuada relación de causalidad con la cosa o servicio prestado, no basta al obligado con acreditar su ausencia de culpa para exonerarse, sino que debería probar la ruptura del nexo causal provocado por una causa ajena. Esta eximente abarca las especies: hecho de la víctima o del acreedor, el hecho de un tercero y el casis (caso fortuito o fuerza mayor). Dichos factores tienen en común el trasgo de la extraneidad, en tanto desvían el origen del daño a un centro de imputación distinto que impide -total o parcialmente- la configuración del nexo de causalidad y generan la eximición o atenuación de la responsabilidad del pretenso agente (cfr. Agoglia-Boragina-Meza «La exoneración de la responsabilidad contractual. La causa extraña no imputable» Revista de Derecho Provado y Comunitario, Responsabilidad contractual -II nº 18, Rubinzal-Culzoni). Entre los requisitos para que se configure esta causal se encuentra el que se trate de una conducta imprevisible o inevitable pues si pudiera ser prevista y con ello evitada o resistida, el deudor siempre estaría en condiciones de cumplir al no enfrentarse con un obstáculo infranqueable (cfr. Agoglia-Boragina-Meza, op.cit.) d) En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en casos en los que se encontraba comprometida la integridad física o la salud de las personas en el marco de una relación de consumo, ha venido delineando una obligación de responder fundada en el deber de cuidado y prevención de los prestadores de servicios y en el factor de imputación objetivo, exigiendo para eximirlos de responsabilidad que se presente una causa ajena que reúna las características del caso fortuito (CSJN en «Ledesma» Fallos 331:819; «Uriarte Martinez» Fallos 333:203; «Montaña» Fallos 335:525; «Maules c. Unidad Operativa de Emergencias S.A.» del 11/12/2014 AR/DOC/376/2015, entre otros) e) El daño por el que se reclama en este caso se presenta en el contexto de servicio de juegos anexo al de comidas que presta la parte demandada. Se reclama tanto a la explotadora directa -Matmatic S.A.- como a la empresa que comercializa la marca de la cadena de comidas -Arcos Dorados S.A.-. Lo que se le atribuye es el incumplimiento del deber de seguridad porque el niño concurrió con su familia para disfrutar del lugar de esparcimiento que brindan las demandadas y en el espacio para recreación se cortó en la frente con el borde de una pared del lugar que no tenía una protección que absorba el impacto. f) Luego de la incorporación del art. 40 (ley 24.999) a la ley de defensa del consumidor, la obligación de seguridad que contempla el art. 5 aludido se refuerza ampliando el espectro de los legitimados pasivos, incluyendo entre los obligados a responder a todas aquellas personas humanas o jurídicas que han participado en la concepción, creación o comercialización del servicio, no sólo al proveedor directo sino también a quien lo instrumentó o puso su marca en él (cfr. Picasso-Wajntraub «Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor» JA 1998-IV-752, Shina, Fernando «Daños al consumidor» Astrea, 1º ed.2014 pág. 112 y sigs.). Cuando el daño se deriva del producto comercializado requiere la prueba adicional de que era defectuoso o riesgoso. En cambio, cuando se sigue de la prestación del servicio a la que alude el texto, el ámbito es más amplio porque no se requiere que el servicio sea riesgoso (cfr. Picasso-Wajntraub op. cit.; Lorenzetti, Ricardo «Consumidores» pág. 101, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni). Vale decir entonces que el daño derivado de la prestación del servicio -ya sea la obligación principal cuando el deber de seguridad establecido por el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor-, queda abarcado en la protección de la norma mencionada y consiguientemente ampliado el espectro de sujetos responsables(Picasso-Wajntraub, op. cit.).

IV. Cierto es que en primer lugar debe esta r acreditado el hecho y la relación de causalidad entre éste y la prestación cumplida en el ámbito de la relación de consumo. Respecto de ello en el caso no se discute que M. se encontraba en el área cercana al juego de pelotas y que a raíz del encontronazo con otro niño más grande se cayó y se cortó la frente. Se ha acreditado que el objeto contra el que se golpeó fue uno de los pilares que separa la zona de juegos de la sala de comidas. Véase que aunque no presenciaron el accidente, los testigos -empleados de la demandada- dan cuenta de que el suceso ocurrió en las instalaciones del local y cerca del pelotero. En ese radio, según surge de las fotografías, no se advierte la presencia de otra cosa que pudiera causar el daño. Tampoco las demandadas ofrecen una hipótesis diferente del lugar -dentro del local- en el que pudiera haber ocurrido el hecho. Es relevante en este punto el relato de A. A. C. quien se desempeñaba como gerente de turno el día del hecho.Narró que -si bien ella no presenció el suceso- la mamá le contó en el momento del accidente que la superficie sobre la que impactó M. fue «.con el borde de la laja, del pilar de entrada a lo que le dicen «pecera», que es la parte del comedor que está cerrada con vidrios, antiguamente era el área de no fumador, es donde se festejan los cumpleaños, que es lo que divide el pelotero de esa sala.» Tal como puso de resalto el magistrado, no parece verosímil que la madre en la emergencia hubiera estado preparando un relato que beneficie su posición ante un futuro reclamo de daños. Por otra parte, no se ha ofrecido otra hipótesis que pudiera explicar el corte en la frente, por lo que se tendrá por cierto que fue según la versión de la madre. En suma, en el marco del servicio de juegos que la demandada ofrece a sus clientes, estando en la zona dispuesta para los niños, M. se cortó con una superficie del lugar lo que constata el incumplimiento de la obligación de seguridad y, a partir de ello para eximirse, correspondía a la demandada probar que se produjo total o parcialmente por una causa ajena que tenga las características de imprevisible e inevitable que se señalaron en el pto. III c.

V. Con ese objetivo le atribuyen a la madre negligencia en el cuidado del niño. Una de las cuestiones que alegan en ese sentido es que M. no tenía edad suficiente para ingresar al juego porque no había cumplido los tres años de edad. A su vez sostienen que fue a causa de que el niño fue a buscar a su madre que en su trayecto se chocó con otro. Aducen que si la progenitora hubiera estado atenta a su cuidado el accidente no hubiera ocurrido. No se ha acreditado la afirmación de las demandadas de que la madre estuviera lejos de donde estaba el niño ni que de haberlo estado hubiera podido evitar el accidente.Por el contrario, hay elementos en sentido contrario. Por un lado fue ella quien auxilió al niño en su caída y quien llevó la situación a conocimiento de los empleados. Ello muestra que fue quien estaba más cerca del niño. Pero además -y esto es dirimente-, el relato de la gerenta del local ubica a la madre dentro de la «pecera» en las mesas ubicadas allí. En efecto, en su declaración testifical A. C. narró que luego de que asistieron al niño y llamaron a emergencias médicas, estando en el área de los empleados, la madre «.le pidió que fuera a buscar a los dos nenes mas grandes que estaban en el pelotero, fue al área de juegos, al lugar donde estaban sentados los nenes, los trajo con sus mochilas y la cartera de la señora.» -fs. 594- A su vez según puede verse de las fotografías y de las estimaciones que realizaron los empleados -fs. 458/466- y según afirmó la demandada Arcos Dorados S.A. a fs. 1521 vta. párrafo final-, entre el juego de pelotas y las mesas dentro de la que le llaman «pecera» hay aproximadamente dos metros. Es decir que si la madre estaba con los hermanos de M. en las mesas dentro de la «pecera», y el hecho -como se dijo- ocurrió fuera del juego de pelotas, aquélla se encontraba suficientemente cerca del niño. Por otra parte, las mesas están dispuestas justamente para que quienes adquieren los productos que se venden en el local de comidas puedan consumirlos allí. No era exigible que la progenitora estuviera «pegada» al niño justamente en el lugar del local que se encuentra apartado del resto y cerrado para que los niños puedan circular con cierta tranquilidad. Es relevante para mantener esa afirmación que M. no estaba dentro del juego de pelotas y lo que se encontraba prohibido para un niño menor de tres años era el ingreso al juego -como puede leerse del cartel cuya fotografía consta copiada a fs.39/40-. En ese mismo sentido se ha pronunciado la sala F de esta Cámara Civil en un caso similar en el que un niño se había caído de la escalera de acceso al juego de pelotas. Destacó que el público que asiste a un establecimiento de las características del de la demandada lo hace con la finalidad de permitir que sus hijos pequeños participen en los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento. Así -continúa el fallo-, esta última debía asumir el deber de velar porque no se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes utilizan esas instalaciones, máxime cuando se trata de juegos destinados a ser usados por niños de corta edad («Lopez, Jorge Luis c. Arcos Dorados S.A.» del 23/08/2011 AR/JUR/50953/2011)

Por otra parte, no pueden perderse de vista las condiciones que debe tener un hecho de tercero -o del acreedor si se considera que la progenitora fue la contratante del servicio como se expondrá en el pto. VI- para la ruptura del nexo causal: debe tratarse de un hecho imprevisible e inevitable en los términos señalados en el pto. III c) . En cambio, el choque con otro chico más grande y la caída del pequeño no es una situación imprevisible ni inevitable para quien tenía a su cargo garantizar la seguridad de los concurrentes. No puede perderse de vista que el hecho ocurrió un día de vacaciones de invierno, a la hora del almuerzo y en un lugar especialmente convocante de niños de una amplia franja etaria. Esa circunstancia es sabida por la explotadora del local e incluso es auspiciado al ofrecer el lugar con juegos que es parte del atractivo comercial. Por otra parte, el riesgo configurado por el hecho de que niños de distintas edades jueguen en el lugar también era una situación previsible para la demandada.Incluso es corriente que concurran al lugar, adultos al cuidado de más de un niño -como fue el caso de la actora- lo que divide la atención entre los niños que concurren. No perdamos de vista que el niño no estaba dentro del juego de pelotas sino en la zona aledaña dentro del espacio cerrado que llaman «pecera» -ver en las fotos-.No puede pretenderse que la ausencia de daño suponga que los padres «persigan» a sus hijos como su misma sombra por todo el perímetro, sino que debe ser la estructura del lugar, su diseño y organización provisto por la empresa las que deben resultar idóneas para que todos los participantes puedan desarrollar las actividades recreativas sin mengua de su integridad corporal, lo que resulta exigible únicamente a a la empresa demandada(argumento utilizado en un caso análogo por la Sala en «G.R.D. c. Arcos Dorados Argentina S.A.» del 30/8/2012, AR/JUR/44468/2012). Tampoco se trata de una situación inevitable. Se advierten por lo menos dos actitudes que la empresa podría haber adoptado para prevenir el daño. Por un lado un empleado en el lugar cuidando la circulación de los más grandes para que no sea riesgoso para los más chicos podría haberse prevenido la situación dañosa. Su sola presencia podría ser disuasiva para niños mayores y estaría en condiciones de adelantarse a las consecuencias dañosas de las imprudencias, arrebatos y corridas de los niños ya sea con su intervención o dando cuenta a los padres. Pero además, resulta relevante poner de resalto que M. se cortó con la unión de dos pilares que no contaban con protección. Repárese que se trata de un lugar pequeño, cerrado, convocante de muchos niños, de muy diferentes edades y tamaños, sobre todo en vacaciones de invierno y a la hora del almuerzo.En ese espacio, una pared baja con vértice y sin protección presenta el riesgo de que si alguien se golpea se produzcan los daños que de hecho se verificaron en el caso. Finalmente, no puede perderse de vista que como destaca la sentencia, quien sufrió el daño es un consumidor especialmente vulnerable ya que se trata de un niño, por lo que principio protectorio se acentúa (Lorenzetti, Ricardo «Consumidores» pág. 101, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Sala A «R.F. c. Parque de la Costa S.A.» del 21/11/2012 L. 591.873) Por lo expuesto, las quejas relacionadas con el modo en que ocurrió el hecho que el juez tuvo por probado y su desestimación de la eximente fundada en el descuido de la madre no ha de tener favorable recepción. VI- Sentado ello cabe estudiar la queja de Arcos Dorados que sostiene su falta de legitimación pasiva por cuanto el local era explotado por Matmic. Aduce que sólo era franquiciante y que en consecuencia, a tenor de lo dispuesto por el art. 1520 del CCC no debe responder. El agravio aludido no ha de prosperar ya que se trata del supuesto de hecho acogido por el art. 40 de la ley 24.240 como se ha expresado en el pto. III de la presente. Dicha norma conduce a admitir la responsabilidad del franquiciante en las relaciones de consumo por los productos o servicios expendidos bajo su marca (Alegría Héctor «La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el contrato de franquicia (incidencia de a ley 24.999, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad Contractual II, , pág. 322). En efecto, aquél que pone su marca en un producto o servicio genera confianza en el consumidor que lo hace responsable de las condiciones en el que el servicio fue prestado (cfr. Picasso-Vazquez Ferreyra «Ley de Defensa del Consumidor» tº1, 1º ed., pág.510). Dicha responsabilidad se basa en la seguridad prometida al consumidor o razonablemente esperada por él respecto de la inocuidad del servicio o producto, a su calidad y características propias (cfr. Farina, Juan M. «Defensa del consumidor y del usuario» 4º ed. Actualizada y ampliada , Ed. Astrea, pág. 474). El consumidor adquiere o utiliza un servicio individualizado mediante una marca en parte, por la confianza que le inspira y por las bondades que esa marca promete por medio de la publicidad que de ella se realiza. Es sabido que la cadena de casas de comidas que pertenece a Arcos Dorados S.A. es conocida en el mercado y atrae a los consumidores en gran parte por la fórmula que comercializa. La parte actora fue a comer y a recrearse a un local de la marca que comercializa Arcos Dorados S.A. bajo el nombre de Mac Donald’s. De hecho el lugar se identifica con las insignias de dicha marca al punto que es dudoso que alguno de quienes allí concurren estén en conocimiento de que la explotadora es Matmatic S.A. . Ello conduce a sostener que quien ha generado la confianza del consumidor, en quien éste deposita su expectativa de seguridad es la empresa Arcos Dorados S.A. y esa circunstancia lo hace responsable de la garantía que promete. En cuanto a la pretensión de que se aplique el art. 1520 del CCyC que establece que el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo disposición legal expresa, se pone de resalto en primer lugar que -por lo dicho al inicio de esta sentencia-, no resulta de aplicación la norma aludida porque el hecho ocurrió antes de su entrada en vigencia. Empero, aún si dicha norma fuera de aplicación, se presenta en el caso la excepción en atención a lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 aludido en el párrafo anterior. (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial Comentado» tº VII, 1ª ed., pág.610, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe). En efecto, el primer inciso de la norma que establece que el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado exceptúa los casos en que hubiera disposición legal expresa en contrario.

VI. Partidas indemnizatorias: Descartadas las quejas relacionadas con la responsabilidad que cabe atribuir a las demandadas, se tratarán las quejas concernientes a las partidas indemnizatorias Para M. I. B.: a) Incapacidad sobreviniente: Lesión estética:

Cuestiona la parte actora que se haya desestimado el pedido de resarcimiento en concepto de «daño estético» y «daño psíquico» y «daño físico» e incapacidad sobreviniente como rubro independiente de los tratamientos que se admitieron. Todas las partes se quejan del monto acordado por tratamientos psicológico, por el quirúrgico y por la fijada en concepto de daño moral.

Liminarmente, corresponde señalar que a criterio de esta sala los reclamos efectuados en concepto de «daño físico», «daño estético» y «daño psíquico» remiten, en definitiva a diversos aspectos del daño a la persona, consistente en la disminución de sus aptitudes en tanto se traduce indirectamente en un perjuicio de índole patrimonial (art. 1068, Cód. Civil), por lo que deberán ser tratados en conjunto bajo la denominación «incapacidad sobreviniente».

El juez tuvo en cuenta el dictamen del perito cirujano quien expresó que el accidente dejó en M. una cicatriz que le genera una afección estética facial que implica una incapacidad parcial y permanente del 7% que no afecta funciones orgánicas. Por ello, y poniendo el acento en que la lesión estética es leve, no admitió que haya ocasionado una incapacidad sino un daño extrapatrimonial que reconoció en el rubro dirigido a indemnizar el daño moral. Esa calificación motivó la queja de la demandante quien sostiene que la cicatriz será una valla para la obtención de trabajos en los que la imagen corporal sea determinante tales como modelaje, trabajos artísticos, etc.Además entiende que la afectación estética podría generar situaciones de rechazo o discriminación.

Ahora bien, cabe recordar que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas aludidas deben ponderarse en tanto representen indirectamente a la víctima un perjuicio de orden patrimonial (art. 1068, Código Civil), es decir en tanto impliquen una minusvalía con compromiso de las aptitudes productivas y de la vida de relación en general, frustrando de esa manera posibilidades económicas o incrementando gastos, lo que se valorará atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, sin aceptar sin más los porcentajes de incapacidad propios del derecho laboral o previsional, y aceptándolos como un dato, mas no decisivo, pues de lo que se trata es de apreciar la concreta incidencia de las secuelas, según su naturaleza y entidad, sobre una persona determinada, en orden al mencionado menoscabo patrimonial. (conf. esta sala, exptes. N° 83.084, 83.217, 84.881, 85.128, 86.897, 88.191, 88.841, entre otros).

Desde esa perspectiva, hemos dicho que para que las lesiones estéticas sean resarcibles es necesario que, al margen de su repercusión moral, directa o indirectamente puedan causar una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria (arts.l068 y l086 del Código Civil) que puede ser actual o futura, en cuyo caso consistirá en la pérdida de chances (esta Sala, exptes.68.664,76.706,83.266,84.689, etc.).

Consideramos que la secuela podría tener repercusión patrimonial en el futuro si el niño quisiera dedicarse a actividades en el que la imagen corporal sea una cuestión relevante, en cuyo caso, de reunir todas las condiciones para tal actividad, la cicatriz podría constituirse en un obstáculo. Ello aún realizado con éxito el tratamiento quirúrgico para minimizarla ya que no la hará desaparecersegún informe del perito a fs. 607 vta.-. Ahora bien, teniendo en cuenta la edad de M.-9 años en la actualidad- tal daño sólo puede ser indemnizado a título de chance, lo que implica una prudente estimación del monto. Lesión psíquica:

En el orden psíquico la perito diagnosticó un trastorno por estrés postraumático crónico que se manifiesta a través de trastornos fonológicos, tic vocal crónico, enuresis emocional y ansiedad por separación -fs. 656- le atribuyó un índice de incapacidad psíquica en grado moderado que cuantificó en un 25% a partir de tener en cuenta que por haber sucedido en los primeros años de vida el hecho traumático deja una severa impronta. Expresó que «.La gravedad del mismo es inversamente proporcional a la edad en que su cedieron los hechos. La cicatriz queloide en la frente, que altera la imagen física del examinado, se irá resignificando a medida que vaya tomando conciencia de la importancia de su imagen corporal y puede ser causal de despersonalización o baja autoestima». -fs. 659-

También apuntó que «.si el accidente no hubiera acontecido el entrevistado no hubiera desarrollado los cuadros diagnosticados. Dichos cuadros han provocado la existencia de una incapacidad psíquica de carácter parcial y permanente. » y que «. la presente patología puede evolucionar hacia una neurosis o una enfermedad psicosomática, con el consiguiente agravamiento del trastorno psíquico padecido.»

El juez le restó eficacia haciendo mérito de las impugnaciones que se realizaron al dictamen y entendió que se trata de un padecimiento transitorio.

Es cierto que las explicaciones que brindó la profesional no fueron suficientemente fundadas. Sin embargo, discrepa este colegiado con la consecuencia que el magistrado extrae de aquélla respuesta y de la incorrección de las citas bibliográficas.

Corresponde destacar que los escritos impugnatorios no fueron avalados por un profesional médico. No mencionan las presentantes que para su confección hayan contado con asesoramiento y solo se encuentra suscripto por los abogados de las demandadas a quien no cabe suponer dotados de los conocimientos técnicos de la materia específica a la que aluden.Por otra parte, la perito le atribuye a la incapacidad carácter parcial y permanente y las impugnaciones que se realizaron carecen -por lo dicho- de la autoridad para desvirtuar las conclusiones de la experta. Se destaca que de las inconsistencias en la citas y bibliografía no puede sin más extraerse la invalidez de sus apreciaciones que -según explicó a fs. 699- se derivan de las conclusiones que extrajo de las pruebas administradas y de las que la evaluación del niño y su entorno le han dado.

A los fines de cuantificar la incapacidad derivada de las lesiones estética y psicológica en su repercusión patrimonial se buscará determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. En este sentido, esta sala viene acudiendo hace tiempo como pauta orientativa a criterios matemáticos para tal determinación, si bien tomando los valores que arrojaron esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial de adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Ha descartado, por ejemplo multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, con sustento en que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes -aún parcialmente- que se devengarían como salarios, importa ignorar que el fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima que lesiona el principio sentado en el art. 1083 del C. Civil (Fallos 322:2589; esta sala, expte.54613/99 del 14/06/97, entre otros). Del mismo modo ha desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad, pues tal temperamento se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia tanto en el ámbit o de su capacidad productiva como el que corresponde al desenvolvimiento familiar, social, etc. (ver, por ejemplo, expte. 41.090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112.748/2006 del 24 de abril de 2012; 60.440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros). También hemos resuelto que debían ponderarse los ingresos que la víctima obtenía y que frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que compone el salario mínimo vital y móvil (expte 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros). Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (arts. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se orientan en tal sentido, por lo que parece útil -en sintonía con esos nuevos postulados- explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Ello aun cuando -como lo adelantamos al comienzo de esta decisión- en el caso de autos esa nueva normativa no sea aplicable.

En ese orden de ideas, se estima adecuado valorar: 1) que el accidente acaeció cuando M. I. B.tenía casi tres años de edad, 2) los ingresos mensuales, que -atento la imposibilidad de poder determinarlos en virtud de su minoridad-, se medirán -a modo de pauta- conforme el salario minimo vital y movil a la época de la sentencia de primera instancia -momento en que se fijan los valores de este pronunciamiento- y que para entonces ascendía a la suma de $ 4.716 mensual, 3) una tasa de descuento que en la actual coyuntura económica estimamos en el 5 % anual que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el período a computar que se proyecta abarcará desde que cumpla la mayoría de edad y hasta la edad jubilatoria (65 años), 5) finalmente, las incapacidades estimadas por los facultativos, aunque no habremos de atenernos a los porcentajes que ellos establecieron porque la concesión por separado de una suma para afrontar el tratamiento psicoterapeútico aunque no importa en modo alguno una superposición con el daño psíquico o doble indemnización porque no hay elementos para pensar que hará desaparecer el padecimiento, no es posible soslayar la mejoría que sin duda experimentará el niño cuando lo lleve a cabo. Máxime cuando se le ha reconocido un tratamiento de dos años con una frecuencia de dos veces por semana.

Ahora bien, independientemente del resultado que arrojen los cálculos apuntados la parte demandante ha realizado su propia estimación del daño, suma que opera como límite a lo que pudiera establecer el tribunal. Es que a pesar de que agregaron la leyenda «o lo que en mas o en menos V.E.determine que surge de la prueba producida en autos», este colegiado cuenta con los mismos elementos que condujeron a la recurrente a estimar la suma que expresó. Distinto es el caso en que dicho enunciado se introduce en el escrito de postulación porque en esa ocasión no se cuenta todavía la prueba que dará precisiones para estimar el daño de modo que es razonable que el peticionario sujete la estimación final del perjuicio a lo que de allí resulte.

Por estas razones, y -en uso de la facultad que acuerda el art. 165 del Código Procesal- se establece en $175.000 la incapacidad sobreviniente de acuerdo a las premisas mencionadas. Respecto del tratamiento psicológico que, -como se adelantó- apunta a disminuir los síntomas y hacerlos más llevaderos por los motivos expuestos en cuanto a la autoridad que se le confiere a las recomendaciones de la perito en razón de su especialidad, calculados dos sesiones por semana, durante dos años, a la luz de los valores comúnmente manejados por el Tribunal en casos análogos, y en función de ello, procederá elevar esta partida a la suma de $ 48.000. En cuanto al monto establecido para la realización de la cirugía reparadora, aunque ambas partes se quejaron del monto que estableció el magistrado, ninguna de ellas pasó de manifestar una discrepancia. Ello no alcanza el umbral establecido por el art. 265 del Código Procesal por lo que los agravios atendidos.

No se soslayan las manifestaciones de las demandadas en cuanto a los límites impuestos por la propia cuantificación efectuada por la parte actora en su escrito de postulación, pero atendiendo a que sujetaron el reclamo a «lo que en mas o en menos surja de la prueba a producirse en autos», lo expresado sobre ese punto al tratar la incapacidad sobreviniente y al evidente deterioro del valor de la moneda ocurrido desde entonces, la determinación de los valores que aquí se establecen resultan procedentes. b) Daño moral:En el orden extrapatrimonial, se destaca que a juicio de esta Sala dicha indemnización posee carácter resarcitorio (exptes.98333/02 del 22/11/06; 76.806/03 del 7/11/06; 85.555/02 del 31/08/06, etc), y busca, en definitiva, contribuir a compensar la conmoción intima que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (exptes. 54.086/99 del 5/12/06, 56.102/03 del 12/9/06).

Como todo daño, debe ser probado de conformidad con la regla sentada por el art. 377 del Código Procesal. Empero, por las características particulares de esta clase de perjuicios, es muy difícil producir prueba directa de su existencia y magnitud por o que a partir de la prueba del hecho y carácter de legitimado del reclamante, cobra relevancia la prueba de indicios o la de presunciones (PizarroVallespinos, «Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones» tº 2, 1ª ed. 2ª reimpresión, Buenos aires, Hamurabbi, 2009, pto 547, pág. 689).

Por ello, sin desconocer que el quantum de esta indemnización, más que cualquier otro queda librado a la discrecionalidad del órgano judicial, ya que por lo dicho no existen parámetros que permitan fijarlo con absoluta certeza (exptes. 80.624, 80.903, 88.259, etc), habida cuenta las características del accidente, la lesión sufrida por el reclamante, la edad de M. al momento del hecho, la frustración que significa haber ido a un lugar de recreación y resultar lesionado, y teniendo particularmente en cuenta la estimación que realiza el propio demandante, se eleva el monto a la suma de $ 60.000. Para A.E. N.: Se estudiarán los daños bajo el marco conceptual que se expuso al tratar los concernientes al otro damnificado. a) Incapacidad sobreviniente:

El magistrado rechazó la procedencia del daño psíquico por fundamentos análogos a los que dio para desestimar el mismo rubro para M. Las quejas de la actora son del mismo tenor que las que atacan el rechazo respecto del niño.Por ese motivo, se trasladan a este punto las conclusiones del tribunal respecto de M. en lo que atañe a la eficacia probatoria del dictamen de la perito. En efecto, la experta dijo que sobre la personalidad de base se asienta un trastorno por estrés postraumático crónico que se asocia con trastornos de angustia que provoca ataques de pánico. Refiere que el relato de los síntomas que relata la reclamante en la entrevista psicodiagnóstica se corroboran con las pruebas administradas. Expresa que el hecho le ha dejado un trastorno por estrés postraumático en grado moderado que dimensiona en un 20% y un cuadro moderado de trastorno de angustia a los que la perito, le atribuye un 20% de incapacidad.

Bajo las pautas de cuantificación que se señalaron respecto de M., y teniendo en cuenta la tasación del daño que realizó la propia damnificada, se estima que corresponderá -en uso de la facultad que acuerda el art. 165 del Código Procesal- establecer por este ítem la suma de $40.000.

Respecto del tratamiento psicológico, por las mismas razones que se elevó respecto de M. -ya que el dictamen de la perito se expidió con la misma recomendación- se establece en $48.000 para la progenitora.

En cuanto a las quejas relacionadas con los gastos terapéuticos y de movilidad que fijó el magistrado, las quejas de las partes no pasan de ser una mera discrepancia y no logran desvirtuar la suma fijada por el magistrado, por lo que en este punto se mantendrá. b) Daño moral: Se quejan las partes del monto establecido por considerarlo bajo la reclamante y alto los demandados. Considerando las pautas establecidas al momento de tratar el rubro respecto de M. atendiendo al impacto que el hecho provocó en la progenitora según surge del informe de la perito psicóloga, y ponderando especialmente la propia valoración del daño que realizó la reclamante se eleva el monto a la suma de $40.000.Se aclara en cuanto a la legitimación activa de la progenitora que ha sido ella la contratante del servicio para su hijo por lo que resulta legitimada para reclamar el daño que ese vínculo le produjo a su integridad física. Es que tal como ha señalado en Dr. Molteni en su voto en la causa «S., D. J. y otro c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios», L. n° 582.027 del 11/5/2012: «Como lúcidamente afirma Bossert, en ejercicio de la patria potestad, los progenitores, además de las tareas que cumplen en el cuidado personal, asistencia y educación de los hijos, deben realizar negocios jurídicos con terceros. Si estos negocios consisten en la administración de los bienes de los hijos, ninguna duda cabe de que los padres actúan como meros representantes, y no contratan por sí. Sin embargo, continúa diciendo el autor citado: «Distinto debe ser el enfoque cuando no se trata del ejercicio de las facultades de administración de los bienes. Los progenitores, en cumplimiento de los vastos y variados deberes que la paternidad les impone, frecuentemente deben negociar con terceros; por ejemplo, con el colegio donde inscriben al hijo, con la empresa de turismo que se encargará de llevarlo en vacaciones, con el sanatorio que prestará un servicio médico o quirúrgico a aquél, etcétera. En tales casos, no puede sostenerse que los padres actúan como representantes de sus hijos, pues a través de esos negoci os, están cumpliendo con deberes que le son propios: cuidar la salud, la educación, el esparcimiento, etc., de los hijos. De manera que no son hijos quienes asumen, en virtud de tales negocios, las obligaciones que implican las contraprestaciones a que se obligó el padre. Pero, indiscutiblemente, los hijos son los beneficiarios de las prestaciones de los terceros con quienes sus padres contratan.(.) En esta forma negocial, el estipulante (el padre), contrata con el promitente, que se compromete a determinada prestación (por ejemplo, el colegio o el sanatorio que prometen un servicio de educación o de atención médica) en beneficio de un tercero (el hijo) convertido así en el beneficiario del contrato» (Bossert, Gustavo A., «Contratos en interés del hijo menor», LL, 1991-B-773).

VII. Daño punitivo: El juez de grado rechazó este rubro con fundamento en que no se presenta la gravedad en la conducta de las demandadas ni el enriquecimiento a costa del ilícito que justificaría la fijación de una pena. La demandante insiste en que las accionadas actuaron con grave menosprecio por la integridad física de los consumidores en general y del niño demandante en particular. Su argumentación gira en torno a la falta de habilitación del pelotero y que a éste le faltaban las medidas mínimas de seguridad. También expresa que el área de juegos no contaba con los elementos de protección requeridos por la ley 13.805 de la provincia de Buenos Aires. Insiste también en que luego del accidente se obró con grave menosprecio a la salud de M. porque se lo atendió en un lugar no preparado correctamente para ello. Ahora bien las circunstancias que reseña la apelante referidas a la falta de habilitación y a la clausura se refieren al «pelotero tobogán» -ver fs. 521-. Sin embargo, ya se ha establecido que el hecho no ocurrió en el llamado «pelotero» sino en el espacio fuera de éste. Por eso, las cuestiones relacionadas con la falta de habilitación municipal de aquél, no parece que tuvieran incidencia en el accidente de M. Véase además que según informó la Municipalidad de Malvinas Argentinas a fs. 738 cuando se otorgó la habilitación no se requería una especial para la zona de juegos.Sin embargo luego de la entrada en vigencia de la ley 13.805 de la Provincia de Buenos Aires los inspectores estaban obligados a verificar el cumplimiento de lo dispuesto por dicha norma aunque tampoco resultaba necesario una habilitación específica. -ver fs. 737-.

Por otra parte, los requisitos que impuso la ley 13.805 relacionados con la seguridad de las áreas y equipos de recreo destinados al uso público de niños menores de 12 años, fueron impuestos luego de la habilitación del lugar, y la propia norma otorga dos años desde su entrada en vigencia (febrero de 2008) para que las áreas ya instaladas se adecuen a sus previsiones. El accidente ocurrió en el año 2009 de modo que aunque la empresa debió cumplir con las directrices de dicha ley porque contempla recaudos básicos de seguridad, la ausencia de sistema de protección para minimizar el efecto de un golpe aunque requerido por su deber de protección al consumidor, su ausencia no habría importado una falta administrativa ni denota una conducta de grosera negligencia. Tampoco se ha acreditado que se trate de un caso en el que a la empresa le resulte mas redituable económicamente el no cumplir con las medidas de seguridad. La actuación de las demandadas luego del accidente no es tampoco demostrativa de un factor subjetivo que habilite la imposición de la sanción. Véase que se convocó a una ambulancia y por las limitaciones del servicio se llamó luego a un remis que llevó a la progenitora a dejar a sus otros hijos y luego la condujo hacia el establecimiento donde recibieron atención médica. Tales razones, llevan a este colegiado a confirmar la decisión apelada en este punto.

VIII. Intereses: Se quejan la demandante de que los intereses respecto de los tratamientos futuros -el psicológico y el quirúrgico- no se hayan establecido desde el hecho sino el primero desde que la sentencia de grado y el segundo desde la fecha del informe pericial. Cuestiona además -en el mismo sentido que lo hace la Sra.Defensora de Menores-,la tasa de interés que se aplicó y pretende que se establezca la tasa activa desde el hecho. Respecto de los gastos futuros, esta sala en su anterior composición en los autos «Gómez, Alicia c/ ROJAS, Francisco Rafael s/ daños y perjuicios», del 2/9/08, concluyó que los intereses para gastos de tratamientos futuros deben computarse desde el momento del hecho causante del daño que requiere el tratamiento. Al emitir el primer voto en esos autos, con la adhesión de los demás integrantes del Tribunal, la Dra. Patricia Castro expresó: «Sostienen que se trata de un gasto futuro pues el tratamiento no se ha encarado aun por lo que el curso de los accesorios no puede retrotraerse a la fecha del accidente. A mi juicio el planteo debe desestimarse. En un supuesto similar bien que referido a daños materiales esta Sala sostuvo que resulta indiferente que el damnificado tome a su cargo la reparación del vehículo antes de demandar o que no lo haga; en ambos casos los intereses se adeudan desde el momento del siniestro (C.N.Civ., Sala «E», causas 162.891 del 20/2/1995 y 164.231 del 21/3/1995, y sus citas). Es que la reparación no altera la incidencia patrimonial del hecho ilícito, ni modifica la causa del resarcimiento, ni el régimen de la mora. El deber de indemnizar nace con el daño ocasionado a [el patrimonio de] la víctima [en el vehículo], en ese momento se produce la mora del deudor, con el consiguiente inicio del curso de los intereses (C.N.Civ., sala H, «Vázquez, Diego M.c/ Díaz, Jorge» del 15/10/1999). El pago de las reparaciones es -como se ha sostenido- una mera secuela del daño que solamente fija su cuantía, pero no es su causa eficiente que está constituída por el hecho que produce el deterioro [del automóvil] y la consecuente disminución o afectación del patrimonio del dueño, que resulta independiente del hecho de que abone la reparación (cfr. CCiv, Com. y Contenciosoadministrativo, San Francisco, 16/6/1998 comentado por Imahorn, Analía G., publicado en L.L. Córdoba 1999, pág. 21 y sgtes.). Es que no se trata de un daño futuro sino de uno actual, ya producido aunque subsista – materialmente hablando- sin reparar» (Expte. 66.558/04 «DOTA S.A. Transporte Automotor c/ Línea 17 S.A.» del 28/03/2007; «Wagner, Irene y otro c/ Gutierrez, Eduardo s/ daños y perjuicios», del 28/02/07; CNACiv., Sala H)».

En el mismo sentido se pronunció el Dr. Sebastián Picasso en su voto -en minoría respecto de esa cuestión- en la Sala A en «W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios», L. n° 608.775 del 27/12/2012.

En cuanto a la tasa que deberá aplicarse, el juez de grado fijó los intereses a la tasa del 8 % anual desde el día del hecho ilícito hasta el pronunciamiento de grado y desde allí hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general de préstamos nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina ( conf. doctrina «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» ). De ello se queja la actora que solicita la aplicación de la tasa activa por todo el período comprendido desde el hecho ilícito y hasta el momento del pago. Pero el planteo no prosperará. Esta sala comparte la postura asumida por el a quo al fijar la tasa activa referida sólo a partir del pronunciamiento de primera instancia.Es que hallándose los importes determinados a esa fecha y libres hasta entonces de deterioro a causa de la desvalorización monetaria, la aplicación de la tasa activa desde el hecho, dada su composición, importaría compensar ese deterioro, inexistente, incrementando en forma indebida el significado económico de la condena. Así lo ha resuelto este colegiado en numerosos casos análogos (conf. exptes. n°59.408/03 el 5 de noviembre de 2009; 19.835/06 del 15 de octubre de 2009, 99575/06 del 26 de marzo de 2010 entre otros). En tal sentido, y dado que las indemnizaciones se fijan o confirman a valores de la fecha de la sentencia de primera instancia, y de acuerdo al temperamento adoptado por esta Sala en los autos «Martinez, Eladio Felipe c/ Diaz, Hernán Reinaldo s/ daños y perjuicios» del 15 de marzo del año 2013 y sus citas, entre otros; nos lleva a confirmar el criterio según el cual desde la producción del perjuicio hasta el pronunciamiento apelado se fije la tasa del 8 % anual, como tasa pura -suficientemente compensatoria pues se está ante una deuda de valor cuya entidad se fija a valores actuales- y a partir de allí la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina conforme la doctrina mayoritaria sentada en «Samudio».

IX. Costas: Jurisprudencia que esta sala comparte ha establecido que las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad, porque son gastos en los que el demandante ha tenido que incurrir para obtener el reconocimiento de su derecho. Ello así por ejemplo cuando la demanda no haya progresado por la totalidad de los rubros o no se haya dispuesto la condena en la misma suma que fue solicitada por el demandante, ya que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de las pretensiones y sus respectivos resultados (cfr. Loutay Ranea, Roberto G. «Condena en costas en el proceso civil» pto.187, pág. 402, ed. Astrea, 1° reimpresión 2000). Por ello y porque en definitiva las demandadas han resultado sustancialmente vencidas, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por la parte demandada. En mérito de lo expuesto y oída la Sra. Defensora de Menores, el Tribunal RESUELVE: 1) confirmar la decisión apelada en cuanto a la responsabilidad atribuida a las demandadas; 2) modificar las sumas otorgadas en concepto de indemnización las que se elevan a $ 293.000 -doscientos n oventa y tres mil- en total para M. I. B. y a $ 132.000 -ciento treinta y dos mil- en total para A. E. N.; 3) modificar el comienzo del curso de los intereses de los gastos futuros de acuerdo a lo dispuesto en el pto. VIII; 4) imponer las costas a las demandadas vencidas. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

Fdo.: Dras. Castro-Ubiedo-Guisado. Es copia de fs.1595/1607.

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